ARRÊT N°

N° RG 19/02354

N° Portalis DBVH-V-B7D-HMIM

CC-NT

TRIBUNAL DE COMMERCE D’AVIGNON

19 septembre 2018

RG:2017014364

X

C/

I

S.A.S. LES PARCS DU SUD

S.E.L.A.R.L. DE SAINT RAPT & E

Grosse délivrée

le

à

COUR D’APPEL DE NÎMES

4^e CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU 26 NOVEMBRE 2020

APPELANT :

Monsieur B X

[…]

[…]

Représenté par M^e POMIES substitue M^e Véronique MARCEL de la SELARL PYXIS AVOCATS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau D’AVIGNON

INTIMÉS :

Maître G-H I

[…]

[…]

Représenté par M^e LONGERON pour M^e Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, Postulant, avocat au barreau de NIMES

S.A.S. LES PARCS DU SUD

[…]

[…]

Représentée par M^e LONGERON pour M^e Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, Postulant, avocat au barreau de NIMES

S.E.L.A.R.L. DE SAINT RAPT & E

121 rue G Dausset – BP 41250

[…]

Représentée par M^e LONGERON pour M^e Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, Postulant, avocat au barreau de NIMES

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre,

Monsieur G-Noël GAGNAUX, Conseiller,

M^me Elisabeth GRANIER, Conseillère,

GREFFIÈRE :

M^me Nathalie TAUVERON, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

MINISTÈRE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

DÉBATS :

à l’audience publique du 17 Septembre 2020, où l’affaire a été mise en délibéré au 26 Novembre 2020

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre, le 26 Novembre 2020, par mise à disposition au greffe de la Cour.

EXPOSÉ :

Vu l’appel interjeté le 21 novembre 2018 par Monsieur B X à l’encontre du jugement prononcé le 19 septembre 2018 par le tribunal de commerce d’Avignon dans

l’instance n° 2017014364.

Vu l’arrêt du 11 avril 2019 ordonnant le retrait de l’affaire du rôle à la demande des parties.

Vu la remise au rôle de l’affaire le 12 juin 2019 à la demande de Monsieur X.

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 2 avril 2019 par l’appelant et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 19 décembre 2019 par la s.a.s les Parcs du Sud, M^e I pris en sa qualité d’administrateur judiciaire de la société les Parcs du Sud, la s.e.l.a.r.l. De Saint Rapt et E, prise en sa qualité d’administrateur judiciaire de la société les Parcs du Sud, intimés, et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu la communication de la procédure au Ministère Public qui a notifié pour avis aux parties constituées le 7 janvier 2020 : « vu au parquet général qui s’en rapporte à l’appréciation de la cour ».

* * *

La société Les Parcs du Sud (LPS) a été constituée le 13 juillet 2012 en vue de l’aménagement d’un parc d’attraction à thème aqua-ludique sous l’enseigne « splashword Provence ».

A l’origine de sa constitution, le capital social était d’un montant de 2.000 euros correspondant à 200 actions ordinaires d’une valeur nominale de 10 euros chacune, appartenant à Monsieur X en tant qu’associé unique, ce dernier n’ayant libéré que la somme de 1 000 euros.

Puis, Monsieur X s’est rapproché de la société Polin qui a décidé de soutenir financièrement le projet de parc aquatique en apportant 3 300 000 euros de fonds (apport formalisé ultérieurement sous forme d’obligations convertibles) et en devenant fournisseur principal pour l’achat de toboggans.

Monsieur X a été président de la société LPS jusqu’au 21 novembre 2012, date à laquelle Monsieur Y lui a succédé.

Monsieur X a été nommé directeur général de la société le 19 janvier 2016.

Au début de l’année 2015, l’ouverture du parc prenant du retard, un besoin de financement complémentaire a été ressenti et satisfait au moyen de :

— un prêt de 4 000 000 euros de Monsieur Z avec nantissement sur 20 % au capital de LPS accordé par M. X,

— une avance de trésorerie de 3 000 000 euros auprès de la CEPAC, qui a atteint la somme de 5 000 000 euros,

— un prêt relais d’associé d’un montant de 2 000 000 euros par Monsieur Z, avec nantissement sur 10 % du capital de LPS accordé par Monsieur X.

L’exploitation du parc aquatique n’a été que partielle durant l’été 2015 et de nouvelles difficultés de trésorerie sont apparues.

Une procédure de conciliation a été ouverte le 26 octobre 2015 par le tribunal de commerce d’Avignon, à l’initiative de Monsieur Z. A cette époque, le montant du capital social était de 3 340 euros.

A l’issue de la procédure de conciliation, les parties ont signé le 24 mars 2016 un protocole de conciliation, qui a été homologué le 30 mars 2016, M^e Bauland étant nommé mandataire à l’exécution du protocole.

Le capital social de la société LPS a été augmenté le même jour de 4 996 660 euros par incorporation de primes prélevées sur le poste 'primes d’émission', étant précisé que le protocole prévoyait la conversion des obligations existantes – 4 000 000 euros pour M. Z et 3 300 000 euros pour la société Polin -en actions, se traduisant par une prime d’émission de ce montant de 4 996 660 euros.

Dès lors, le capital social de LPS a atteint le 28 août 2016, la somme de 5871 098 euros répartie comme suit :

—  43,09% par Monsieur X,

—  7,65% par Monsieur Y,

—  17,08% par Monsieur Z,

—  14,84% par M Capital,

—  17,34% par la société Polin.

La société LPS n’a cependant pas dégagé les excédents de trésorerie suffisants pour honorer ses engagements et par jugement du 11 janvier 2017, le tribunal de commerce d’Avignon a ouvert une procédure de sauvegarde au bénéfice de la s.a.s. « les parcs du sud » immatriculée sous le n° 752 700 484 620 870 au registre du commerce et des sociétés d’Avignon. Le jugement a désigné M^e D E et M^e Charles de Saint Rapt, associés de la s.e.l.a.r.l. De Saint Rapt et E en qualité d’administrateur judiciaire, représentée par M^e D E avec pour mission d’assister le débiteur pour tous les actes de gestion. M^e G-H I a été désigné par ce même jugement en qualité de mandataire judiciaire.

Par requête du 27 avril 2017, l’administrateur judiciaire et le mandataire judiciaire ont au visa de l’article L. 621'12 du code de commerce saisi le tribunal de Commerce d’Avignon aux fins de :

'constater la date de la cessation des paiements et fixer celle-ci au 30 septembre 2016,

'convertir la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire.

Par jugement du 17 mai 2017, le tribunal de commerce d’Avignon a fait droit aux demandes de l’administrateur judiciaire et du mandataire judiciaire. Il a confié à l’administrateur judiciaire une mission de représentation sur tous les biens du débiteur et dit qu’il assurerait seul et entièrement l’administration de l’entreprise.

A la suite d’une présidence assurée brièvement par la société Polin Waterparks, Monsieur A a été désigné, le 25 septembre 2017, président de la société LPS.

Une opération de recapitalisation a été menée à hauteur de 8 621 000 euros malgré

l’opposition de Monsieur X et par jugement du 20 décembre 2017, le tribunal de commerce d’Avignon a arrêté le plan de redressement par voie de continuation de la société LPS, lequel prévoit en substance :

— un apurement du passif selon deux options :

* option 1 : 50 % du montant admis à titre définitif en 5 annuités égales de 10 %,

* option 2 : 100 % du montant admis à titre définitif sur une durée de 10 ans en 10 annuités progressives,

M. F Z étant tenu d’exécuter le plan conformément à ses engagements écrits joints au plan de redressement.

Il ressort de la motivation du jugement que M. Z propose :

— une recapitalisation des capitaux propres de la société selon les modalités suivantes :

* intégration de la créance de sa créance admise au passif et apport de 125000 euros en février 2017, soit un total de 3 621 000 euros,

* deux apports en numéraire d’un montant de 5 000 000 euros dont 1 700 000 euros a été versé en juin 2017 et le solde soit 3 300 000 euros est consigné à la Carpa

* cette recapitalisation de 8 621 000 euros et la réduction du capital (par imputation du report à nouveau déficitaire de 10 416 233 euros de l’exercice 2016) aboutiront à une reconstitution des capitaux propres de la société LPS à hauteur de 7 359 000 euros,

* la recapitalisation sera approuvée en AGE à une majorité renforcée, les droits de vote de Monsieur B X, qui détient une minorité de blocage, devant être exercés par un mandataire ad’hoc.

— le maintien en fonction de l’administrateur judiciaire aux fins de régularisation de la procédure visée aux articles L.631-9-1 et R.631-34-6 du code de commerce.

Par ordonnance de référé du 23 janvier 2018, le président du tribunal de commerce d’Avignon a désigné la s.e.l.a.r.l. Balincourt prise en la personne de M^e Torelli avec pour mission :

— de convoquer une AGE de la société LPS pour statuer sur l’ordre du jour défini dans l’ordonnance, et ce au plus tard le 31 mai 2018,

— voter, à la place de M. X, en exerçant les droits de vote attachés aux actions détenues par ce dernier, la reconstitution du capital à concurrence du montant proposé par l’administrateur et selon les modalités définies à l’ordre du jour de la convocation.

***

Par exploit du 28 décembre 2017, M. X a formé tierce opposition à l’encontre du jugement du tribunal de commerce d’Avignon le 20 décembre 2017.

Par jugement du 19 septembre 2018, le tribunal de commerce d’Avignon a :

— dit la s.a.s. Les Parcs du Sud recevable en son exception de procédure,

— dit irrecevable, en tout cas mal fondé, Monsieur B X en sa tierce opposition tendant à la rétractation du jugement du 20 décembre 2017 ayant arrêté le plan de redressement judiciaire de la s.a.s. Les Parcs du Sud,

— débouté Monsieur B X de toutes ses demandes,

— condamné Monsieur B X à payer la somme de 7 500 euros à la s.a.s. Les Parcs du Sud au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné Monsieur B X aux entiers dépens de l’instance.

Monsieur B X a relevé appel de ce jugement et demande en substance à la cour de :

— recevoir sa tierce opposition,

— réformer et rétracter le jugement prononcé le 20 décembre 2017 par le tribunal de commerce d’Avignon,

A titre subsidiaire,

— rejeter toute demande tendant à lui faire régler une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société LPS, M^e I es qualités, la société De Saint Rapt et E es qualités demandent à la cour de :

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a déclaré Monsieur B X irrecevable en sa tierce opposition,

A titre subsidiaire,

— le déclarer mal fondé en son appel et confirmer le jugement déféré en ce qu’il l’a débouté de toutes ses demandes,

En tout état de cause,

— condamner Monsieur X à leur payer la somme de 5 000 euros chacun sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— le condamner aux dépens de première instance et d’appel.

Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

DISCUSSION :

Les premiers juges ont retenu tout à la fois que :

— Monsieur X était irrecevable en sa demande car, étant représenté par M^e I es qualités en tant qu’actionnaire/créancier, il devait établir une fraude ou des moyens distincts de ceux soutenus dans le procès principal, ce qu’il s’abstenait de démontrer alors même que le jugement arrêtant le plan de redressement n’avait aucune incidence sur l’approbation de l’opération « coup d’accordéon » relevant de l’AGE ;

— Monsieur X était mal fondé en ses demandes, en ce que le plan de redressement était la seule issue positive pour la société LPS et que M. Z n’acceptait d’apporter les capitaux nécessaires que dans le cadre d’une opération « coup d’accordéon », laquelle a été approuvée par le juge-commissaire, les autres actionnaires et plus de 80 % des créanciers ; que l’obstruction systématique de Monsieur X aux décisions prises par les AG nécessitait la nomination d’un mandataire ad’hoc.

Sur la recevabilité de la tierce opposition :

Monsieur X soutient, au visa de l’article 583 du code de procédure civile, qu’il n’était ni partie, ni représenté au jugement contre lequel il a formé tierce opposition et qu’il a un intérêt manifeste à agir dans la mesure où le jugement arrêtant le plan de redressement prévoit la désignation d’un mandataire ad’hoc ayant pour mission d’exercer ses droits de vote, aux fins d’approuver une réduction suivie d’une augmentation de capital au profit d’un actionnaire presque unique et au détriment de l’actionnaire historique qu’il est.

Il ajoute que, ses droits fondamentaux ayant été violés, l’exercice de son droit à former tierce opposition ne peut être écarté au regard de l’article 6 de la CEDH, seul visé dans le dispositif quand bien même M. X invoque dans le corps de ses écritures « des normes juridiques supérieures en vertu de la loi fondamentale républicaine, du droit de l’Union Européenne ou de la Convention Européenne des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales ».

La société LPS, M^e I es qualités et la société De Saint Rapt et E es qualités soutiennent que la tierce opposition de Monsieur X est irrecevable car :

— en sa qualité d’actionnaire, il n’a pas d’intérêt distinct de ceux de la société, représentée par son représentant légal,

— l’opération « coup d’accordéon » n’est pas approuvée par le plan de redressement mais doit l’être par une assemblée générale extraordinaire,

— le mandataire ad’hoc a été désigné par ordonnance et non par le jugement dont il est demandé rétractation.

Monsieur X, au soutien de son argumentation, cite un arrêt de la cour de cassation du 19 décembre 2006 qui a battu en brèche le principe traditionnel selon lequel l’associé était représenté par le représentant légal de la société. Cependant, les intimés relèvent à juste titre que la situation n’est pas analogue à l’espèce car la cour de cassation a décidé en 2006, au visa des articles 583 du code de procédure civile et de l’article 6.1 de la CEDH que « le droit effectif au juge implique que l’associé d’une SCI, qui répond indéfiniment des dettes sociales à proportion de sa part dans le capital social, soit recevable à former tierce opposition à l’encontre du jugement ouvrant la liquidation judiciaire de la SCI. » Or la société LPS est une société par actions simplifiées dans laquelle chaque associé a une responsabilité limitée et la tierce opposition porte sur un jugement arrêtant un plan de redressement et non ouvrant une procédure collective.

Quant à l’autre arrêt du 2 juillet 2013 cité par M. X, il n’apporte rien à l’espèce puisque c’était la société représentée par son gérant qui avait formé tierce opposition et non un associé.

Il convient en outre de rappeler, à l’instar du jugement déféré à la cour que la décision du 20 décembre 2017 ne désigne pas de mandataire ad’hoc mais se limite à arrêter le plan de redressement et à maintenir l’administrateur judiciaire aux fins de régularisation de la procédure visée à l’article L.631-9-1 du code de commerce.

Aussi, M. X ne peut introduire une contestation relative à une ordonnance de référé postérieure rendue sur requête de l’administrateur judiciaire, au visa de l’article précité, désignant un mandataire ad’hoc afin qu’il soit procédé à la convocation d’une assemblée générale ayant vocation à permettre la reconstitution des capitaux propres de la société LPS, selon les modalités précédemment exposées par M. Z.

C’est donc à juste titre que les intimés font valoir que M. X était représenté par le représentant légal de la société car il n’a pas d’intérêt distinct de celui de la société, dans le cadre du plan de redressement qui a été arrêté par le tribunal. Son droit effectif au juge n’est, dès lors pas bafoué.

Aux termes de l’article L.661-3 du code de commerce, les décisions arrêtant ou modifiant le plan de sauvegarde, de redressement ou rejetant la résolution de ce plan, sont susceptibles de tierce opposition.

La recevabilité de la tierce opposition est subordonnée à un intérêt à agir et l’article 583 du code de procédure civile ajoute une condition si la personne est représentée dans le jugement attaqué, celle de la fraude ou de l’existence de moyens propres.

Les intimés font essentiellement valoir que Monsieur X est dépourvu d’intérêt à agir car en premier lieu, le plan de redressement n’a aucune incidence sur l’approbation éventuelle du coup d’accordéon par l’assemblée générale des actionnaires de la société LPS et en second lieu, la désignation d’un mandataire ad’hoc ressort d’une autre décision de justice.

Le jugement du 20 décembre 2017 a arrêté le plan de redressement de la société LPS suivant les modalités figurant dans le projet de plan et en a récapitulé les modalités essentielles, sans mentionner la recapitalisation et la nécessité de nommer un mandataire ad’hoc, qui sont seulement évoquées dans la discussion.

En effet, la reconstitution des capitaux propres ne peut être imposée par le tribunal et elle est décidée par l’assemblée générale extraordinaire de la société anonyme. Et c’est par une décision différente, à savoir l’ordonnance du 26 septembre 2018, que le juge des référés a désigné, à la requête de l’administrateur judiciaire, un mandataire ad’hoc avec la mission de convoquer cette assemblée générale.

Dès lors, Monsieur X qui développe uniquement des moyens portant sur les modifications du capital social et la désignation d’un mandataire ad hoc, ne justifie d’aucune fraude ou d’un moyen qui lui serait propre concernant l’arrêté de plan qui ne porte sur aucun de ces sujets.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a déclaré M. X irrecevable en ses demandes.

Sur le fond :

Les demandes de Monsieur X étant irrecevables, le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a statué au fond en déboutant celui-ci de l’ensemble de ses demandes.

Sur les frais de l’instance :

Monsieur B X, qui succombe, devra supporter les dépens de l’instance et payer à la s.a.s les Parcs du Sud, M^e I pris en sa qualité d’administrateur judiciaire de la société les Parcs du Sud, la s.e.l.a.r.l. De Saint Rapt et E, prise en sa qualité d’administrateur judiciaire de la société les Parcs du Sud, une somme équitablement arbitrée à 5000 € chacun en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a dit irrecevable Monsieur B X en sa tierce opposition tendant à la rétractation du jugement du 20 décembre 2017 ayant arrêté le plan de redressement judiciaire de la s.a.s. Les Parcs du Sud,

L’infirme pour le surplus,

Et statuant à nouveau,

Dit que Monsieur B X supportera les dépens de première instance et d’appel et payera à la s.a.s les Parcs du Sud, M^e I pris en sa qualité d’administrateur judiciaire de la société les Parcs du Sud, la s.e.l.a.r.l. De Saint Rapt et E, prise en sa qualité d’administrateur judiciaire de la société les Parcs du Sud, une somme de 3000 € chacun par application de l’article 700 du code de procédure civile.

La minute du présent arrêt a été signée par Madame Christine CODOL, présidente et par Madame Nathalie TAUVERON, greffière présente lors de son prononcé.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,