AMG/SD

MINUTE N°

Copie exécutoire à

— la SELARL ARTHUS CONSEIL

— M^e Joseph WETZEL

Le 26.02.2009

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

PREMIERE CHAMBRE CIVILE – SECTION B

ARRET DU 26 Février 2009

Numéro d’inscription au répertoire général : 1 B 07/01954

Décision déférée à la Cour : 29 Mars 2007 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE STRASBOURG

APPELANTE – INTIMEE INCIDENTE :

SARL LA SALAMANDRE

XXX

représentée par la SELARL ARTHUS CONSEIL, avocats à la Cour

Avocat plaidant : M^e CREHANGE, avocat à STRASBOURG

INTIMEE – APPELANTE INCIDENTE :

XXX

XXX

représentée par M^e Joseph WETZEL, avocat à la Cour

Avocat plaidant : M^e Stéphane MEYER, avocat à STRASBOURG

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 14 Janvier 2009, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. LITIQUE, Président de Chambre

M. CUENOT, Conseiller

M^me MAZARIN-GEORGIN, Conseiller, entendue en son rapport

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me X-Y

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par M. Jean-Marie LITIQUE, président et M^me Corinne ARMSPACH-SENGLE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La XXX a donné à bail commercial à la SARL LA SALAMANDRE selon contrat du 9 août 1990 un local au rez-de-chaussée de l’immeuble situé XXX à STRASBOURG, d’une surface d’environ 496 m2, pour une durée de 9 ans à compter du 1^er juillet 1990, destiné à l’exploitation d’un restaurant et d’un débit de boissons, salle de billard et de jeux, à l’exclusion d’une boîte de nuit ou d’une discothèque.

Le 2 mai 2005 la XXX a fait assigner la SARL LA SALAMANDRE devant le Tribunal de Grande Instance de STRASBOURG pour voir prononcer la résiliation judiciaire du bail, ordonner l’expulsion de la SARL LA SALAMANDRE, et la condamner au paiement de la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts et 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La SARL LA SALAMANDRE a conclu au débouté et a formé une demande reconventionnelle en paiement de la somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice moral subi et de la perte de chance de céder son fonds de commerce issus du comportement de la demanderesse.

La XXX a reproché à la SARL LA SALAMANDRE d’avoir modifié son activité, d’exploiter ainsi de manière permanente une activité de discothèque, d’organiser des soirées et des concerts, des spectacles, activités qui n’ont plus rien à voir avec la destination des locaux prévue au bail, d’avoir parallèlement abandonné son activité de restauration.

Elle lui fait grief de violer non seulement la clause contractuelle de destination des lieux mais également de violer l’interdiction expresse d’exercer une activité de discothèque.

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Par jugement en date du 29 mars 2007 le Tribunal de Grande Instance de STRASBOURG a :

— prononcé la résiliation du bail commercial et condamné la SARL LA SALAMANDRE à évacuer les lieux sous astreinte de 1.000 euros par semaine passé un mois après la signification du jugement

— débouté les parties du surplus

— condamné la SARL LA SALAMANDRE aux dépens et au paiement de la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le Tribunal a considéré que :

— les pièces produites établissent que la SARL LA SALAMANDRE a abandonné l’activité de restaurant, qu’elle exerce des activités qui excédent largement la destination des lieux donnés à bail, qu’elle organise notamment de nombreuses soirées consacrées à toutes sortes de musique sur lesquelles le public peut danser, qui se prolongent jusqu’au matin, que son établissement s’apparente pour cette activité à une discothèque, qu’elle fait appel à des disc-jockeys, qu’elle a obtenu en 2005 une autorisation préfectorale d’ouvrir son établissement jusqu’à 4 heures du matin du jeudi au dimanche ;

— la clause de destination des lieux figurant au bail n’est pas sujette à interprétation, que la société LA SALAMANDRE a été autorisée uniquement à exploiter un restaurant et un débit de boissons, salle de billard et jeux sans que celui-ci se transforme en boîte de nuit ou discothèque, ce qui exclut toute idée de danser sur de la musique, la nuit ou le jour.

— si LA SALAMANDRE a dès l’origine organisé des concerts et mis en place des soirées dansantes en 1995, l’activité de discothèque a connu un essor à compter de l’année 2000.

— l’article XIX du contrat de bail précise qu’une tolérance relative à l’application des clauses et conditions du bail ne pourra jamais, quelle qu’ait pu en être la durée ou la fréquence, être considérée comme une modification de ces clauses et conditions.

— l’attitude passive du bailleur n’implique pas à elle seule un consentement à un changement de destination des lieux.

— si la bailleresse a accepté le renouvellement du bail aux conditions antérieures, ça ne peut conduire à considérer qu’elle a accepté tacitement une modification de la destination des lieux ou renoncé tacitement à se prévaloir de la modification de la destination des lieux compte tenu de la clause XIX du bail.

— la résiliation du bail n’est pas subordonnée au fait que la violation reprochée au preneur est à l’origine d’un préjudice pour le bailleur.

— la violation par la société LA SALAMANDRE de la clause de destination des locaux donnés à bail constitue une faute d’une gravité suffisante justifiant la résiliation judiciaire du bail et l’expulsion du preneur.

— la XXX ne caractérise pas le préjudice pour lequel elle sollicite 5.000 euros de dommages et intérêts.

— la SARL LA SALAMANDRE n’est pas fondée à demander des dommages et intérêts à la XXX au titre du préjudice moral subi et de la perte de chance de céder son fonds de commerce issus du comportement de la demanderesse.

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Le 26 avril 2007 la SARL LA SALAMANDRE a interjeté appel de ce jugement.

Par dernières conclusions reçues le 8 octobre 2008 elle demande à la Cour :

— d’infirmer le jugement entrepris

— de débouter la XXX de ses demandes

— de la condamner au paiement de la somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts – de la condamner aux entiers dépens et au paiement de la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir que :

— la XXX a refusé le renouvellement du bail sans indemnité d’éviction le 16 janvier 2008.

— depuis son ouverture, LA SALAMANDRE exerce une activité générale de bar d’ambiance musicale qui ne doit pas être confondue avec celle de discothèque.

— elle n’a jamais changé la destination des lieux ; elle s’est conformée aux usages dont est faite l’exploitation des bars nocturnes.

— la musique n’est qu’annexe ; LA SALAMANDRE n’est qu’un bar agencé comme tel ; l’organisation de concerts n’est qu’occasionnelle.

— il importe que les parties expriment clairement leur volonté sur la destination des lieux lors de la conclusion du contrat. A défaut, les juges demeurent compétents pour apprécier souverainement la destination voulue par les contractants.

— LA SALAMANDRE organise des apéritifs linguistiques, des soirées avec repas pour des sociétés, des apéritifs de mariage, des défilés de mode, pièces de théâtre, soirées de rencontres.

— l’exploitation d’un bar n’exclut pas le fait qu’une partie de la clientèle danse au son de la musique.

— le jugement procède à une confusion entre l’activité de discothèque qui doit être entendue comme night-club ou dancing, ayant comme vocation à n’ouvrir que le soir jusqu’à 4 heures du matin exclusivement, afin d’accueillir des soirées dansantes, et l’activité de bar à ambiance musicale.

— il n’existe aucune définition juridique de la discothèque.

— la commission consultative départementale de sécurité et d’accessibilité définit l’établissement comme une 'salle de spectacle – bar'.

— LA SALAMANDRE est agencée comme un bar – la piste de danse n’est pas matérialisée.

— l’autorisation d’ouverture tardive n’est donnée que du mercredi au samedi.

— la destination des lieux n’a jamais changé.

— la XXX a toujours connu l’activité de bar à ambiance musicale qui a été exercée pendant 15 ans à grand renfort de publicité, la piste de danse existait préalablement à l’entrée dans les lieux.

— les activités de concert et d’organisation de spectacles ont été tacitement autorisées par la bailleresse qui a accepté de renouveler le bail en 1999 alors qu’elle ne pouvait ignorer ces activités ; elle a tacitement renoncé à se prévaloir de ce motif de résiliation.

— aucune sommation n’a jamais été adressée à LA SALAMANDRE.

— la XXX n’a subi aucun préjudice.

— il faut apprécier la gravité du manquement reproché au preneur.

— du fait du comportement de la bailleresse le préjudice de LA SALAMANDRE résulte du fait que deux acquéreurs du fonds se sont désistés en raison de l’opposition de la bailleresse à la cession.

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Par dernières conclusions reçues le 2 juin 2008 la XXX demande à la Cour de :

— confirmer le jugement sauf en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de dommages et intérêts

— condamner la SARL LA SALAMANDRE à lui payer la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts

— condamner la SARL LA SALAMANDRE aux entiers dépens et au paiement de la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir pour sa part que :

— LA SALAMANDRE a totalement modifié son activité et réalisé des soirées disco, bals, concerts.

— la XXX s’est vue opposer une non-assurance de l’immeuble du fait des modalités d’exploitation de LA SALAMANDRE.

— l’activité nocturne particulièrement bruyante crée des difficultés pour les occupants de l’immeuble et le voisinage.

— la clause contractuelle est claire et précise, les parties ont entendu écarter l’interprétation extensive qu’aurait pu éventuellement induire la référence au seul 'débit de boissons'.

— la discothèque est un établissement où l’on se rend le soir pour écouter de la musique, danser ou assister à un spectacle, ou un lieu public où l’on peut danser sur de la musique et consommer des boissons.

— LA SALAMANDRE exploite une véritable activité de discothèque, club, spectacles, et organise des concerts.

— elle a aménagé une piste de danse et une cabine DJ. L’entrée est payante. Il n’y a plus d’activité de restauration.

— la plupart des soirées sont des soirées dansantes.

— les locaux sont bien utilisés pour permettre au public de danser sur de la musique qui est diffusée par un DJ, ce qui est le propre d’une discothèque et non d’un simple bar.

— LA SALAMANDRE a obtenu des autorisations de fermeture tardive jusqu’à 4 heures du matin.

— la clause du bail exclut que toute tolérance relative à l’application des clauses et conditions du bail puisse être considérée comme une modification ou suppression de ces clauses et conditions.

— l’inaction ou la tolérance d’une infraction à une clause du bail relative à la destination des locaux ne peut constituer une renonciation à se prévaloir de ladite infraction; la simple attitude passive du bailleur ne peut équivaloir à un accord sur le changement de destination des lieux ; elle n’est pas constitutive de droits pour le preneur, la novation ne se présumant pas.

— ce n’est qu’après le renouvellement de 1999 que LA SALAMANDRE s’est tournée vers une activité de discothèque et la XXX n’en a eu connaissance qu’en 2005 par sa compagnie d’assurance.

Il existe un risque grave pour la sécurité des personnes et des locaux qui ne sera pas couvert en cas de sinistre. Les contrats d’assurance produits par LA SALAMANDRE sont liés à la seule exploitation mais ne garantissent pas le bailleur pour les dommages causés à l’immeuble et aux autres occupants ;

— l’activité nocturne particulièrement bruyante crée de multiples difficultés suite aux plaintes des autres occupants et du voisinage.

— le préjudice de la SCI est parfaitement caractérisé.

— LA SALAMANDRE n’est pas fondée à demander des dommages et intérêts. Elle ne peut pas vendre un fonds de commerce de discothèque dont l’activité n’est pas prévue au bail.

SUR QUOI :

Attendu que l’article III du bail liant les parties conclu le 9 août 1990 stipule que le preneur devra occuper les lieux loués paisiblement et conformément aux articles 1728 et 1729 du Code civil pour l’exploitation d’un restaurant et d’un débit de boissons, salle de billard et de jeux, à l’exclusion d’une boîte de nuit ou d’une discothèque ;

Attendu que cette clause de destination des lieux est claire et précise et ne nécessite aucune interprétation, contrairement à ce que soutient l’appelante ;

Qu’en excluant expressément de la destination des locaux l’activité de discothèque et de boîte de nuit les parties ont précisément entendu écarter l’interprétation extensive qu’aurait pu éventuellement induire la référence au seul 'débit de boissons’ ;

Attendu qu’une discothèque est un lieu public où l’on peut danser sur de la musique et consommer des boissons ;

Que le premier juge a justement relevé qu’il résulte des pièces fournies par les parties (notamment informations tirées sur Internet, extraits des Dernières Nouvelles d’Alsace, attestations de témoins, contrat d’assurance, immatriculation au RCS) :

— que l’établissement LA SALAMANDRE a déclaré les activités suivantes au Registre du Commerce et des Sociétés : centre d’animation, expositions, projections, organisation de spectacles, colloques, séminaires, petite restauration, débit de boissons licence IV

— que la Commission Consultative Départementale de Sécurité et d’Accessibilité qui a effectué une visite de l’établissement le 2 mars 2006, le présente comme salle de spectacle-bar

— que la société LA SALAMANDRE a contracté en 2000 une police d’assurance relative à une activité de dancing – bar – spectacles, dont les conditions générales sont intitulées 'Police discothèque – bowling – loisirs'

— qu’elle se présente sur Internet comme un bar club spectacles, organisant aussi réceptions et banquets, précisant que son infrastructure peut être louée pour l’organisation de soirées dansantes, spectacles, concerts, réceptions, banquets, galas, séminaires, défilés de mode, surprise-parties, soirées à thèmes

— qu’elle vante sur la même source d’informations, sa grande piste de danse, sa scène modulable, la cabine DJ de régie sonore, la loge pour les artistes, l’espace de travail pour les traiteurs, l’accueil des amateurs de soirées en tous genres, les thèmes déclinés au cours de ses soirées : salsa, années 80, house, pop-rock, mais aussi musette tous les dimanches après-midi, précise qu’elle peut se transformer en dance floor endiablé, en salle de spectacle, en restaurant ou en salle de réception

— que le programme d’avril 2005 a comporté des soirées consacrées aux années 80, au disco avec le DJ Jeff, à la salsa, à la danse rock, house, disco, salsa, une soirée 'saturday disco fever', des fins d’après-midi 'bal musette'

— que dès les années 1990, elle a organisé des concerts, des soirées dansantes du mercredi au samedi, la soirée saturday disco-fever mensuelle, le bal musette du dimanche ; que ces manifestations ont donné lieu à des articles des Dernières Nouvelles d’Alsace, principalement en 1997

— qu’elle présente cependant aussi des expositions de photographies, peinture, sculpture, gravures, organise une fois par mois un 'apéro linguistique', des défilés de mode'

— qu’elle n’assure pas d’activité de restauration, si ce n’est dans le cadre d’événements particuliers (apéritifs de mariage, repas commandés, cocktails), et fait appel dans ces circonstances à un traiteur

— qu’elle a obtenu le 10 mai 2005, puis le 8 novembre 2005, une autorisation préfectorale limitée à six mois, d’ouvrir son établissement jusqu’à 4 heures du matin les nuits des jeudis, vendredis, samedis et dimanches ;

Qu’il en a à bon droit déduit que la société LA SALAMANDRE exerce incontestablement, au vu des renseignements fournis, des activités qui n’intègrent plus l’ensemble de celles autorisées par le bail, comme la restauration, mais qui excèdent largement la destination des lieux donnés à bail ; qu’elle organise notamment de nombreuses soirées consacrées à toutes sortes de musiques sur lesquelles le public peut danser, qui se prolongent jusqu’au matin, et que son établissement s’apparente pour cette activité à une discothèque, qu’elle fait d’ailleurs appel à des disc-jockeys ;

Qu’il résulte des nouvelles pièces produites par la XXX devant la Cour, datées du mois d’avril 2008, que LA SALAMANDRE se présente elle-même dans ses publicités sur Internet comme 'Bar – discothèque – club – dancing – salle à louer', qu’elle 'accueille les amateurs de soirée en tous genres (danse, concerts, spectacles) ; la nuit, tous les thèmes y sont déclinés : salsa, années 80, house, pop-rock, parfois swing et même de la musette tous les dimanches après-midi’ ;

Que le programme de LA SALAMANDRE pour avril 2008 mentionne des soirées dansantes avec DJ quasiment toutes les fins de semaine entre le jeudi et le dimanche ;

Que LA SALAMANDRE apparaît sous la rubrique 'discothèques de STRASBOURG’ dans le guide de la nuit de Webcity ;

Que par conséquent, il est établi que LA SALAMANDRE exerce bien, plusieurs fois par semaine, et chaque semaine, une activité de discothèque dans les lieux loués, et ce en contravention avec la clause de destination qui exclut expressément cette activité ;

Attendu que ni l’activité d’organisation de spectacles musicaux, ni celle de discothèque ne sont des activités accessoires à celles de 'restaurant – débit de boissons – salle de billard et jeux', mais des activités distinctes ;

Que l’activité de discothèque est expressément exclue par le bail ;

Attendu qu’en vertu de l’article 1728 du Code civil, l’une des deux obligations principales du preneur est d’user de la chose louée en bon père de famille, et suivant la destination qui lui a été donnée par le bail ;

Que la modification de la destination des lieux contractuellement prévue constitue une violation d’une clause essentielle du bail ;

Attendu que la résiliation du bail n’est pas subordonnée au fait que la violation reprochée au preneur est à l’origine d’un préjudice pour le bailleur ;

Attendu que pour l’exercice de l’action en résiliation judiciaire l’assignation suffit à mettre en demeure la partie qui n’a pas rempli son engagement ;

Attendu que la résiliation judiciaire est prononcée si le manquement est considéré comme suffisamment grave ; que l’autorisation tacite du bailleur pourrait être prise en compte dans l’appréciation de la gravité du manquement ;

Attendu que, certes, les activités d’organisation de soirées à thèmes, de spectacles, de concerts, de soirées dansantes, organisées par LA SALAMANDRE sont notoirement connues à STRASBOURG ainsi que le relatent les articles de presse et les publicités versées aux débats ;

Que, cependant, il convient d’observer d’une part que l’article XIX du contrat de bail précise qu’une tolérance relative à l’application des clauses et conditions du bail ne pourra jamais, quelles qu’aient pu en être la durée et la fréquence, être considérée comme une modification de ces clauses et conditions ;

Que, d’autre part, la jurisprudence estime de manière constante que l’attitude passive du bailleur n’implique pas à elle seule un consentement à un changement de destination des lieux ;

Qu’enfin, si la bailleresse a accepté le renouvellement du bail pour 9 années le 17 mars 1999, il ne peut en être tiré aucune conséquence sur une quelconque acceptation tacite de l’exercice d’une activité distincte de celle prévue au bail dès lors qu’il résulte des pièces produites que l’activité de discothèque de LA SALAMANDRE est devenue prépondérante à partir de l’année 2000 ainsi que l’attestent la police d’assurance garantissant l’activité de 'dancing – bar – spectacle', souscrite le 1^er janvier 2000, les autorisations d’ouverture tardive obtenues en 2005, la création du site Internet en 2002 vantant les qualités des soirées dansantes ;

Qu’au surplus, si la XXX n’a effectivement pas adressé à LA SALAMANDRE de mise en demeure d’avoir à respecter la clause de destination des lieux avant l’introduction de la procédure, l’assignation délivrée le 9 mai 2005, qui vaut mise en demeure, n’a pas été suivie d’effet dès lors qu’il a été établi qu’encore en avril 2008 la SARL LA SALAMANDRE continuait à exercer une activité de discothèque prohibée par le bail ; et qu’elle n’a en conséquence pas régularisé la situation ;

Que, dès lors, la Cour ne peut que confirmer le jugement qui a considéré que la violation par la SARL LA SALAMANDRE de la clause de destination des locaux donnés à bail constitue une violation suffisamment grave de ses obligations contractuelles justifiant la résiliation du bail.

Attendu que le préjudice allégué par la XXX n’est pas établi ; qu’elle invoque un risque de défaut d’assurance du propriétaire des murs en raison de l’activité non déclarée de son preneur, mais ne justifie ni de l’absence d’assurance, ni d’une augmentation de ses primes ;

Que, par ailleurs, elle ne produit aucune attestation ni lettre de plainte de voisins ou de résidents de l’immeuble déplorant les nuisances sonores ou autres résultant des activités nocturnes de LA SALAMANDRE ;

Que par conséquent il convient de confirmer le jugement qui l’a déboutée de sa demande de dommages et intérêts ;

Attendu que pareillement la demande de dommages et intérêts formée par la SARL LA SALAMANDRE a été à bon droit rejetée dès lors que la mauvaise foi reprochée à la XXX, qui n’agit que pour faire respecter ses droits de bailleur, n’est pas caractérisée;

Attendu que le jugement sera confirmé en toutes ses dispositions ;

Attendu que la SARL LA SALAMANDRE qui succombe à titre principal supportera les entiers dépens d’appel ainsi qu’une indemnité de procédure de 3.000 euros.

PA R C E S M O T I F S

LA COUR,

DECLARE l’appel principal et l’appel incident mal fondés

CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions

CONDAMNE la SARL LA SALAMANDRE aux entiers dépens d’appel et au paiement de la somme de 3.000 euros (trois mille euros) à la XXX au titre de l’article 700 du code de procédure civile

DEBOUTE les parties de toutes leurs prétentions plus amples ou contraires.

LE GREFFIER : LE PRÉSIDENT :