XXX

MINUTE N° 15/1233

NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Copie aux parties

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

ARRET DU 17 Novembre 2015

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 B 13/05507

Décision déférée à la Cour : 01 Octobre 2013 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE STRASBOURG

APPELANT :

Monsieur G F

XXX

XXX

Comparant, représenté par Maître Olivier GAL, avocat au barreau de STRASBOURG

INTIMEE :

SAS SANTEOL

prise en la personne de son représentant légal

N° SIRET : B 4 82 738 184

XXX

XXX

XXX

Comparante en la personne de Monsieur I X, Gérant

représentée par Maître Philippe-I DIETRICH, avocat au barreau de STRASBOURG

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 23 Juin 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. ADAM, Président de Chambre

M. ROBIN, Conseiller

M^me FERMAUT, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me MASSON

assistée de M^me Stéphanie JACQ, greffier stagiaire

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M. Dominique ADAM, Président de Chambre,

— signé par M. Dominique ADAM, Président de Chambre et M^me Stéphanie HERMANS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

M. G F a été embauché le 13 octobre 2008 en qualité de délégué commercial, statut cadre, par la société Santeol qui fournit des appareils médicaux d’aide dans le domaine respiratoire. Son travail consistait à assurer le développement de la société dans le Grand Est en prospectant et fidélisant les médecins prescripteurs de l’appareil.

Le 2 décembre 2009, M. F a exprimé le désir de quitter la société en mars 2010 dans le cadre d’une rupture conventionnelle mais la relation de travail s’est finalement poursuivie.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 30 août 2010, l’employeur a convoqué le salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 7 septembre 2010 puis reporté au 17 septembre 2010, et lui a notifié une mise à pied conservatoire.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 23 septembre 2010, la société Santeol a notifié à M. F son licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Le 21 janvier 2011, M. F a saisi le conseil de prud’hommes de Strasbourg pour contester son licenciement.

Par le jugement entrepris du 1^er octobre 2013, le conseil de prud’hommes de Strasbourg a débouté M. F de toutes ses prétentions, considérant le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse.

Le 16 novembre 2013, M. F a régulièrement relevé appel du jugement non encore notifié.

A l’audience de la cour, M. F, se référant oralement à ses conclusions parvenues le 3 juillet 2014, sollicite l’infirmation du jugement, demandant à la cour de :

— constater que l’employeur n’avait pas d’institution représentative du personnel,

— constater qu’il a exécuté correctement ses missions,

— dire et juger que la rupture du contrat de travail constitue un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— dire que son salaire moyen mensuel brut s’établit à 3.535,67 €,

— en conséquence, condamner la société Santeol en sus des dépens, à lui verser :

. 183,05 € à titre de rappel d’indemnité de licenciement,

. 42.428 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 3.535,67 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement,

. 3.535,67 € à titre de dommages-intérêts du fait de l’absence de visite médicale de reprise,

. 1.600 € bruts à titre de rappel de prime conformément à l’avenant au contrat de travail signé le 1^er avril 2010,

. 2.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Se référant oralement à ses conclusions en réplique parvenues le 4 novembre 2014, la société Santeol sollicite la confirmation du jugement et la condamnation de M. F, en sus des dépens, à lui verser une indemnité de 2.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

SUR CE,

Vu le dossier de la procédure, les pièces versées aux débats et les conclusions des parties auxquelles il est référé pour un plus ample exposé de leurs moyens et arguments,

1/ sur la régularité de la procédure de licenciement :

Attendu que M. F soutient que la société intimée n’avait aucune institution représentative du personnel au moment de son licenciement de sorte qu’elle aurait dû lui indiquer dans la lettre de convocation à l’entretien préalable, par application de l’article L1232-4 du code du travail, qu’il pouvait se faire assister par un conseiller de son choix inscrit sur une liste départementale et lui indiquer l’adresse où il pouvait consulter cette liste ;

Qu’il en déduit que la procédure n’a pas été régulière ce qui lui ouvre droit à l’octroi d’une indemnité équivalente à un mois de salaire par application de l’article L1235-2 du code du travail ;

Mais attendu que la société Santeol réplique sans être démentie qu’au moment du licenciement de M. F le 23 septembre 2010, elle disposait de deux délégués du personnel suite à des élections du 26 juin 2009, respectivement M^me Z Schieber déléguée du personnel titulaire, et M. S T, délégué du personnel suppléant ; que M. F produit lui-même le courrier du conseil de la société employeur au syndicat CFDT en date du 13 septembre 2010 qui le confirme ;

Attendu que la société intimée n’avait donc pas à compléter la lettre de convocation à l’entretien préalable par les indications susvisées ; que la demande présentée ne saurait prospérer comme l’ont dit les premiers juges, la procédure ayant été régulière ;

2/ sur le licenciement et les demandes subséquentes :

Attendu qu’en application de l’article L1235-1 du code du travail, il revient à la cour d’apprécier, au vu des éléments apportés aux débats par l’une et l’autre parties, le caractère réel et sérieux de la cause de la rupture du contrat de travail telle que l’employeur devait l’énoncer dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige ;

Attendu que par letre recommandée du 23 septembre 2010, la société Santeol a notifié à M. G F son licenciement pour cause réelle et sérieuse en lui reprochant en substance :

— un manque de performance et une absence d’engagement depuis le 2 décembre 2009 date à laquelle il a annoncé vouloir quitter l’entreprise,

— la forte diminution depuis janvier 2010 du nombre de visites quotidiennes et le non-respect de l’engagement contractuel de visiter en moyenne cinq prescripteurs, la moyenne depuis mars 2010 étant de moins d’un médecin visité par jour,

— l’absence sur la même période de visites de suivi commercial, et la non-remise subséquente des demandes d’entente préalable, exposant la société à un manque à gagner et à un risque de perte de la clientèle,

— la non d’atteinte des objectifs commerciaux contractuellement définis et acceptés le 30 avril 2010,

— l’utilisation du temps de travail à la création de sa propre entreprise avec son collègue M. AH AI,

— une attitude hostile et négative dans toutes les communications avec l’entreprise à compter de mai 2010, notamment dans des courriels des 26 et 27 juillet 2010,

— un comportement très peu professionnel et agressif lors d’une visite le 23 juillet 2010 au cabinet du D^r K L qui s’en est plaint le 28 août 2010 ;

Attendu que M. F conteste ces griefs ; qu’il affirme avoir continué à exécuter ses missions tout à fait normalement, que l’obligation contractuelle de visiter cinq prescripteurs par jour est irréalisable, que la société Santeol produit des documents et chiffres tronqués pour justifier un manque de visites quotidiennes, que les attestations des salariés AL AM, U V et B Parisot que la société Santeol produit sont remises en cause par les attestations que lui-même produit ; que la société Santeol ne fournit aucun élément démontrant qu’il aurait passé son temps à créer son entreprise pendant ses heures de travail ; qu’il n’a pas eu d’attitude hostile à l’égard de ses différents responsables ;

Mais attendu, comme l’ont exactement relevé les premiers juges, qu’il ressort de l’ensemble des éléments versés en annexe par la société Santeol, qu’à compter du moment où il a exprimé le souhait de quitter la société dans le cadre d’une rupture conventionnelle qui ne s’est pas réalisée (soit la réunion du 2 décembre 2009), M. F a adopté un comportement incompatible avec une exécution loyale de son contrat de travail ;

Qu’il est attesté par de nombreux collègues salariés (M. M N directeur d’agence, M^me Q R, M^me D P, M^me W AA, M^me AF AG) qu’à partir du mois de décembre 2009, M. F pourtant investi de fonctions commerciales, « passait l’ensemble de ces journées à l’agence, à tel point que nous l’ensemble du personnel s’interrogions sur ce qu’il faisait de ces journées » (cf attestation de M^me D Devaux) ;

Qu’alors que M. F s’était contractuellement engagé à l’article 6 de son contrat de travail « à visiter par jour une moyenne de 5 prescripteurs potentiels de la société sur le secteur géographique qui lui [était] attribué », en l’occurence le secteur de l’agence régionale de Santeol « Grand Est », les comptes-rendus d’activité qu’il a établis attestent de :

—  34 visites pour 10 jours de visite en janvier 2010 soit une moyenne de 3,4 visites par jour de visite,

—  22 visites pour 20 jours de visite en février 2010 soit une moyenne de 1,1 visite par jour de visite,

—  20 visites pour 23 jours de visite en mars 2010 soit une moyenne de 0,87 visite par jour de visite,

—  19 visites pour 20 jours de visite en avril 2010 soit une moyenne de 0,95 visite par jour de visite,

—  9 visites pour 20 jours de visite en mai 2010 soit une moyenne de 0,45 visite par jour de visite,

—  16 visites pour 22 jours de visite en juin 2010 soit une moyenne de 0,73 visite par jour de visite,

—  7 visites pour 21 jours de visite en juillet 2010 soit une moyenne de 0,33 visite par jour de visite ;

Que si un avenant au contrat de travail a été signé le 1^er avril 2010, et suite à cet avenant, de nouveaux objectifs élaborés le 30 avril 2010, afin de permettre le calcul des primes à l’appareillage, il a seulement été décidé par cet avenant « d’axer la fonction de Monsieur F vers la prospection et le développement de nouveaux centres prescripteurs » ; que l’article 6 susvisé du contrat de travail de M. F n’a pas été modifié ;

Que quand bien même l’engagement de visiter quotidiennemet cinq médecins prescripteurs potentiels aurait été difficile à réaliser, force est de constater qu’à compter du mois de mars 2010, M. F n’a plus atteint la moyenne mensuelle d’une visite par jour de visite, ce sans fournir d’explication à ses absences de visite sur des comptes-rendus qu’il lui appartenait de renseigner exactement, ce qui confine à l’absence de travail ;

Que si par l’avenant au contrat de travail signé le 1^er avril 2010 M. F s’est engagé « à continuer un suivi commercial mensuel du panel de médecins qu’il a souhaité conserver », la société Santeol relève dans la lettre de licenciement, ce sans être démentie, que les médecins suivants pourtant conservés n’ont pas été visités : le D^r A Schaller depuis le 23 décembre 2009, le D^r AQ-AR AS depuis le 26 février 2010 ;

Que s’agissant des demandes d’ententes préalables qu’il lui revenait en tant que commercial de faire signer par les médecins prescripteurs dans le cadre du suivi commercial, M. F ne conteste pas qu’un certain retard lui a été imputable, ni ainsi qu’en témoigne M. M N directeur d’agence que ce retard « impactait directement la trésorerie de l’entreprise » ;

Attendu que la société Santeol produit encore le témoignage de M. AN-AO AP, président de la société Santeol Holding qui rapporte que de mars à août 2010, il est devenu le confident de M. F quant au projet professionnel personnel de celui-ci et qu’il peut 'attester que ce projet a pris des proportions de plus en plus importantes dans l’activité professionnelle de M. F jusqu’à devenir tout à fait préjudiciable aux activités de Santeol (voir entente de confidentialité, et mail du 21 mai 2010). Une accumulation de retards commerciaux, une baisse proportionnelle du nombre de prescriptions, des remarques/reproches de médecins qui se plaignaient de la qualité de la démarche commerciale, ont occasionné de sérieuses difficultés pour les équipes de Santeol à Strasbourg …' ;

Que la société Santeol produit aussi les courriers électroniques échangés par M. F avec M. I X président de la société Santeol les 26 et 27 juillet 2010, dont le courrier électronique du 27 juillet 2010 à 10h08 dans lequel le salarié s’adresse à M. X sur un ton que l’employeur qualifie légitimement d’insultant dans la lettre de licenciement, soit comme suit: '… Je connais mon métier et c’est pour cela que j’ai été engagé par SANTEOL.

… si on en juge par votre méthode, je ne vois pas des dizaines de prescriptions d’O2 faite par mon binôme qui est censé faire signé de la DEP 1 fois par mois et pour chaque médecin.

XXX, l’O2 ne rentre pas plus, ainsi que le cash-flow où vous courrez souvent derrière. …' ;

Attendu qu’il s’ensuit que les griefs reprochés à M. F, en particulier tirés d’un manque de performance et d’une absence d’engagement à partir du 2 décembre 2009, d’une forte diminution du nombre des visites commerciales et de l’insuffisance du suivi commercial, sont parfaitement établis et qu’ils constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement ;

Qu’il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris qui a débouté M. F de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

3/ sur le rappel d’indemnité de licenciement :

Attendu que M. F revendique à hauteur de cour un complément d’indemnité de licenciement de 183,05 €, ce en considération de son salaire mensuel moyen de septembre 2009 à août 2010 de 3.535,67 € et de son ancienneté calculée en incluant le délai de préavis ;

Attendu que suivant l’article R1234-2 du code du travail, l’indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté ;

Attendu que l’ancienneté ouvrant droit au bénéfice de l’indemnité de licenciement s’apprécie à la date de la rupture, soit à celle de la notification du licenciement ;

Que dès lors, eu égard au salaire moyen mis en compte de 3.535,67 €, et compte tenu de l’ancienneté du salarié au 23 septembre 2010, soit une ancienneté de 23 mois et 10 jours, M. F aurait dû bénéficier d’une indemnité de licenciement s’établissant à :

(3.535,67 € /5) x 1,945, soit d’un montant de 1.375,36 € ;

Que l’indemnité réglée ayant été de 1.250,58 €, il y a lieu de condamner la société Santeol à lui verser à titre de solde la somme de 124,78 € ;

4/ sur la visite médicale de reprise :

Attendu que M. F fait valoir à hauteur de cour qu’il a été en arrêt pour maladie durant les mois de juin, juillet et août 2009 et demande à être indemnisé du préjudice qu’il a nécessairement subi faute d’avoir bénéficié d’une visite médicale de reprise ;

Que la société intimée lui oppose qu’il n’établit pas avoir été absent pendant au moins 21 jours consécutifs ainsi que prévu par l’article R4624-21 alors en vigueur du code du travail ;

Attendu que seul le bulletin de salaire du mois de juin 2009 fait mention d’heures d’absence pour maladie et comporte l’indication que M. F a été « en maladie à partir du 08 juin » sans précision quant à la durée de l’arrêt ;

Que s’il est fait mention d’heures d’absence en juillet et en août 2009, le motif n’en est pas précisé sur les bulletins de salaire ; que M. F ne justifie pas de prescription d’arrêt de travail pour maladie au cours des mois de juin, juillet et août 2009 ;

Que dès lors faute de preuve que le salarié appelant a été absent pendant au moins 21 jours, la demande d’indemnisation doit être rejetée ;

5/ sur la demande de rappel de prime :

Attendu que les parties ont signé le 1^er avril 2010 un avenant au contrat de travail stipulant qu’une prime de 400 € bruts sera versée à M. F pour chaque nouveau centre prescripteur acquis ;

Attendu que l’appelant soutient être en droit de bénéficier d’un rappel de prime à hauteur de 1.600 € au motif qu’il a démarché quatre médecins en juillet 2010, les D^r Y, H, C et E, qui travaillent « aujourd’hui effectivement » avec la société intimée ;

Attendu que la société intimée lui oppose qu’il n’établit pas que les conditions d’octroi de la prime ont été remplies ;

Attendu qu’il a été prévu dans l’avenant du 1^er avril 2010 que « Cette prime sera considérée obtenue lorsque le dit centre aura prescrit durant deux mois consécutifs et aura prescrit un nombre minimum de quatre patients.

Le versement de ladite prime se fera au plus tard un mois après la réalisation d’une des deux conditions ci-dessus » ;

Or attendu que si la société Santeol ne conteste pas que le salarié appelant a démarché les médecins qu’il cite, M. F ne justifie pas de la prescription pendant deux mois consécutifs ou pour un nombre minimum de quatre patients ;

Qu’il s’impose donc de débouter M. F de cette demande présentée à hauteur de cour ;

6/ sur les mesures accessoires :

Attendu qu’eu égard à l’issue du litige, et dans la mesure où M. F succombe pour l’essentiel, il y a lieu de faire masse des dépens et de condamner M. F à en supporter les trois quarts, la société Santeol à en supporter un quart ;

Que l’équité commande d’écarter l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la Loi,

DECLARE l’appel recevable ;

CONFIRME le jugement en date du 18 juin 2013 du conseil de prud’hommes de Strasbourg en ce qu’il a débouté M. G F de ses demandes de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et irrégularité de la procédure de licenciement ;

CONDAMNE la société Santeol à verser à M. G F à titre de solde d’indemnité de licenciement la somme de 124,78 € ;

DEBOUTE M. G F du surplus de ses demandes présentées à hauteur de cour ;

REJETTE les demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile ;

FAIT MASSE des dépens et CONDAMNE M. G F à supporter les trois quarts des dépens, la société Santeol à supporter le quart des dépens.

Le Greffier, Le Président,