MRN/SD

MINUTE N° 554/21

Copie exécutoire à

—  M^e Guillaume HARTER

—  M^e Joëlle LITOU-WOLFF

- M^e Anne CROVISIER

Arrêt notifié aux parties

Le 25.10.2021

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

PREMIERE CHAMBRE CIVILE – SECTION A

ARRET DU 25 Octobre 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : 1 A N° RG 20/03635 – N° Portalis DBVW-V-B7E-HOHP

Décision déférée à la Cour : 16 Novembre 2020 par le Juge commissaire du Tribunal judiciaire de STRASBOURG

APPELANT – INTIME INCIDEMMENT :

Monsieur C X

[…]

Représenté par M^e Guillaume HARTER, avocat à la Cour

Avocat plaidant : M^e Thomas DUBREIL, avocat au barreau de ROUEN

INTIMEE – APPELANTE INCIDEMMENT et INTIMEE SUR PROVOCATION:

Société A prise en la personne de son représentant légal

[…]

Représentée par M^e Joëlle LITOU-WOLFF, avocat à la Cour

Avocat plaidant : M^e BADER, avocat au barreau de STRASBOURG

INTIMEE – INTIMEE INCIDEMMENT et APPELANTE PAR PROVOCATION :

S.E.L.A.R.L. Z I ET ASSOCIES prise en la personne de Maître D Z liquidateur de Monsieur C X

[…]

Représentée par M^e Anne CROVISIER, avocat à la Cour

INTIMES :

S.A. CRÉDIT AGRICOLE prise en la personne de son représentant légal

[…]

LE CONSEIL DEPARTEMENTAL DE L’ORDRE DES MEDECINS DU BAS-RHIN, pris en la personne de son représentant légal

[…]

non représentés, assignés par voie d’huissier à personne habilitée le 29.03.2021

CAISSE DE CRÉDIT MUTUEL F G

prise en la personne de son représentant légal

14, route de Lyon 67400 F

non représentée, assignée par voie d’huissier à personne habilitée le 30.03.2021

Madame le Procureur de la République de STRASBOURG

[…]

assignée par voie d’huissier à personne habilitée le 29.03.2021

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 modifié du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 21 Juin 2021, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me PANETTA, Présidente de chambre, et M^me ROBERT-NICOUD, Conseillère, entendue en son rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me PANETTA, Présidente de chambre

M. ROUBLOT, Conseiller

M^me ROBERT-NICOUD, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me VELLAINE

ARRET :

— réputé contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par M^me Corinne PANETTA, présidente et M^me Régine VELLAINE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE :

Après avoir acheté, en 2002, une maison d’hôte, la villa Novarina, et y avoir réalisé des travaux, M. et M^me X ont, en 2008, acquis la première moitié de l’immeuble voisin, puis en 2009 ont décidé de transformer la maison d’hôte en hôtel 4 étoiles.

En janvier 2009, ils ont cédé à la société A l’immeuble sis […], qui a fait l’objet d’un contrat de crédit-bail liant les mêmes parties.

En 2010, M. et M^me X ont acheté la seconde moitié de l’immeuble voisin, sis […], pour agrandir l’hôtel et le classer en 5 étoiles. Cette acquisition, puis les travaux, ont été financés par le Crédit Agricole et le Crédit Mutuel d’F, qui a ultérieurement accordé un autre prêt.

Par jugement du 9 mars 2015, M. X a été mis en redressement judiciaire, converti, par jugement du 9 mars 2016, en liquidation judiciaire, la société Z et associés étant désignée liquidateur.

Le 20 avril 2016, la société A a déclaré sa créance pour les sommes de :

— créance déclarée à titre privilégié en vertu du nantissement de la police d’assurance : 5 608 381,73 euros correspondant à 116 096,67 euros au titre de la créance déclarée à la procédure de redressement judiciaire et à 5 492 285,06 euros au titre de l’indemnité de résiliation du contrat de crédit-bail immobilier suite à la résiliation du contrat le 20 avril 2016, correspondant à l’intégralité des loyers du crédit-bail immobilier TTC restant dû,

— créance déclarée à titre privilégiée en vertu de l’article L.641-13 II du code de commerce : 274 528,19 euros au titre des loyers de crédit-bail immobilier poursuivi par l’administrateur judiciaire, dus entre l’ouverture du redressement judiciaire le 10 mars 2015 et la conversion en liquidation judiciaire le 10 mars 2016, sous déduction des paiements opérés pendant la procédure de redressement judiciaire à hauteur de 120 000 euros et sous réserve de la participation due par M. X au fonds de garantie mutuelle à hauteur de 53 890,18 euros,

Par jugement du 8 juillet 2016, a été notamment constatée 'l’acquisition de la B résolutoire stipulée au contrat de crédit-bail, article IV à compter du 5 avril 2016, ainsi que par application de l’article L.641-11-1II du code de commerce suite à une lettre recommandée avec accusé de réception de la société A du 16 mars 2016 délivrée à M. X représenté par Maître Z en sa qualité de liquidateur', fixée une indemnité d’occupation et ordonnée l’évacuation des lieux. L’arrêt de la cour d’appel de Colmar du 23 mai 2018 a confirmé ces chefs de dispositif du jugement.

Le 9 novembre 2016, la société A a effectué une déclaration complémentaire pour 199

583,41 euros au titre de la taxe foncière 2016, des indemnités d’occupation du 20 mai au 30 juin 2016, de la prime d’assurance et des indemnités d’occupation du 8 juillet au 9 novembre 2016.

Par ordonnance du 14 juin 2017, le juge-commissaire a :

— admis la créance de la société A à titre privilégié (nantissement de la police d’assurance vie n°EB 400662 Selection R Compagnie Allianz), à hauteur de 3 100 000 euros;
- sursis à statuer sur le solde de la créance déclarée au titre de l’indemnité de résiliation qualifiée contractuellement de B pénale aux fins de déterminer le préjudice réel de la société A connaissance prise du prix de revente du bien immobilier.

Cette décision a été confirmée par arrêt du 27 juillet 2018, le pourvoi formé étant rejeté le 26 février 2020.

Par ordonnance du 16 novembre 2020, le juge-commissaire du tribunal judiciaire de Strasbourg a rappelé que la créance de la société A a d’ores et déjà été admise à titre privilégié au passif de la procédure collective de M. X à hauteur de 3 100 000 euros, rejeté pour le surplus de la créance déclarée et laissé aux parties les charges des dépens et des frais irrépétibles.

Le 4 décembre 2020, M. X a interjeté appel de cette ordonnance.

Le 30 décembre 2012, la société A s’est constituée intimée.

Le 14 janvier 2021, la Selarl Z et associés, prise en la personne de Maître D Z en sa qualité de liquidateur de M. X s’est constituée intimée.

Par actes d’huissier de justice du 29 mars 2021 M. X a fait signifier à Mme le Procureur de la République de Strasbourg, au Conseil départemental de l’Ordre des médecins du Bas-Rhin et à la Caisse du Crédit Agricole Alsace Vosges, le récapitulatif de la déclaration d’appel transmise au greffe de la cour le 4 décembre 2020 par Maître Harter et les conclusions et le bordereau de pièces y annexé prises au nom du requérant.

Par acte d’huissier de justice du 30 mars 2021, il a fait signifier les mêmes actes à la Caisse de Crédit Mutuel F G.

Par actes d’huissier de justice du 7 avril 2021, la société A a fait signifier à la SA Crédit Agricole, à la Caisse de Crédit Mutuel F G et à l’Ordre des médecins, ses conclusions en réplique et d’appel incident du 30 mars 2021, avec bordereau de pièces.

Par ordonnance du 29 avril 2021, la Présidente de Chambre a dit que l’affaire sera appelée à l’audience de plaidoirie du 21 juin 2021.

Le même jour, le greffe a adressé l’avis de fixation aux avocats constitués.

Par actes d’huissier de justice délivrés le 3 mai 2021, M. X a fait signifier au Conseil départemental de l’Ordre des médecins du Bas-Rhin, au Crédit agricole Alsace Vosges, le récapitulatif de la déclaration d’appel transmise au greffe de la cour le 4 décembre 2020 par Maître Harter, l’avis de fixation à l’audience du 21 juin 2021 et les conclusions et le bordereau de pièces y annexé prises au nom du requérant.

Par actes d’huissier délivrés le 4 mai 2021, il a fait signifier les mêmes actes à la Caisse de

Crédit Mutuel sise à F G et à Mme ou M. le Procureur de la République près le tribunal judiciaire de Strasbourg.

Par ses dernières conclusions du 14 juin 2021, transmises par voie électronique le même jour, auxquelles était joint un bordereau de communication de pièces qui n’a fait l’objet d’aucune contestation, M. X demande à la cour de :

Sur l’appel principal :

— infirmer l’ordonnance du 16 novembre 2020 rendue par le juge commissaire de Strasbourg (RG n°2020 000095) en ce qu’elle a :

— rappelé que la créance de la société A a d’ores et déjà été admise au passif de la procédure collective de Monsieur X à hauteur de 3 100 000 ' ;

— laissé aux parties les charges des dépens et des frais irrépétibles.

Et statuant de nouveau,

— rejeter purement et simplement la créance de la société A déclarée au titre de l’indemnité de résiliation du contrat, en sa totalité ;

A titre subsidiaire,

— fixer la créance globale de la société A au passif de la liquidation à la somme de 1 962 136,14 ' ;

— rejeter le surplus de la créance déclarée.

Sur l’appel incident :

— débouter la société A de l’intégralité de ses fins et conclusions

En tout état de cause,

— condamner la société A à payer à Maître Z ès-qualité une indemnité de 10 000 ' sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamner la société A aux entiers dépens des deux instances.

En substance, il reproche d’abord au premier juge de s’être fondé sur la motivation de l’arrêt de la cour d’appel de Colmar du 27 juillet 2018, alors que l’autorité de la chose jugée ne porte que sur le dispositif et non la motivation d’une décision.

Il soutient que la B prévoyant l’indemnité de résiliation n’est pas applicable lorsqu’en application de l’article L.641-11-1 du code de commerce, le contrat est résilié de plein droit, le liquidateur n’ayant pas répondu à la lettre du 16 mars 2016, et non par le bailleur. Il ajoute que la B, qui prévoit son application en cas d’option 'pour la non-poursuite du contrat de crédit-bail immobilier en application des articles L.622-13 et L.641-12 du code de commerce’ ne s’applique pas non plus à la résiliation fondée sur l’article L.641-11-1 dudit code.

A titre subsidiaire, il invoque le caractère manifestement excessif de l’indemnité qui constitue une B pénale. Il indique qu’alors que la société A a financé l’immeuble pour 3 100 000 euros, elle a déjà récupéré 3 792 009,64 euros au titre des loyers et du prix de revente, et

qu’ils ont, en outre, versé 126 000 euros de participation au fonds de garantie, 300 000 euros de gage espèce avec dépossession et 400 000 euros au titre de la police d’assurance, soit une somme a minima de 4 618 009,64 euros déjà versés par les époux X. Il fait, en outre valoir, qu’un nouveau contrat de crédit-bail a été conclu le 2 octobre 2018, diminuant encore le préjudice d’A.

Il ajoute que la TVA ne peut constituer un chef de préjudice, dès lors qu’elle est seulement collectée et ne lui revient pas et que la société A n’a jamais reversé la TVA sur des loyers qu’elle n’a pas perçus. Il conteste qu’A reste seule redevable des intérêts prévus dans son propre contrat de prêt, dès lors que, soit elle a remboursé par anticipation et a seulement supporté une indemnité de résiliation anticipée de 941 533 euros, soit continue de rembourser et les loyers du nouveau crédit-preneur comprennent nécessairement une part de remboursement du capital et des intérêts. Dans ce dernier cas, le préjudice éventuel au titre des intérêts ne porterait que sur la période juillet 2015 à septembre 2018, mais qu’ayant fait valoir une indemnité d’occupation, la charge des intérêts subsistante ne correspondrait plus qu’à la période de juin 2017 à septembre 2018, soit 216 964,60 euros, sous réserve de conditions plus avantageuses obtenues du nouveau crédit-preneur. Il a conclu qu’il appartient à la société A de démontrer son préjudice, ce qu’elle ne fait pas.

Sur la survenance d’un fait nouveau tirée des conséquences de la vente de l’immeuble le 2 octobre 2018 et la conclusion d’un crédit-bail le 2 octobre 2018, soit après l’ordonnance du juge commissaire et sa confirmation en appel le 27 juillet 2018, il soutient que ces faits sont susceptibles de faire obstacle à l’autorité de la chose jugée et que le prix de cession a un impact sur l’ampleur, voire le principe même, d’un préjudice pour la société A.

Il ajoute aussi que le juge-commissaire devait se prononcer sur les contestations de créance en fixant la créance globale de la société A au passif de la liquidation à la somme maximale de 2 605 500,89 euros, au besoin par une mention en marge de la précédente admission provisoire à hauteur de 3 100 000 euros.

A titre subsidiaire, il fait valoir que la société A a produit deux fois pour une créance identique de 1 137 863,86 euros à titre d’indemnités d’occupation jusqu’à la restitution de l’immeuble et au titre de l’indemnité de résiliation qui comprend les loyers normalement dus jusqu’au terme du contrat. Sa créance réelle, déduction faite du prix de l’immeuble, ne s’établissait donc qu’à 2 605 500,89 euros.

Sur l’appel incident, il soutient que la cour rejettera la créance déclarée et ne pourra donc faire droit à cet appel incident visant à obtenir une majoration de créance, au titre de la TVA sur l’indemnité de résiliation. Il soutient que l’ensemble des sommes s’entend hors taxes et que la B pénale est réductible lorsqu’elle excède le préjudice réel du bailleur. A ne subissant pas de préjudice du fait de cette absence de collecte de TVA qu’elle aurait dû reverser, elle doit être déduite de la somme due au titre de la B pénale. Il ajout que la directive TVA n’est pas d’application directe et que selon l’article 256-6 du CGI l’indemnité résultant de la B pénale n’entre pas dans le champ d’application de la TVA.

Par actes d’huissier de justice délivrés le 16 juin 2021, M. X a fait signifier à Madame le Procureur près le tribunal de grande instance de Strasbourg, au Conseil départemental de l’Ordre des médecins du Bas-Rhin, au Crédit agricole Alsace Vosges, et à la Caisse de Crédit Mutuel sise à F G le récapitulatif de la déclaration d’appel transmise au greffe de la cour le 4 décembre 2020 par Maître Harter, l’avis de fixation à l’audience du 21 juin 2021 et les conclusions récapitulatives n°2, avec le bordereau de pièces y annexé, prises au nom du requérant.

Par ses dernières conclusions du 15 avril 2021, transmises par voie électronique le même

jour, la Selarl Z I et associés, agissant par Maître D Z en sa qualité de liquidateur de M. X demande à la cour de :

Sur appel principal :

— statuer ce que de droit ;

Sur appel provoqué à l’égard de la société A :

— la déclarer recevable ;

— l’y dire bien fondée ;

— en conséquence, infirmer l’ordonnance ;

et statuant à nouveau :

— à titre principal, rejeter en totalité la créance d’A au titre de l’indemnité de résiliation;

— subsidiairement, réduire la demande indemnitaire de la société A à concurrence de la somme de 1 137 863,86 euros et fixer en conséquence la créance à la somme de 1 962 136,14 euros

En tout état de cause :

— condamner la société A aux entiers frais et dépens et à payer à Maître Z ès qualité, une indemnité de 6 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Sur appel incident de la société A :

— la déclarer mal fondée, l’en débouter, et la condamner aux entiers frais et dépens de l’appel incident.

En substance, elle soutient que l’autorité de la chose jugée ne peut être opposée lorsque des événements postérieurs sont venus modifier la situation antérieurement reconnue en justice, et que tel est le cas, le bien immobilier ayant été vendu pour 2 087 500 euros et la société A a régularisé le 2 octobre 2018 un nouveau contrat de crédit-bail avec un nouvel acquéreur. Elle en déduit que le juge-commissaire ne pouvait se limiter à invoquer l’arrêt de la cour d’appel du 27 juillet 21018 et l’arrêt de la Cour de cassation du 26 février 2020.

Elle invoque l’impossibilité d’appliquer la B relative à l’indemnité de résiliation, en soutenant d’une part que la résiliation est intervenue par l’effet de la décision de non-continuation des contrats en cours prise par le liquidateur qui n’a pas répondu à la lettre du 16 mars 2016, et non par le bailleur, et d’autre part, que la résiliation est intervenue en vertu de l’article L.641-11-1 du code de commerce, et non d’une B du contrat.

A titre subsidiaire, elle soutient que la B est manifestement excessive, dès lors qu’A qui a financé un immeuble à hauteur de 3 100 000 euros a perçu l’intégralité des loyers jusqu’au mois de juillet 2015 et le prix de revente à hauteur de 2 087 500 euros, puis a, le 2 octobre 2018, conclu un nouveau contrat de crédit-bail avec un nouvel acquéreur. Elle en déduit que la société A n’a pas subi de préjudice.

A titre subsidiaire, elle fait valoir que la société A a produit deux fois pour les mêmes

montants, car elle a déclaré à titre privilégié une somme de 1 137 863,86 euros au titre des indemnités d’occupation dues jusqu’à la restitution de l’immeuble, alors que la prétendue créance d’indemnité de résiliation incluant la totalité des loyers à échoir englobe forcément les loyers de la période d’observation, de sorte qu’elle devait réduire sa demande indemnitaire de 1 137 863,86 euros.

A titre infiniment subsidiaire, en l’absence de tout préjudice subi par la société A, elle conclut au rejet de la créance au-delà de l’admission à titre privilégié au passif de la procédure collective à hauteur de 3 100 000 euros.

Par ses dernières conclusions du 18 juin 2021, transmises par voie électronique le même jour, auxquelles était joint un bordereau de communication de pièces qui n’a fait l’objet d’aucune contestation, la société A demande à la cour de :

Sur l’appel principal de M. X :

— le dire irrecevable sinon mal fondé,

— l’en débouter ainsi l’intégralité de ses fins, moyens et prétentions,

— condamner l’appelant aux entiers dépens, ceci avec M^e Z, ainsi qu’à payer pour sa part une indemnité de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur l’appel provoqué de la Selarl Z I et associés, en qualité de liquidateur de M. X, prise en la personne de Maître Z :

— le dire irrecevable sinon mal fondé,

— l’en débouter ainsi que de l’intégralité de ses fins, moyens et prétentions,

— condamner Maître Z aux entiers dépens, ceci avec M. X, ainsi qu’à payer pour sa part une indemnité de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur appel incident de la société A :

— le dire bien fondé,

— y faisant droit,

— infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a rejeté pour le surplus la créance déclarée par A et laissé aux parties les charges et dépens des frais irrépétibles,

et statuant à nouveau :

— dire et juger que l’indemnité de résiliation n’a aucun caractère excessif,

— dire en conséquence n’y avoir lieu à réduction ;

— prononcer l’admission de la créance déclarée par la société A le 20 avril 2016 au titre de l’indemnité de résiliation à un montant de 3 404 785,06 euros,

— débouter M. X, Maître Z ès qualité et le cas échéant les autres parties en la cause de toutes conclusions autres ou plus amples,

— condamner X et Maître Z aux frais et dépens de l’appel incident, sans préjudice d’une indemnité chacun de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

En substance, elle constate que la contestation de créance porte uniquement sur le poste relatif à l’indemnité de résiliation.

En réplique au moyen tiré de l’inapplicabilité de la B, elle soutient qu’il est irrecevable, comme se heurtant à l’autorité de la chose jugée attachée à l’ordonnance du juge-commissaire du 14 juin 2017, confirmée par arrêts de la cour d’appel et de la Cour de cassation, qui a déjà statué sur ce moyen. Elle ajoute qu’il est mal fondé car la résiliation est la conséquence de la B résolutoire prévue au contrat et que l’article VII B, comme la commune intention des parties, prévoit son application dans le cas où, dans une procédure collective, le liquidateur ferait le choix de ne pas poursuivre le contrat. Elle souligne que la résiliation est intervenue au double motif de l’application de la B résolutoire et de la décision de non-poursuite du liquidateur.

Elle conteste que l’indemnité de résiliation serait excessive au regard de son préjudice, soulignant avoir elle-même financé l’opération de crédit bail par un emprunt et que son préjudice subi du fait de la résiliation du contrat de crédit-bail s’établit au capital restant dû et intérêts restant dus à la banque, sa marge d’intermédiation, à laquelle s’applique la TVA, soit un total de 5 492 285,06 euros. La B pénale correspond exactement à ce préjudice et ne peut donc présenter un caractère excessif.

Elle ajoute ne pas avoir touché cumulativement le prix de vente de l’immeuble dont elle était déjà propriétaire et le montant du nouveau crédit-bail et que dans le cadre de ce dernier contrat, elle a accepté de déduire le montant de la B pénale. Elle ajoute n’avoir été que temporairement détentrice de la somme de 126 000 euros et que la somme de 67 420,64 euros a été imputée sur le paiement des loyers, de sorte qu’au jour de l’ouverture de la procédure collective, le solde versé par les époux X au fonds de garantie mutuelle n’était plus que de 58 580 euros. Elle ajoute que le gage espèce de 300 000 euros a été remplacé par la souscription d’un contrat d’assurance-vie de même montant nanti à son profit et que le montant de 274 529,19 euros a été affecté prioritairement au remboursement des créances privilégiées de l’article L.622-17 du code de commerce et le solde de 25 470,81 euros au règlement des créances privilégiées de l’article L.641-13-II du code de commerce.

Elle précise déduire du montant de la B pénale le prix de reprise de 2 087 500 euros, de sorte que le montant de la B pénale s’établit désormais à 3 404 785,06 euros TTC.

Elle invoque l’autorité définitive de la chose jugée de l’arrêt confirmatif de la cour d’appel du 27 juillet 2018 de sorte qu’il est définitivement jugé que la B pénale est d’un montant minimum de 3 100 000 euros et que seul le solde du montant contractuel est réservé, le juge ayant voulu vérifier l’absence de caractère excessif après la vente de l’immeuble.

Elle conteste la survenance d’un fait nouveau compte tenu de l’ordonnance du 14 juin 2017 qui a sursis à statuer sur le surplus de la demande et des motifs de l’arrêt du 27 juillet 2018, soutenant que c’est en connaissance de cause de l’aléa résultant de la vente à intervenir que le plancher minimum de la B pénale a été fixé à 3 100 000 euros.

S’agissant de la TVA, elle soutient que dès lors que les appelants n’ont pas invoqué le moyen tiré de l’application de la TVA dans le cadre des modalités de calcul de la B pénale, ils sont irrecevables à invoquer ce moyen nouveau qui se heurte à l’autorité de la chose jugée attachée à l’ordonnance du 14 juin 2017 confirmée par l’arrêt du 27 juillet 2018, et au principe de concentration des moyens.

Pour répondre au moyen tiré d’une prétendue double indemnisation entre la B pénale et les indemnités d’occupation déclarées à la procédure collective de M. X, elle invoque d’abord son irrecevabilité, soutenant que ce moyen se heurte à l’autorité de la chose jugée attachée aux décisions précitées et au principe de concentration des moyens. Elle ajoute que ce moyen n’est pas fondé, dès lors que la B pénale a vocation à réparer le préjudice subi du fait de la résiliation anticipée du contrat, ce qui correspond à sa perte bancaire, tandis que l’indemnité d’occupation est la contrepartie du maintien indu dans les lieux après la résiliation destinée à compenser la perte de jouissance du bien, de sorte que l’objet de ces montants sont différents et n’ont pas vocation à couvrir le même préjudice.

Au titre de son appel incident, et s’agissant des modalités de calcul de l’indemnité de résiliation, elle soutient que la situation s’est trouvée modifiée du fait du juge-commissaire qui a relevé un moyen nouveau sans qu’il soit débattu contradictoirement, tiré de l’inapplication de la TVA à l’indemnité contractuelle. Elle lui reproche d’avoir modifié les termes du litige et d’avoir porté atteinte à l’autorité de la chose jugée des décisions précitées, puisqu’il aboutit à un montant de préjudice inférieur à celui pourtant minimal de la somme fixée à 3 100 000 euros, et à la cohérence de la solution apportée au litige, conduisant à une contrariété de décisions.

Sur le fond, elle ajoute que l’article VII B du contrat est clair et non équivoque, et prévoit que la B pénale est soumise à l’application de la TVA et est applicable dans l’hypothèse où la résiliation serait du seul fait du mandataire judiciaire ayant opté pour la non poursuite du contrat de crédit-bail. Elle fait valoir que le juge ne peut pas modifier la convention des parties qui a force obligatoire. Elle ajoute que le raisonnement du juge-commissaire est contraire à la jurisprudence, y compris de la CJUE, et que la B pénale est claire.

Enfin, elle reproche au premier juge d’avoir limité le montant de la B à 3 100 000 euros, alors que par application de la B et après déduction du prix de vente, le montant s’élevait à 3 520 881,73 euros, ce qui n’est pas manifestement excessif eu égard au préjudice qu’elle a subi.

L’affaire a été appelée à l’audience du 21 juin 2021.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il sera renvoyé aux dernières conclusions des parties pour plus ample exposé de leurs moyens et prétentions.

MOTIFS DE LA DECISION :

La société A a déclaré le 20 avril 2016 sa créance au passif de la procédure collective de M. X.

La société A précise que par lettre du 7 juin 2016, Maître Z lui a adressé la copie de l’état des créances comportant un rejet de la créance à hauteur de 5 492 285,06 euros et sa proposition d’admission de la créance à hauteur de 116 096,67 euros, puis que par lettre du 23 mai 2016, elle a contesté cette position, de sorte que le juge-commissaire a été saisi de la contestation de créance.

L’ordonnance du 14 juin 2016 rappelle que la société A a déclaré le 20 avril 2016 une créance de 5 608 381,73 euros à titre privilégié correspondant, d’une part, aux créances antérieures à l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire à hauteur de 116 096,67 euros et, d’autre part, à l’indemnité forfaitaire de résiliation du contrat de crédit-bail immobilier en date du 20 avril 2016 à hauteur de 5 492 285,06 euros, et que cette créance a été contestée à hauteur de l’indemnité de résiliation.

Par ordonnance du 14 juin 2017, le juge-commissaire a :

— admis la créance de la société A à titre privilégié (nantissement de la police d’assurance vie n°EB 400662 Selection R Compagnie Allianz), à hauteur de 3 100 000 euros;

— sursis à statuer sur le solde de la créance déclarée au titre de l’indemnité de résiliation qualifiée contractuellement de B pénale aux fins de déterminer le préjudice réel de la société A connaissance prise du prix de revente du bien immobilier.

Cette décision a été confirmée par arrêt du 27 juillet 2018, le pourvoi en cassation étant rejeté le 26 février 2020.

Ainsi, la créance de la société A a été admise de manière irrévocable pour la somme de 3 100 000 euros, tout comme le principe de l’application de la B pénale.

Est ainsi irrecevable comme se heurtant à l’autorité de chose jugée, la demande tendant à remettre en cause par un moyen nouveau l’admission irrévocable de cette somme au passif de M. X ou le principe de l’application de la B.

Au demeurant, aucun fait nouveau n’existe.

L’admission a été décidée à hauteur de 3 100 000 euros et il a été 'sursis à statuer sur le solde de la créance déclarée au titre de l’indemnité de résiliation (…) aux fins de déterminer le préjudice réel de la société A connaissance prise du prix de revente du bien immobilier'.

Ainsi, cette décision précitée a été prise dans l’attente de la réalisation de la vente de l’immeuble et de la connaissance du prix de revente du bien immobilier.

Tant le principe de la vente que le prix de la vente ne constituent donc pas un fait nouveau, de nature à remettre en cause la décision d’admission à hauteur de 3 100 000 euros.

M. X et son liquidateur ajoutent que, non seulement le bien a été vendu pour 2 084 500 euros, mais encore, A a régularisé le 2 octobre 2018 un nouveau contrat de crédit-bail avec le nouvel acquéreur la société Hôtel 911 WS.

Ils soutiennent qu’ignorant ce contrat, ni le juge-commissaire, ni la cour d’appel ne pouvaient en tenir compte dans leurs décisions respectives. Ils ajoutent que l’ambiguïté maintenue jusqu’à ce jour sur la nature même de l’opération (vente ou nouveau contrat de crédit-bail), démontre le fait que les premiers juges ne pouvaient tenir compte de l’ensemble des modalités alors inconnues.

La société A soutient ne pas avoir perçu cumulativement le prix de vente de l’immeuble dont elle était déjà propriétaire et le montant du nouveau contrat de crédit-bail. Elle indique que 'suite à la vente de l’immeuble', elle a déduit de sa déclaration de créance la somme de 2 087 500 euros correspondant au 'prix de mise à disposition du nouveau crédit-bail au profit de l’acquéreur'.

Il convient de rappeler que selon l’acte notarié du 16 janvier 2009, le crédit-bail consenti à M. et M^me X portaient sur le bien sis […], numéro 22 a et numéro 22b), appartenant à la société A.

Selon l’ordonnance du juge-commissaire du 4 août 2017, confirmé par arrêt de la cour d’appel du 13 novembre 2017 et arrêt de la Cour de cassation du 19 septembre 2018, la

cession de l’immeuble sis section 99, n°0154/0022, n°155/0022, n°017/022, n°0176/0022 et n°0177/0022 a été ordonnée pour le prix de 2 087 500 euros au profit de la société GICRAM Groupe ou de toute personne morale s’y substituant, sous diverses conditions suspensives, et notamment l’obtention d’un contrat de crédit-bail de la société A d’un montant de 2 087 500 euros pour une durée de 15 ans et obtention d’un projet destiné au financement de l’immeuble B d’un montant de 2 087 500 euros.

Dans les motifs de cette ordonnance, le juge-commissaire précisait que cet ensemble immobilier, inscrit au nom de la communauté des biens des époux X, a la particularité d’être mitoyen d’un ensemble immobilier propriété de la société A, crédit-bailleur dont le crédit-bail est résilié, sans que la cession indépendante de la propriété ne puisse intervenir dès lors que l’ensemble a été transformé en un hôtel connu sous la dénomination Hôtel Novarina, indivisible.

Il résulte, en outre, de l’acte notarié du 2 octobre 2018, produit en pièce 39 par la société A, que la société A, propriétaire du bien sis […], qu’elle avait précédemment donné en crédit-bail à M. X, l’a donné en crédit-bail à la société SCI Hôtel 911 WS, et a, en outre, par acte notarié séparé, consenti à cette société SCI Hôtel 911 WS un prêt hypothécaire de 2 087 500 euros HT destiné au financement de l’acquisition auprès de la liquidation judiciaire de M. X de l’ensemble immobilier sis […] suite à l’ordonnance du juge-commissaire du 4 août 2017.

Comme le soutient la société A, il n’est ainsi pas démontré qu’elle ait perçu un prix de vente de l’immeuble, qui ne lui appartenait d’ailleurs pas ; en revanche, elle a consenti un nouveau crédit-bail sur l’immeuble lui appartenant et qui faisait l’objet du contrat de crédit-bail qui la liait à M. X.

Par l’ordonnance du 14 juin 2017, le premier juge, pour admettre partiellement la créance et surseoir à statuer, a tenu compte du fait que la société A allait obtenir un montant au titre de l’immeuble donné en crédit-bail à M. X (sis au […]) et dont il convenait de tenir compte pour apprécier le préjudice qu’elle subissait du fait de la résiliation du contrat afin de statuer sur le montant à admettre au titre du solde de cette indemnité de résiliation, qui était une B pénale.

Certes, cette décision évoquait la situation de la revente de l’immeuble et avait sursis à statuer dans l’attente de la 'connaissance (…) du prix de revente du bien immobilier'. Comme il a été dit, il n’est pas établi que la société A ait vendu le bien. En revanche, la vente de l’ensemble immobilier qui appartenait à M. X a été ordonnée et, ce sous condition suspensive de la conclusion d’un contrat de crédit-bail, qui a été souscrit, portant sur l’immeuble appartenant à la société A, et qui faisait l’objet du contrat de crédit-bail résilié contenant la B d’indemnité litigieuse.

Ainsi, la souscription de ce nouveau contrat de crédit-bail, qui constitue un autre mode d’exploitation voire de commercialisation du bien, ne constitue pas un fait nouveau de nature à remettre en cause l’autorité de la chose jugée attachée à l’ordonnance précitée.

De surcroît, la société a accepté de déduire du montant de sa prétention un montant pour lequel elle a consenti ce nouveau crédit-bail.

Au surplus, l’ordonnance du 4 août 2017, qui fixe les conditions de la vente de l’immeuble appartenant à M. et M^me X à la société GICRAM Groupe ou une personne morale s’y substituant, sous condition suspensive tenant à la souscription d’un crédit-bail de la société A, laquelle ne pouvait porter que sur le bien lui appartenant, a été confirmée par arrêt du 13 août 2017, soit avant que la cour d’appel ne confirme, par arrêt du 23 juillet 2018,

l’ordonnance du 14 juin 2017.

Le moyen tiré d’un fait nouveau sera donc écarté.

Au surplus, et en tout état de cause, la B litigieuse est bien applicable :

L’article VII B du contrat prévoit que :

'En cas de résiliation prévue au paragraphe VI ci-dessus intervenue à compter de la mise en loyers du crédit-bail, il est expressément convenu que le Preneur réglera à A, à titre d’indemnité forfaitaire de résiliation et ce sans préjudice de tous autres dommages et intérêts, une somme égale au montant cumulé :

— le cas échéant, des prêts consentis par le Preneur à A,

— de la totalité des loyers toutes taxes comprises restant à courir jusqu’à l’expiration du crédit-bail.

Il est précisé qu’A pourra se prévaloir de telles clauses pénales en cas de résiliation dans le cadre d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire du crédit-preneur dans l’hypothèse où le mandataire judiciaire ou l’administrateur judiciaire aura opté pour la non-poursuite du contrat de crédit-bail immobilier en application des articles L.622-13 et L. 641-12 du code de commerce'.

Le paragraphe VI du contrat est relatif à la B résolutoire du contrat.

Il est constant que par jugement du 8 juillet 2016, le tribunal a constaté l’acquisition de la B résolutoire stipulée à l’article VI du contrat, à compter du 5 avril 2016, ainsi que par application de l’article L.641-11-1-II du code de commerce suite à la lettre recommandée de la société A du 16 mars 2016 délivrée à M. B représentée par M^e Z en sa qualité de liquidateur.

Dès lors que la B résolutoire prévue par l’article VI du contrat a été déclarée acquise au 5 avril 2016, le contrat de bail était résilié à cette date et, en conséquence, trouvait à s’appliquer l’article VII dudit contrat relatif à l’indemnité litigieuse, visant précisément cette hypothèse d’application, et ce peu important que la résiliation du contrat soit également fondée sur l’application de l’article L.641-11-1-II du code précité.

S’agissant de la demande au titre du solde de l’indemnité de résiliation :

Il est admis par les parties que la B prévoyant l’indemnité de résiliation constitue une B pénale, susceptible de modération par le juge si elle est manifestement excessive.

Le caractère manifestement excessif du montant résultant de l’application de la B s’apprécie notamment au regard du préjudice effectivement subi par le créancier de ladite B.

Comme le soutient la société A au soutien de son appel incident, selon l’application de la B, le montant de l’indemnité s’élève aux loyers toutes taxes comprises restant à courir jusqu’à l’expiration du crédit-bail.

En revanche, cette B ne dit pas que le montant de l’indemnité est lui-même soumis à la TVA, mais, précise, comme il vient d’être dit, que son assiette est constituée des loyers TTC restant à courir jusqu’à l’expiration du crédit-bail.

Il n’est pas contesté que la somme de 5 492 285,06 euros correspond à l’intégralité des loyers TTC du crédit-bail immobilier restant due et constitue donc le montant résultant de l’application de la B.

D’ailleurs, la société A, qui semble soutenir que la B est soumise à l’application de la TVA, ne demande pas l’application de la TVA sur la somme de 5 492 285,06 euros.

La société A accepte cependant de réduire sa prétention à la somme de 3 404 785,06 euros, compte tenu de la souscription du nouveau contrat de crédit-bail.

Il convient dès lors d’apprécier si ce montant est manifestement excessif au regard du préjudice effectivement subi par la société A du fait de la résiliation du contrat.

Comme il a été dit, le crédit-bail conclu par acte notarié le 16 janvier 2009 comprenant la B litigieuse porte sur l’immeuble sis […], cadastré section 99, numéros 22 a et […]

Pour financer l’immeuble qu’elle a donné en crédit-bail à M. X, la société A justifie avoir souscrit un prêt auprès de la société BNP Paribas d’un montant de 3 150 000 euros à l’égard de la société BNP Paribas.

La société A soutient subir un préjudice constitué par :

— capital restant dû à la société BNP Paribas : 2 887 462,18 euros

— intérêts dus à la société BNP Paribas : 1 404 409,78 euros

— sa marge d’intermédiation : 285 032,26 euros

soit un total de 4 576 904,22 euros HT

+ TVA 20 % : 915 380,84 euros

Soit au total, une perte directe subie du fait de la carence de M. X : 5 492 285,06 euros

Elle soutient qu’il s’agit de son préjudice réel, de sorte que l’indemnité de résiliation, correspondant à ce même montant, n’est pas excessive.

Elle précise avoir réaffecté l’immeuble objet du crédit-bail dans le cadre du nouveau crédit-bail au profit du Groupe GICRAM pour un montant de reprise de 2 087 500 euros et accepte de déduire cette somme de l’indemnité de résiliation. Elle demande dès lors son admission au titre de cette indemnité à hauteur de la somme de 3 404 785,06 euros et soutient que ce montant n’est pas excessif.

Ainsi, il convient d’apprécier le préjudice subi par la société A qui est contesté :

— le capital restant dû au titre du prêt souscrit pour financer l’acquisition de l’immeuble objet du crédit-bail litigieux : la société A justifie qu’elle restait devoir, au 31 décembre 2016, un capital de 2 829 144, 23 euros au titre du prêt.

— les intérêts dus à la banque au titre de l’emprunt : La société A met en compte au titre de son préjudice les intérêts dus à la banque à hauteur de 1 404 409,78 euros. M. X indique qu’elle demande cette somme au titre des intérêts dus à son créancier jusqu’au terme du prêt.

Il s’oppose cependant à la prise en compte de ce montant, en soutenant que, soit la société A a remboursé son prêt par anticipation, de sorte qu’elle n’a pas supporté les intérêts des échéances, mais seulement une indemnité de résiliation anticipée de 941 533 euros au lieu de 1 404 409,78 euros, soit elle a continué à rembourser le prêt, mais les loyers payés par le nouveau crédit-preneur à compter du 1^er octobre 2018 comprennent nécessairement une part de remboursement du capital, d’intérêts et de frais, de sorte que le préjudice éventuel au titre des intérêts ne porterait que sur la période de juillet 2015 à septembre 2018, mais que la société A a déjà fait valoir une indemnité d’occupation couvrant les loyers, intérêts et frais compris, de sorte que la charge des intérêts subsistante ne correspondrait qu’à la période de juin 2017 à septembre 2018, soit au maximum 216 964,60 euros.

M. X ne soutient pas que la société A a remboursé le prêt, mais évoque cette situation à titre de possibilité. Il produit à cet égard, un courrier de la BNP Paribas, mentionnant que la banque resterait tenue au 31 mars 2017 d’un solde restant dû de 2 786 969,66 euros, ainsi que d’une indemnité de remboursement anticipé de 941 533 euros. Un tel courrier ne suffit cependant pas à établir que la société A a décidé de rembourser le prêt de manière anticipée.

La société A produit le nouveau contrat de crédit-bail, lequel indique que le loyer sera calculé de telle façon que son montant hors taxes permette à A de couvrir toutes ses charges afférentes au présent crédit-bail et prévoit un loyer dû à compter du 1^er octobre 2018, destiné à amortir en 60 trimestres l’amortissement en capital de 2 087 500 euros, après trois trimestres de différé d’amortissement, et à payer des intérêts décomptés trimestriellement pendant une période de 63 trimestres, au taux de 2,80 %.

Comme il a été dit, elle accepte de déduire la somme de 2 087 500 euros de l’indemnité de résiliation demandée à M. X. Elle ne communique cependant pas le montant total qu’elle est en droit de percevoir du nouveau crédit-preneur au titre des loyers, qui sont supérieurs à cette somme compte tenu de l’application du taux d’intérêt précité.

S’agissant des indemnités d’occupation, il sera rappelé que le présent litige vise à statuer sur l’admission de la créance de la société A au titre du solde de la B pénale. M. X est dès lors recevable à soutenir l’existence d’une double indemnisation entre la B pénale et les indemnités d’occupation pour s’opposer à ladite demande de la société A, étant d’ailleurs observé que ce moyen n’a pas été rejeté par une précédente décision.

Le jugement du 8 juillet 2016 a condamné M. X, in solidum avec la société Publicité européenne de communication, une indemnité d’occupation d’un montant correspondant à la moitié du dernier loyer trimestriel.

La société A ne conteste pas avoir déclaré, comme le soutiennent M. X et le liquidateur, une somme de 1 137 863,86 euros à titre d’indemnité d’occupation due jusqu’à la restitution de l’immeuble.

Bien qu’elle n’ait pas le même objet qu’un loyer, il n’en demeure pas moins que cette somme est destinée à indemniser le crédit-bailleur de la perte de jouissance du bien et donc son impossibilité d’en percevoir les fruits. Il convient dès lors d’en tenir compte pour apprécier le préjudice subi par le crédit-bailleur résultant de la résiliation du contrat de crédit-bail.

— la marge d’intermédiation de la société A : elle met en compte au titre de son préjudice une 'marge d’intermédiation contractuellement prévue sur la durée résiduelle du contrat s’il n’avait pas été résilié', soit 285 032,26 euros.

M. X soutient que la société A a nécessairement repris cette marge dans le contrat

qui la lie au nouveau crédit-preneur.

La société A n’apporte aucun élément de nature à justifier ce chef de préjudice.

— la TVA : la société A met, encore, en compte au titre de son préjudice un taux de TVA de 20 % sur le montant total du préjudice invoqué au titre du capital restant dû et des intérêts dus à la banque et de sa marge d’intermédiation.

M. X réplique que la TVA ne peut constituer un chef de préjudice, car elle est seulement collectée par A et ne lui revient pas, et car elle n’a jamais reversé la TVA sur des loyers qu’elle n’a pas perçus.

La société A n’explique pas le fondement de la TVA qu’elle invoque à titre de préjudice.

Ainsi, compte tenu du montant du capital et des intérêts restant dus par la société A à la banque (2 829 144,23 euros +1 404 409,78 euros), des sommes qu’il convient d’en déduire, à savoir la somme de 2 087 500 euros qu’elle percevra au titre du nouveau crédit-bail, mais également compte tenu des indemnités d’occupation déclarées suite à la résiliation du contrat à hauteur de la somme de 1 137 863,86 euros, de l’absence de preuve d’autre préjudice subi par la société A, et, sans même qu’il y ait lieu de statuer sur les sommes versées à titre de garantie par M. X, il en résulte que l’application de la B pénale conduit à un montant manifestement excessif eu égard au préjudice subi par cette société suite à la résiliation du contrat.

Compte tenu du montant déjà admis par la décision d’admission irrévocable du 14 juin 2017 au titre de l’indemnité de résiliation, il convient de rejeter toute autre prétention au titre de l’application de cette B.

La demande de la société A sera ainsi rejetée.

Sur les frais et dépens :

M. X succombant en son appel principal, il supportera les dépens d’appel.

Chacune des parties succombant partiellement, l’équité commande de rejeter les demandes formées au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

P A R C E S M O T I F S

La Cour,

Confirme l’ordonnance du juge-commissaire du tribunal judiciaire de Strasbourg du 16 novembre 2020,

Y ajoutant,

Dit que M. X supportera les dépens d’appel,

Rejette les demandes formées au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La Greffière : la Présidente :