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MINUTE N° 41/12

NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Copie aux parties

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRET DU 05 Janvier 2012

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 A 10/05633

Décision déférée à la Cour : 16 Septembre 2010 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE STRASBOURG

APPELANTE :

SAS ANALYSEO venant aux drois de la SELARL EIMER LABORATOIRE DE L’ESPLANADE, prise en la personne de son représentant légal,

XXX

XXX

Non comparante, représentée par M^e Philippe WITTNER, avocat au barreau de STRASBOURG

INTIMEE et APPELANTE INCIDENTE :

Madame Z Y

XXX

XXX

Non comparante, représentée par M^e ZIMMERMANN, avocat au barreau de STRASBOURG

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 01 Décembre 2011, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. VALLENS, Président de Chambre,

M. JOBERT, Conseiller,

M. SENGEL, Vice-Président placé, faisant fonction de Conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Melle FRIEH, Greffier

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M. VALLENS, Président de Chambre,

— signé par M. VALLENS, Président de Chambre et Melle FRIEH, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Faits et procédure :

M^me Y est entrée au service la société Laboratoires d’analyses de biologie médicale de l’Esplanade (le Laboratoire) en qualité d’infirmière médicale le 1^er février 2004 selon un contrat de 2 mois remplacé par un contrat à durée indéterminée du 24 mars 2004 à raison de 26, 5 h. par semaine. Elle assurait notamment les prélèvements extérieurs du laboratoire. Le Laboratoire a été repris ultérieurement par la société Elmer aux droits de laquelle vient la société Analyseo. Selon un avis du 5 août 2008, le médecin du travail a déclaré M^me Y apte au poste d’infirmière avec des restrictions : pas de déplacement extérieur au laboratoire dans le cadre de l’activité professionnelle, en préconisant un poste sédentaire au laboratoire. Cet avis a été confirmé par un second avis du 21 août 2008. Le Laboratoire a alors proposé à M^me Y une modification de son contrat de travail en un contrat à temps partiel pour une durée de 9 h. par semaine, proposition refusée par la salariée. M^me Y a été licenciée par une lettre du 30 septembre 2008 en raison de son refus.

M^me Y a fait citer son employeur devant le Conseil de prud’hommes de Strasbourg.

Par un jugement du 16 septembre 2010, le Conseil de prud’hommes a requalifié le contrat du 1^er février 2004 en un contrat à durée indéterminée, a jugé abusif le licenciement de la salariée et a condamné le Laboratoire à lui payer les sommes de 1969, 36 à titre d’indemnité de requalification, 15 000 à titre de dommages et intérêts et 1000 pour les frais irrépétibles.

La société Analyseo SAS, venant aux droits de la société Elmer Laboratoire de l’Esplanade, a interjeté appel de ce jugement. Elle demande à la Cour de dire que le licenciement de M^me Y reposait sur une cause réelle et sérieuse, de la débouter de sa demande de requalification du contrat à durée déterminée et de la condamner au paiement d’une indemnité de procédure de 1000 .

L’appelante expose pour l’essentiel : M^me Y travaillait 26, 5 h. par semaine ; les prélèvements extérieurs constituaient la principale partie de son activité entre 15 et 17 h. par semaine, alors que les prélèvements faits sur place sont confiés à des techniciens ; l’aptitude avec restriction constatée par le médecin du travail a conduit le Laboratoire à proposer à la salariée une modification de son activité consistant en un travail à temps partiel au sein du laboratoire sans déplacement, pour 9 h. par semaine ; elle a refusé cette proposition ; en ce qui concerne les prélèvements effectués sur place, des techniciens sont qualifiés pour y procéder ; la modification du contrat est due à la personne de la salariée ; il ne s’agit pas d’un licenciement pour inaptitude mais pour refus de la modification proposée ; les autres laboratoires qu’elle exploite ne comprennent pas d’infirmière ; quant au site de Wissembourg, tous les postes d’infirmière sont pourvus ; au laboratoire même les prélèvements sont faits par des techniciennes préleveuses ; la qualification de la salariée ne permettait pas de lui confier des tâches de techniciens ; quant à la requalification du contrat, elle est contestée ; le premier contrat n’était pas à durée déterminée ; à titre subsidiaire, aucun préjudice n’est justifié par la salariée.

M^me Y sollicite le rejet de l’appel et par voie d’appel incident le paiement de la somme de 23 632, 209 à titre de dommages et intérêts outre 2500 pour les frais irrépétibles.

Elle fait valoir pour l’essentiel : le Laboratoire n’avait qu’une infirmière ; son travail comportait des tâches extérieures pour deux tiers et au laboratoire pour un tiers ; elle a été en arrêt maladie en 2007 ; lors de sa reprise, le médecin du travail a estimé qu’elle était apte mais il a exclu des déplacements ; l’employeur lui a proposé un contrat à temps partiel pour 9 h. par semaine ; cette proposition était inacceptable ; aucune formation ne lui a été proposée ; elle a été licenciée pour avoir refusé la modification de son contrat ; selon l’article L 1226-10 du Code du travail, l’employeur aurait dû lui proposer un autre emploi adapté ; l’employeur n’a effectué aucune recherche auprès des autres laboratoires qu’il exploitait ; depuis son départ, les prélèvements extérieurs sont faits par de simples techniciens ; aucune infirmière n’a été recrutée ; le licenciement fondé sur son refus de modification est abusif ; des dommages et intérêts lui sont dus, qu’elle évalue à 12 mois de salaire ; le contrat de travail initial du 1^er février 2004 a été conclu sans justification d’un motif de recours à un contrat à durée déterminée, ce qui justifie sa requalification.

L’organisme Pôle Emploi Alsace demande par une lettre reçue au greffe le 25 mars 2011, le remboursement des indemnités de chômage servies à la salariée pour les 6 premiers mois d’indemnité soit une somme de 6684, 12 .

Les parties ont développé oralement leurs conclusions.

Sur ce, la Cour,

M^me Y a été déclarée apte avec des réserves expresses par le médecin du travail, qui a prohibé tout déplacement extérieur selon un premier avis du 5 août 2008 et 2 visites de reprise des 21 et 30 août 2008. L’employeur était tenu de prendre en considération les recommandations du médecin du travail qui préconisait un poste sédentaire et de justifier de ses démarches en vue d’adapter le poste occupé par la salariée ou d’affecter celle-ci à un emploi similaire ou équivalent selon l’article L1226-8 du Code du travail.

Il est constant que le poste occupé par la salariée comprenait pour les deux tiers du temps des déplacements à domicile destinés à faire des prélèvements, les conclusions de la salariée et de l’employeur étant concordantes sur cette répartition du travail. Les déplacements représentaient donc bien l’essentiel de son activité. La salariée se trouvait ainsi dans une situation d’aptitude partielle à son poste tel qu’il était défini, et l’employeur ne pouvait que rechercher un emploi excluant tout déplacement pour être en conformité avec les préconisations du médecin du travail.

En l’espèce, le Laboratoire a proposé à M^me Y, par une lettre du 30 août 2008, une activité sédentaire à raison de 9 h. correspondant sensiblement au temps qu’elle consacrait déjà aux travaux au laboratoire (« De par le partage de vos activités habituellement pratiqués en interne et en externe, la fonction sédentaire et donc les prélèvements au sein des locaux mêmes du laboratoire s’entend d’une durée hebdomadaire de 9 h. moyennant une rémunération brute de 625, 47 »).

Cette proposition a été refusée par la salariée qui a relevé dans sa réponse du 11 septembre 2008 que ses revenus diminueraient de deux tiers.

Le Laboratoire a alors licencié M^me Y du fait de ce refus, en précisant qu’il n’avait aucune autre alternative à lui proposer.

Il est constant que M^me Y en sa qualité d’infirmière avait une classification supérieure et différente de celle des techniciens préleveurs.

En présence de l’aptitude avec réserves prononcée par le médecin du travail, le Laboratoire devait réintégrer M^me X dans son précédent emploi ou dans un emploi équivalent et avec une rémunération équivalente, suivant les dispositions de l’article L 1226-8 du Code du travail et non la licencier pour inaptitude. L’employeur ne s’est que partiellement conformé à cette obligation, dans la mesure où le poste d’infirmière proposé contenait une réduction sensible du temps de travail et de la rémunération.

De plus, l’employeur n’a pas établi en quoi un horaire proche de l’horaire antérieur appliqué de 26, 5 h. ne pouvait lui être proposé par mutation éventuelle, ni pourquoi il ne pouvait lui confier des tâches équivalentes dans un des autres laboratoires qu’il exploitait dans le département à Obernai Molsheim ou Wittelsheim.

Le seul argument est que les tâches de prélèvement sur place étaient effectuées par des techniciennes préleveuses, ce qui ne démontre pas qu’il n’aurait pas pu également les lui confier.

En outre ni la proposition de l’employeur ni la lettre de licenciement ultérieure ne mentionne de recherche précise de solution de reclassement ni l’indication d’une impossibilité réelle de réintégration sur un tel emploi.

Quant au laboratoire de Wissembourg, l’employeur admet que des infirmières y étaient attachées en indiquant qu’elles partageaient également leur temps comme le faisait M^me Y mais ne précise pas si une mutation aurait pu y être envisagée.

La salariée soutient qu’après son licenciement, le Laboratoire n’a recruté aucune nouvelle infirmière et que les prélèvements à domicile sont assurés par des techniciens. Cette affirmation qui n’est pas contredite par le Laboratoire donne quelque crédit à ses observations sur le choix du Laboratoire de confier à des techniciens moins qualifiés les tâches confiées à des infirmières.

La salariée invoque également l’existence d’un groupe dit Biogroup, où son reclassement aurait pu être envisagé. Mais il apparaît, au vu des extraits d’un site produit par elle qu’il s’agit d’un réseau de laboratoires liés par des engagements professionnels qui ne constituent pas un groupe au sens d’un ensemble d’entreprises permettant une permutation du personnel.

Il résulte de ces différents éléments que l’employeur n’a pas exécuté de manière loyale et effective son obligation de réintégration de la salariée dans son poste ou dans un emploi équivalent, de sorte que la salariée était fondée à refuser sa proposition.

Le Conseil de prud’hommes a donc pu à bon droit considérer que le licenciement de la salariée, fondé sur un refus légitime de la salariée, était dénué de cause réelle et sérieuse.

Conséquences :

M^me Y percevait un salaire mensuel moyen de 1969, 35 selon ses bulletins de paie. Elle avait une ancienneté de 4 ans dans l’entreprise, mais celle-ci avait moins de 11 salariés selon les conclusions convergentes des parties sur ce point, soit selon l’attestation établie pour l’ASSEDIC le 8 décembre 2008, 9 salariés.

Il y a lieu en conséquence d’indemniser M^me Y à hauteur du préjudice subi conformément à l’article L 1235-5 du Code du travail.

Licenciée au mois de décembre 2008, la salariée a cherché un nouvel emploi par plusieurs demandes adressées à des laboratoires de l’agglomération de Strasbourg et a sollicité l’aide de Pôle Emploi pour obtenir un poste sédentaire en indiquant ses compétences et la qualité de travailleur handicapé qui lui a été reconnue depuis juillet 2008. Elle a produit ainsi plusieurs lettres adressées à des laboratoires en mai 2009 ainsi que des demandes antérieures de juin 2007 démontrant qu’elle avait déjà commencé ses recherches avant d’être licenciée. Elle n’a cependant pas justifié de sa situation actuelle et les difficultés rencontrées pour retrouver un emploi se rattachant autant à la qualité de travailleur handicapé qu’au licenciement dont elle a fait l’objet au même moment.

Au vu de ces éléments la Cour est en mesure de fixer le préjudice subi à la somme de 8000 .

Quant à la requalification du contrat initial, il y a lieu de relever que le premier contrat de travail de M^me Y était un contrat portant la date du 24 mars 2004 et conclu « pour une durée minimale de 2 mois soit jusqu’au 31 mars 2004 », assortie d’une période d’essai d’un mois. Malgré l’adjectif « minimale, il s’agit bien d’un contrat à durée déterminée que les parties ont remplacé à son terme par un contrat à durée indéterminée, lui-même antidaté au 1^er février 2004, et prenant effet le 1^er avril 2004.

Il a été manifestement conclu pour régulariser un contrat verbal prenant effet le 1^er février 2004.

Le contrat de travail initial a été ainsi conclu verbalement et n’a pas été transmis à la salariée dans les 2 jours du début d’activité comme l’imposaient les articles L 1242-12 et L 1242-13 du Code du travail, et ne comporte aucun des motifs prévus par l’article L 1242-2 du même Code.

C’est donc à juste titre que le Conseil de prud’hommes a requalifié ce contrat en un contrat à durée indéterminée.

L’absence de tout contrat valable pendant près de 2 mois a nécessairement causé un préjudice à la salariée que le Conseil de prud’hommes a justement évalué à hauteur d’un mois de salaire. Le jugement mérite confirmation de ce chef.

Frais irrépétibles : l’équité justifie d’allouer à la salariée une indemnité pour les frais de procédure qu’elle a engagés.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, après en avoir statué conformément à la loi,

INFIRME PARTIELLEMENT le jugement déféré du chef des dommages et intérêts ;

Et, statuant à nouveau dans cette limite,

CONDAMNE la société Analyseo venant aux droits de la société Laboratoire d’analyses de biologie médicale de l’Esplanade à payer à M^me Y la somme de 8 000 (huit mille euros) à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif et la somme de 1000 (mille euros) en application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

CONFIRME le jugement déféré pour le surplus ;

DEBOUTE M^me Y de ses plus amples demandes ;

CONDAMNE la société Analyseo aux dépens.

Et le présent arrêt a été signé par M. VALLENS, Président de Chambre et M^lle FRIEH, Greffier.

Le Greffier, Le Président,