CF/MDL

MINUTE N° 21/147 NOTIFICATION :

Copie aux parties

Clause exécutoire aux :

— avocats

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION SB

ARRET DU 18 Février 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 SB N° RG 18/02781 – N° Portalis DBVW-V-B7C-GZMD

Décision déférée à la Cour : 23 Mai 2018 par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale du BAS-RHIN

APPELANTE :

S.A.S.U. LVL MEDICAL EST

[…]

[…]

Représentée par M^e Guillaume HARTER de la SELARL HARTER-LEXAVOUE COLMAR, avocat au barreau de COLMAR

Représentée par M^e Olivier LANTRES, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE :

URSSAF DU RHONE

[…]

[…]

Comparante en la personne de M^me Y Z, munie d’un pouvoir

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 12 Novembre 2020, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me FERMAUT, Conseiller, faisant fonction de Présidente de chambre,

M^me PAÜS, Conseiller

M^me LE GUNEHEC, Vice-président placé

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me WALLAERT, Greffier

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M^me FERMAUT, Conseiller, faisant fonction de Présidente de chambre,

— signé par M^me FERMAUT, Conseiller, faisant fonction de Présidente de chambre et M^me Caroline WALLAERT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*****

FAITS ET PROCEDURE

Vu l’appel interjeté par la société LVL Médical Est le 19 juin 2018 à l’encontre du jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale du Bas-Rhin du 23 mai 2018 qui, dans l’instance opposant la société LVL Médical Est à l’Urssaf du Rhône, a débouté la société LVL Médical Est de ses demandes, a confirmé la décision du 27 mai 2017 de la commission de recours amiable de l’Urssaf Rhône-Alpes, a condamné la société LVL Médical Est à payer à ladite Urssaf la somme de 897.679 € et a ordonné l’exécution provisoire ;

Vu les conclusions visées le 29 octobre 2020, reprises oralement à l’audience, aux termes desquelles la société LVL Médical Est demande à la cour d’infirmer le jugement rendu, et, statuant à nouveau, à titre principal, d’annuler la mise en demeure du 22 décembre 2015 et la décision de la commission de recours amiable de l’Urssaf du 27 mai 2016, de décharger l’appelante de la somme de 897.679 € qui lui est réclamée,

à titre subsidiaire, de constater que l’assiette de calcul retenue par l’Urssaf Rhône-Alpes est erronée et de condamner l’Urssaf Rhône-Alpes à procéder à un nouveau chiffrage,

en tout état de cause, de débouter l’Urssaf Rhône-Alpes de toutes ses prétentions et de la condamner aux dépens ainsi qu’à verser à l’appelante la somme de 15.000 € (HT) par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les conclusions visées le 14 août 2019, reprises et amendées oralement à l’audience, aux termes desquelles l’Urssaf Rhône-Alpes demande à la cour de confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions et de condamner la société LVL Médical Est au paiement de la somme de 4.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu le dossier de la procédure, les pièces versées aux débats et les conclusions des parties

auxquelles il est référé, en application de l’article 455 du code de procédure civile, pour l’exposé de leurs moyens et prétentions ;

MOTIFS

Interjeté dans les forme et délais légaux l’appel est recevable.

A l’issue d’un contrôle portant sur la période du 1^er janvier 2012 au 1^er juin 2015, l’Urssaf Rhône-Alpes a adressé à la société LVL Médical Est une lettre d’observations du 8 octobre 2015 portant sur plusieurs points de redressement dont est résulté un rappel de contributions pour un montant de 818.461 €.

L’ensemble des cotisations et majorations de retard a été réclamé par une mise en demeure du 22 décembre 2015 pour un montant de 818.461 € en cotisations et 79.218 € en majorations de retard.

Par courrier du 18 janvier 2016, la société LVL Médical Est a saisi la commission de recours amiable de l’Urssaf Rhône-Alpes d’une contestation de la mise en demeure litigieuse puis, en l’absence de décision explicite de la commission, le tribunal des affaires de sécurité sociale du Bas-Rhin le 28 avril 2016.

Par décision du 27 mai 2016, la commission de recours amiable de l’Urssaf Rhône-Alpes a explicitement rejeté le recours de la société LVL Médical Est.

Par le jugement déféré du 23 mai 2018, le tribunal des affaires de sécurité sociale du Bas-Rhin a jugé que le contrôle dont a fait l’objet la société appelante est régulier en la forme, que la mise en demeure est régulière, que le fait que la commission confirme la lettre d’observations et la mise en demeure ne constitue pas une illégalité et il a considéré, au fond, que le recours est mal fondé.

Au soutien de son appel, la société LVL Médical Est invoque la nullité du jugement et le conteste en tous points de sorte que l’entier litige est soumis à l’appréciation de la cour.

Sur l’annulation du jugement :

La société LVL Médical Est fait valoir en premier lieu que le jugement déféré est entaché d’un défaut de motivation en ce qu’il n’a pas analysé de nombreux arguments présentés par la demanderesse.

Toutefois, les premiers juges ont répondu à l’ensemble des prétentions de la société développées par écrit et soutenues à l’oral selon le procès-verbal de l’audience du 4 avril 2018 (cf le dossier de première instance joint au dossier de la cour), étant rappelé que les demandes de « dire et juger » ne sont pas des prétentions auxquelles le juge est tenu de répondre, pas plus qu’il n’est obligé de donner une réponse à l’ensemble des arguments qui ne constituent pas des moyens.

Dès lors, l’appelante est mal fondée à soutenir que le jugement est nul, étant observé qu’à s’en tenir au dispositif de ses conclusions, elle ne sollicite pas expressément le prononcé de la nullité du jugement.

Sur la régularité du contrôle :

En deuxième lieu, la société LVL Médical Est fait valoir que des vices substantiels entachent les opérations de contrôle et la mise en demeure du 22 décembre 2015.

Elle soutient qu’aucun avis de passage ni de lettre d’observations n’ont été envoyés au siège de la société LVL Médical Est situé à Niederhausbergen conformément aux dispositions de l’article R243-59 du code de la sécurité sociale.

Aux termes de l’article R243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa version issue du décret n°2013-1107 du 3 décembre 2013, tout contrôle effectué en application de l’article L243-7 est précédé de l’envoi par l’organisme chargé du recouvrement des cotisations d’un avis adressé à l’employeur ou au travailleur indépendant par tout moyen permettant de rapporter la preuve de sa date de réception, sauf dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions de travail dissimulé.

En l’espèce, l’Urssaf Rhône-Alpes a adressé un avis de contrôle au représentant légal de la société « LVL MEDICAL EST LOC MAT. HOSPITALISATION » pour son établissement situé à Behren-lès-Forbach par courrier du 10 avril 2015, courrier qui l’informait du début des opérations de contrôle fixé le 29 mai 2015 vers 9h30.

La société LVL Médical Est, qui prétend que l’établissement de Niederhausbergen dispose de la qualité d’employeur, est toutefois défaillante dans l’administration de la preuve qui lui incombe puisqu’elle ne justifie pas que cet établissement représente la personne juridiquement tenue aux obligations afférentes au paiement des cotisations sociales et contributions de sécurité sociale pour l’ensemble des salariés de la société contrôlée.

L’appelante considère que M. A X, lequel a réceptionné l’avis de contrôle, n’est pas le représentant légal de la société LVL Médical Est alors que celle-ci a indiqué lors de l’audience de première instance que M. X était directeur administratif et financier et qu’il pouvait représenter la société à l’égard de tiers. Au demeurant, le tribunal des affaires de sécurité sociale du Bas-Rhin a exactement considéré que l’Urssaf ne saurait être responsable de la personne qui réceptionne effectivement l’avis de contrôle.

De plus, il ne saurait être sérieusement affirmé par l’appelante qu’en visant la société « LVL MEDICAL EST LOC MAT. HOSPITALISATION » l’avis de contrôle et la lettre d’observations litigieux ont été adressés à une autre entreprise alors que celle-ci est dénommée LVL Médical Est et que l’Urssaf a précisé dans la suite de l’intitulé l’activité principale exercée par cette société, ce qui n’a au demeurant causé aucun grief à celle-ci puisque les courriers lui sont effectivement parvenus (cf les courriels envoyés par M. X ainsi que les courriers d’observations de l’appelante à l’Urssaf).

L’appelante estime encore avoir perdu une chance de pouvoir se défendre librement dès lors que le service vérificateur n’a pas procédé à l’audition des personnes rémunérées.

Les premiers juges ont néanmoins exactement indiqué qu’il s’agit d’une simple faculté pour les agents de contrôle et non d’une obligation, le quatrième paragraphe de l’article R243-59 du code de la sécurité sociale précité disposant que « ces agents peuvent interroger les personnes rémunérées notamment pour connaître leurs nom et adresse ainsi que la nature des activités exercées et le montant des rémunérations y afférentes, y compris les avantages en nature ». Dès lors qu’il appartient à la personne contrôlée d’apporter tout élément de preuve aux agents de contrôle et que celle-ci dispose d’une période contradictoire durant laquelle peuvent s’échanger des moyens et pièces complémentaires à ceux produits lors des opérations de contrôle, aucun droit de la défense n’a été méconnu contrairement aux affirmations de la société LVL Médical Est.

L’appelante conteste aussi la régularité de la lettre d’observations.

Faisant une juste application des dispositions de l’article R243-59, §5 du code de la sécurité

sociale, les inspecteurs du recouvrement ont communiqué à l’employeur, à l’issue du contrôle, un document daté du 8 octobre 2015 et signé par eux mentionnant l’objet du contrôle (cf l’article L135-20 visé en objet de la lettre d’observations), les documents consultés, la période vérifiée (du 1^er janvier 2012 au 1^er juin 2015) et la date de la fin du contrôle (le 8 octobre 2015).

Ce document mentionne également les observations faites au cours du contrôle, l’indication de la nature, du mode de calcul (cf les nombreux tableaux) et du montant des redressements envisagés.

Il indique également au cotisant que ce dernier dispose d’un délai de trente jours pour répondre, par lettre recommandée avec accusé de réception, à ces observations et qu’il a, pour ce faire, la faculté de se faire assister d’un conseil de son choix.

Dès lors, la lettre d’observations adressée par l’Urssaf Rhône-Alpes satisfait aux exigences de l’article R243-59 du code de la sécurité sociale.

L’appelante conteste également en vain la régularité de la mise en demeure.

En effet, l’article R244-1 du code de la sécurité sociale dispose que l’envoi par l’organisme de recouvrement ou par le service mentionné à l’article R155-1 de l’avertissement ou de la mise en demeure prévus à l’article L244-2, est effectué par lettre recommandée avec demande d’avis de réception et que celui-ci ou celle-ci précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que la période à laquelle elles se rapportent.

En l’espèce, les deux premiers paragraphes de la mise en demeure du 22 décembre 2015, adressée par LRAR n°2C07197891282 suite aux réponses des inspecteurs du recouvrement du 30 novembre 2015, font référence au contrôle visé et à la lettre d’observations reçue par l’employeur à l’issue du contrôle.

Il n’est pas exigé que la mise en demeure se réfère expressément aux différents chefs de redressement mais qu’elle précise le motif du redressement, la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que la période à laquelle elles se rapportent.

En l’espèce, la mise en demeure susvisée précise le motif du redressement (chefs de redressement retenus par la lettre du 8 octobre 2015), la nature des contributions réclamées (la contribution visée à l’article L245-5-1 du code de la sécurité sociale) et le montant des sommes réclamées (818.461 €) outre les majorations de retard conformément à la lettre d’observations, lequel est précisé par période.

Dès lors, la société LVL Médical Est avait une exacte connaissance de la nature, de la cause et de l’étendue de ses obligations et la mise en demeure est régulière.

L’appelante ne saurait utilement contester la carence de motivation de la mise en demeure en mobilisant les principes directeurs de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales dès lors que la mise en demeure fait suite à une procédure contradictoire d’observations et de réponses échangées entre la personne contrôlée et l’organisme de contrôle, qu’elle pouvait fournir tout document lors des opérations de contrôle et qu’il existe des voies de recours qu’elle n’a pas manqué de saisir.

Compte tenu des éléments qui précèdent, c’est à bon droit que les premiers juges ont retenu la régularité du contrôle en la forme.

La société LVL Médical Est invoque encore l’illégalité de la décision de la commission de

recours amiable en ce que cette commission ne pouvait confirmer des opérations de contrôle et une mise en demeure irrégulières.

Le tribunal des affaires de sécurité sociale du Bas-Rhin a néanmoins pertinemment rappelé qu’il n’appartient pas aux juridictions de la sécurité sociale de se prononcer sur l’illégalité d’une telle décision et il suffit d’ajouter que la requérante n’a pas été privée d’un recours effectif au cours duquel elle a exposé ses moyens au fond.

Sur le fond :

Au fond, la société appelante soutient à titre principal qu’elle ne relève pas des entreprises et activités concernées par l’article L245-5-1 du code de la sécurité sociale qui a instauré, au profit de la Caisse nationale de l’assurance maladie des travailleurs salariés, une contribution spéciale.

Aux termes de l’article L245-5-1 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable, il est institué au profit de la Caisse nationale de l’assurance maladie des travailleurs salariés une contribution « des entreprises assurant la fabrication, l’importation ou la distribution en France de dispositifs médicaux à usage individuel, de tissus et cellules issus du corps humain quel qu’en soit le degré de transformation et de leurs dérivés, de produits de santé autres que les médicaments mentionnés à l’article L162-17 ou de prestations de services et d’adaptation associées inscrits aux titres Ier et III de la liste prévue à l’article L165-1 ».

La société LVL Médical Est fait grief au jugement entrepris d’avoir selon elle considéré qu’elle disposait de la qualité de distributeur de dispositifs médicaux, cette qualité n’étant pas la sienne car elle ne stocke pas de dispositifs médicaux au sens de l’article R5211-4 du code de la santé publique et ne fait pas de distribution de dispositifs médicaux mais exerce une activité d’assistance médico-technique à domicile en mettant des produits uniquement à disposition du public.

La société LVL Médical Est soutient qu’elle doit être considérée comme un fournisseur exclu du champ d’application de l’article L245-5-1 du code de la sécurité sociale.

Elle allègue que les activités de distributeur et de fournisseur ne sauraient être confondues.

Or l’article L245-5-1 précité vise notamment les entreprises qui assurent la « distribution (') de prestations de services et d’adaptation associées inscrits aux titres Ier et III de la liste prévue à l’article L165-1 ».

La société LVL Médical Est réalise des prestations associées à des dispositifs médicaux (oxygénothérapie, insulinothérapie) inscrites au titre 1^er de l’article L165-1 du code de la santé publique.

Il résulte des « Généralités » reprises au titre 1^er de la liste des produits et prestations remboursables prévue à l’article L165-1 du code de la santé publique que les termes de « distributeur » et de « fournisseur » sont, en droit de la sécurité sociale et conformément à l’appréciation des premiers juges, employés comme synonymes.

Ces dispositions indiquent que le fournisseur a notamment l’obligation d’informer le malade des choix possibles quant au matériel prescrit, qu’il est tenu d’initier le malade ou son entourage au fonctionnement du matériel loué ou vendu et, qu’en cas de mauvais fonctionnement ou de panne du matériel loué, il assure, sans nouvelle facturation, la réparation ou le remplacement du produit fourni dans des délais maximaux.

Dès lors que la société LVL Médical Est installe et entretient du matériel au domicile de patients sur prescription médicale, elle ne saurait être considérée comme un simple prestataire de service de soin mais dispose de la qualité de fournisseur.

Aussi, puisque les matériels, produits et services de la société LVL Médical Est ne sont accessibles que sur prescription médicale, seraient-ils libres du choix entre certains prestataires spécialisés, il ne saurait être soutenu par la société que ces activités relèvent de la vente au public visée par l’article R5211-4 du code de la santé publique.

Au demeurant, l’analyse des comptes de consommables de la société fait apparaître que celle-ci stocke des dispositifs médicaux. La société LVL Médical Est n’est pas fondée à contester que les accessoires et consommables ne relèvent pas des dispositifs médicaux de l’article R5211-4 du code de la santé publique, son stock étant constitué de tubes nécessaires pour faire fonctionner des appareillages de ventilation et de perfusion. A cet égard, il est indifférent que le matériel soit loué par la société LVL Médical Est et que celle-ci n’en soit pas pour tout ou partie propriétaire.

Les premiers juges ont encore considéré à bon droit, que l’intitulé du titre de la section 2
-section dans laquelle est inséré l’article L245-5-1 du code de la sécurité sociale- n’a pas d’incidence sur le champ d’application de la contribution qui ressort du seul énoncé sus-rappelé de l’article L245-5-1 du code de la sécurité sociale.

Enfin, si la société LVL Médical Est n’assure pas directement la promotion des dispositifs médicaux auprès des patients, les plaquettes publicitaires, fiches de poste et contrats de travail examinés par l’inspecteur du recouvrement ont mis en évidence la démarche de promotion de l’entreprise auprès des prescripteurs de santé, lesquels font appel à un prestataire de santé à domicile pour la prise en charge de leurs patients.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que la société LVL Médical Est exerce une activité de promotion et de vente de produits et prestations mentionnés à l’article L245-5-1 du code de la sécurité sociale auprès des professionnels de santé et qu’elle relève des entreprises concernées par la contribution spécifique instaurée par ces dispositions.

Par le passé, la société LVL Médical Est avait d’ailleurs complété le formulaire CERFA de déclaration de cette contribution. Bien que celle-ci se prévale aujourd’hui d’une erreur sur le formulaire adressé alors qu’elle n’en avait tiré aucune conséquence juridique, un tel moyen doit être écarté dès lors que le formulaire est fidèle à l’intention du législateur.

A titre subsidiaire, la société LVL Médical Est conteste les montants redressés.

Elle soutient que ne saurait être compris dans le champ d’application de l’article L245-5-2 du code de la sécurité sociale, qui fixe l’assiette de la contribution prévue par l’article L245-5-1 du même code, d’une part, l’intégralité des rémunérations des délégués régionaux, des responsables développement zone, des délégués techniques et des responsables d’agence, d’autre part, certains frais partiellement ou entièrement exclus de l’assiette de la contribution et fait valoir que l’Urssaf ne tient pas compte de l’abattement au titre de la matériovigilance.

Selon ce texte, dans ses différentes versions applicables au litige, l’assiette de la contribution est notamment constituée de l’ensemble des rémunérations, afférentes à la promotion, la présentation ou la vente des produits et prestations mentionnés à l’article L145-5-1, versées aux personnes qui sont chargées de présenter, promouvoir ou vendre les produits et prestations mentionnées aux titres Ier et III sur la liste prévue à l’article L165-1 du code de la sécurité sociale.

S’il appartient effectivement au juge d’exclure de l’assiette de la contribution les rémunérations afférentes à des salariés qui ne se livrent pas à des opérations de promotion à des prescripteurs ou pour leur part étrangère à cette activité, celui-ci ne peut y procéder que si l’employeur rapporte la preuve de la répartition des temps d’activité.

En l’espèce, la société appelante se prévaut de la fiche de poste des délégués régionaux et de la répartition des temps d’activité de la solution de gestion de relations clients CRM selon lesquels seule 4,8 % de l’activité d’un délégué régional est consacrée à la promotion des prestations de la société auprès de professionnels de santé prescripteurs.

Or la fiche de poste, bien qu’elle puisse être annexée au contrat de travail, ne suffit pas à rapporter la preuve de la répartition des activités des délégués régionaux. Au demeurant, le document CRM 2017 (cf annexe n°20 de la société appelante) ne concerne pas la période contrôlée, ni l’ensemble des salariés concernés.

Pas plus en appel que devant les premiers juges la société LVL Médical Est n’est en mesure de justifier de la répartition du temps de travail des délégués régionaux (par les plannings et contrats de travail), lesquels ont pour mission (cf annexe n° 19 de la société appelante) « la promotion de la prestation de LVL Médical aux prescripteurs (ville ou hôpital) dans le respect de la charte LVL Médical et selon les objectifs qui lui sont fixés », ce qui aurait permis de déterminer la part de la rémunération des personnels entrant dans le champ d’application de l’article L245-5-2 du code de la sécurité sociale.

Concernant les responsables développement zone, les responsables d’agence et les délégués techniques, la société LVL Médical Est indique que ceux-ci ne se livrent à aucune activité entrant dans le champ d’application de l’article L245-5-1 du code de la sécurité sociale.

Pourtant, selon la fiche de poste de délégué technique, l’une des missions de celui-ci (cf annexe n° 23 de la société appelante) consiste à être « l’interlocuteur technique privilégié de certains médecins prescripteurs et services hospitaliers cibles. Il intervient dans la fidélisation de l’activité respiratoire et participe ainsi à la promotion de la prestation respiratoire de LVL Médical ».».

En outre, le responsable d’agence, selon la fiche de poste (cf annexe n° 24 de la société appelante), a en charge de participer avec le responsable développement zone et les délégués régionaux au développement de l’agence et de jouer un rôle d’interface entre l’équipe commerciale et les personnes extérieures, notamment les prescripteurs.

La société LVL Médical Est indique aussi dans ses conclusions que le responsable développement zone est chargé d’accompagner les délégués régionaux auprès de professionnels de santé prescripteurs, sans justifier de leurs missions exactes ni de la part de leur rémunération consacrée à ces activités.

Dès lors que la société appelante ne justifie pas de la part des rémunérations qui pourrait être exclue de la contribution, il y a lieu de maintenir la contribution sur l’intégralité des charges comptabilisées à ce titre (frais de transport, frais de repas et frais d’hébergement notamment).

Le même raisonnement doit conduire à rejeter la demande de la société LVL Médical Est fondée sur l’abattement au titre de la matériovigilance puisque celle-ci ne justifie aucunement du temps consacré par les salariés concernés à l’activité de pharmacovigilance et qu’il n’existe aucune exclusion forfaitaire sur ce point.

En outre, par décision n°2012-659 DC du 13 décembre 2012, le Conseil constitutionnel a déclaré les dispositions de l’article L245-5-2 du code de la sécurité sociale conformes à la

Constitution.

Enfin, les règles applicables au présent litige ont fait l’objet d’une publication et les dispositions de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ne font pas obstacle à la création de contributions nationales par les Etats membres, dont il n’est au demeurant pas justifié en quoi cette contribution affecterait le respect des biens de la société.

En conséquence, le jugement sera confirmé en toutes ses dispositions.

Partie qui succombe, la société LVL Médical Est sera condamnée aux dépens exposés postérieurement au 31 décembre 2018 et déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

Aucune considération d’équité ne commande de faire application de ce dernier texte en faveur de l’Urssaf.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la Loi,

DECLARE l’appel recevable ;

CONFIRME le jugement du 23 mai 2018 en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

REJETTE les demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société LVL Médical Est aux dépens exposés postérieurement au 31

décembre 2018.

Le Greffier, Le Président,