MINUTE N° 25/44

NOTIFICATION :

Copie aux parties

Clause exécutoire aux :

— avocats

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION SB

ARRET DU 16 Janvier 2025

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 SB N° RG 23/01297 – N° Portalis DBVW-V-B7H-IBKK

Décision déférée à la Cour : 06 Mars 2019 par le pôle social du Tribunal Judiciaire de NANCY

APPELANTE :

[12]

[Adresse 2]

[Adresse 7]

[Localité 5]

Représentéepar M^e Céline RICHARD, avocat au barreau de COLMAR, avocat postulant, et par M^e Claire-Marie DUBOIS-SPAENLE, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant, substituée par M^e SAURON, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE :

[29]

Recouvrement [8]

[Adresse 4]

[Localité 1]

Représentée par M^e Lionel ASSOUS-LEGRAND, avocat au barreau de PARIS

…/…

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 14 Novembre 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. LEVEQUE, Président de chambre

M. LAETHIER, Vice-Président placé

M^me DAYRE, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me WALLAERT, Greffier

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M. LEVEQUE, Président de chambre,

— signé par M. LEVEQUE, Président de chambre, et M^me WALLAERT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * *

Exposé du litige

L’établissement public foncier de Lorraine, devenu par la suite l’établissement public foncier du [Localité 16]-Est (l’EPF), s’est vu notifier par la [11] ([22]), devenue la [10], aux droits de la quelle vient l'[Adresse 28] (l’URSSAF), une mise en demeure du 16 mars 2016 pour paiement de la contribution sociale de solidarité des sociétés ([8]) et de la contribution additionnelle à hauteur de 120 642 euros pour l’année 2015 comprenant 10 053 euros de majorations pour retard de déclaration et 10 053 euros de majorations pour retard de paiement.

Par requête enregistrée le 12 mai 2016, l’EPF a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale (TASS) de Nancy aux fins de solliciter l’annulation de la mise en demeure.

Par jugement du 6 mars 2019, le pôle social du tribunal de grande instance de Nancy, succédant au TASS, a :

— dit n’y avoir lieu à écarter des débats la note en délibéré de l’établissement et la réponse de l’URSSAF à cette note ;

— rejeté les demandes de réouverture des débats ;

— rejeté la demande de sursis à statuer ;

— débouté l’établissement du surplus de ses demandes ;

— validé la mise en demeure du 16 mars 2016 pour un montant de 120 642 euros ;

— condamné l’établissement à payer à l’URSSAF la somme de 120 642 euros au titre de la contribution sociale provisionnelle de solidarité des sociétés et de la contribution additionnelle, sans préjudice des majorations de retard ayant continué à courir ;

— condamné l’établissement aux dépens ;

— rejeté la demande de l’établissement au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné l’établissement à payer à l’URSSAF la somme de 1 500 euros en application du même texte ;

— débouté l’URSSAF de sa demande d’exécution provisoire.

Sur appel de l’EPF, la cour d’appel de Nancy, par arrêt du 19 janvier 2021, a :

— confirmé le jugement attaqué en ce qu’il a rejeté la demande de sursis à statuer ;

— l’a infirmé pour le surplus ;

et statuant à nouveau,

— dit bien fondée la contestation de l’établissement,

— débouté l’URSSAF de ses demandes en paiement des causes de la mise en demeure ;

— débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

— condamné l’URSSAF aux dépens dont les chefs sont nés postérieurement au 1er janvier 2019.

Pour statuer ainsi, la cour de [Localité 21] a estimé que si l’article L. 651-1, 4° du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction modifiée par la loi n° 2007-1786 du 19 décembre 2007, applicable à la date d’exigibilité des contributions litigieuses, mettait la contribution sociale de solidarité des sociétés à la charge, notamment, des personnes morales de droit public dans les limites de leur activité concurrentielle, l’EPF n’apparaissait pas avoir exercé une activité concurrentielle dès lors qu’il intervient dans le cadre de programmes pluriannuels établis en fonctions des finalités d’aménagement durables, de développement social urbain, de restructuration, de préservation des espaces naturels et agricoles durable, au travers notamment de recours à des procédures de puissance publique, dans un contexte lorrain de désindustrialisation, de restructuration militaire et de baisse de la démographie pesant sur l’activité économique de cette région, qui ont pour conséquence de le placer dans une situation différente des autres opérateurs en particulier privés et non concurrentielle avec ces derniers.

La Cour de cassation, par arrêt du 26 janvier 2023, a cassé l’arrêt de la cour de Nancy, sauf en ce qu’il a rejeté la demande de sursis à statuer et a renvoyé les parties devant la cour d’appel de Colmar.

Pour se déterminer, la Cour de cassation a retenu, au visa de l’article L. 651-1, 4, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue de la loi n° 2007-1786 du 19 décembre 2007, applicable à la date d’exigibilité de la contribution litigieuse, que selon ce texte, la contribution sociale de solidarité des sociétés est à la charge, notamment, des personnes morales de droit public dans les limites de leur activité concurrentielle, et que constitue une activité concurrentielle exercée par une personne morale de droit public, au sens de ce texte, à l’exclusion de l’activité se rattachant par sa nature, son objet et les règles auxquelles elle est soumise, à l’exercice de prérogatives de puissance publique ou répondant à des fonctions de caractère exclusivement social et à des exigences de solidarité nationale, toute activité économique consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné, sur lequel d’autres opérateurs interviennent ou, au regard des conditions concrètes de l’exploitation de cette activité, ont la possibilité réelle et non purement hypothétique d’entrer.

La Cour de cassation a ensuite retenu que pour estimer que l’exercice d’une activité concurrentielle par l’établissement public n’est pas caractérisé, l’arrêt énonce qu’au regard des dispositions de l’article L. 321-1 du code de l’urbanisme et du décret n° 73-250 du 7 mars 1973 modifié portant création de l’établissement public foncier de Lorraine, celui-ci intervient dans le cadre de programmes pluriannuels établis en fonction des finalités d’aménagement durable, de développement social urbain, de restructuration, de préservation des espaces naturels et agricoles durable, au travers notamment du recours à des procédures de puissance publique, que cette intervention s’inscrit dans un contexte lorrain de désindustrialisation, de restructuration militaire et de baisse de la démographie pesant sur l’activité économique de cette région et les conditions d’utilisation du foncier, et qu’il s’en déduit que l’établissement public est placé dans une situation différente des autres opérateurs, en particulier privés, et non concurrentielle avec ces derniers, alors qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher si l’établissement public exerçait une activité économique dans des conditions excluant toute concurrence actuelle ou potentielle d’autres opérateurs, la cour d’appel de Nancy a privé sa décision de base légale.

***

L’appelant a saisi la cour d’appel de Colmar et, par conclusions du 10 juin 2024, lui demande de :

— constater que l’EPF n’exerce pas d’activité concurrentielle ;

— rappeler que la charge de la preuve de l’assujettissement à la [8] pèse sur l’organisme de sécurité sociale qui en sollicite le versement ;

— dire et juger en application des articles L. 651-1 et L.245-13 du code de la sécurité sociale, que l’EPF n’est pas soumis à la contribution sociale de solidarité des sociétés au titre de l’année 2015 ;

— déclarer l’appel recevable et bien fondé ;

à titre principal :

— reformer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Nancy le 6 mars 2019 ;

— débouter l’URSSAF de ses demandes, fins et prétentions.

à titre subsidiaire :

— réformer partiellement le jugement ;

— condamner l’EPF à payer à l’URSSAF la seule somme de 7 737,58 euros au titre de la [8] due au titre de l’exercice 2015 ;

en tout état de cause :

— débouter l’URSSAF de ses demandes, fins et prétentions contraires ;

— condamner l’URSSAF à payer à l’EPF la somme de 15 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’à payer les dépens.

L’intimé soutient d’abord que les activités de l’EPF ne peuvent être examinées séparément les unes des autres mais doivent au contraire être appréciées globalement, au regard de leur objectif d’intérêt général et conformément à la volonté du législateur.

Il rappelle que créé par le décret n°73-250 du 7 mars 1973, il est un opérateur public détenteur de prérogatives de puissance publique qui intervient au service des stratégies foncières portées par les collectivités territoriales et par l’État, conformément à l’article L.321-2 du code de l’urbanisme, et que son action concrète passe principalement par la création de logements, notamment sociaux, la lutte contre l’habitat indigne, la requalification des copropriétés dégradées, la dépollution et la réhabilitation des friches et la revitalisation des centres-villes dans le cadre de conventions d’intervention foncière signées avec les collectivités territoriales, la lutte contre l’effondrement de la biodiversité, la mise en 'uvre de l’objectif de neutralité carbone d’ici 2050, précisant que sa vocation première a été de jouer un rôle majeur dans la conversion des sites industriels, miniers ou militaires abandonnés, dans de nombreuses opérations de revitalisation et de redynamisation des centres-villes et centres-bourgs, souvent délaissés par les opérateurs privés et dans la mise en 'uvre des demandes de l’État en matière de création de logements, et notamment de logements sociaux abordables et de lutte contre l’habitat indigne.

Il précise qu’il est administré par un conseil d’administration composé uniquement de personnes publiques, représentant l’État et les collectivités territoriales de la région [Localité 16] Est, et qu’il est doté de prérogatives de puissance publique dans l’exercice de ses missions, ce qui le différencie des opérateurs économiques privés et qui l’exclut nécessairement du champ concurrentiel.

Selon lui, le fait que son activité soit soumise à la TVA n’implique pas que cette activité soit concurrentielle, dès lors que la soumission à la TVA ne démontre pas l’existence d’une activité concurrentielle, mais seulement d’une activité économique, laquelle n’implique pas nécessairement une activité concurrentielle.

Il soutient que les activités de l’EPF, telles que définies à l’article L. 321-1 du code de l’urbanisme et à l’article 2 décret n°73-250 en date du 7 mars 1973, sont non concurrentielles par nature, au regard d’une part de contraintes spécifiques d’acquisition, de cession et de prix qui limitent ses acquisitions à un périmètre géographique déterminé, lui imposent de céder à la collectivité ou au tiers déterminé par une convention, et lui imposent encore de céder à un prix déterminé qui est le prix de revient actualisé, et au regard, d’autre part, de l’usage quotidien de prérogatives de puissance publique conçues pour écarter toute concurrence, qui sont le droit d’expropriation et le droit de préemption urbain ou en zone d’aménagement différé.

Il estime que l’existence d’une activité concurrentielle de l’EPF doit être appréciée au regard de la définition de la concurrence donnée par la Commission européenne, le Tribunal et la Cour de justice de l’Union européenne, et qu’il résulte de la communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit de la concurrence de l’Union du 8 février 2024, que les entreprises sont soumises à trois grandes sources de contraintes concurrentielles, à savoir la substitution de la demande, la substitution de l’offre et la concurrence potentielle, ce dont il résulte que la question de la concurrence potentielle ne peut se poser qu’à la condition qu’un marché soit préalablement caractérisé.

À cet égard, il affirme que cependant il n’existe en l’espèce aucun marché, ce qui exclut la possibilité d’une concurrence et donc d’une activité concurrentielle, dès lors que, en application de l’article L.321-1 du code de l’urbanisme, l’intervention des [13] n’est possible que dans le cadre de conventions d’intervention foncière conclues avec les collectivités pour le compte desquels ils interviennent, sur un territoire géographique très limité sur lequel existent des enjeux d’intérêt général en matière d’aménagement et de développement durable, et selon les actions décidées par les personnes publiques avec qui ils contractent, ajoutant que l’URSSAF est bien incapable de citer un seul concurrent aux [13] sur le marché où pourrait se réaliser des activités concurrentielles.

Selon l’EPF, la jurisprudence des juridictions européennes donne une définition du marché et de l’entreprise et de l’activité économique dont il résulte que celle-ci est constituée par le fait d’offrir des biens ou des services sur un marché donné qui constitue une activité économique, et non pas le seul fait de réaliser des achats sans avoir égard à l’utilisation ultérieure du produit.

Il fait valoir que, dans ces conditions, il n’exerce pas une activité concurrentielle dans la mesure où l’ensemble des opérations d’achat réalisées pour le compte des personnes publiques avec lesquelles il a conclu des conventions d’intervention foncière, l’ont été afin de mettre en place des actions d’intérêt général.

A titre subsidiaire, l’EPF conteste que l’intégralité du chiffre d’affaires déclaré au titre de la TVA constitue l’assiette des contributions réclamées.

Il soutient à cet effet que le montant réclamé par l’URSSAF au titre de la [8] pour l’année 2015, à savoir 120 642 euros comprenant 10 053 euros de majorations pour retard de déclaration et 10 053 euros de majorations pour retard de paiement, doit être réduit en premier lieu en ce qu’il est assis sur le chiffre d’affaires soumis à la TVA déclaré par l’EPF alors que cette déclaration était erronée, pour inclure dans le chiffre d’affaires non soumis à TVA des subventions, lesquelles ne correspondent pas à la définition du chiffre d’affaires, précisant qu’une déclaration rectificative auprès de l’administration fiscale n’est plus possible, le délai réglementaire de deux ans étant passé.

Il ajoute qu’en tout état de cause, si la cour venait à considérer que l’EPF exerçait partiellement une activité concurrentielle, le montant taxable pour l’année 2014 s’élèverait possiblement 8 085 989,43 euros au regard des 70 actes de cession réalisé en 2014, sous déduction du montant des cessions considérées comme non-concurrentielles, laissant un solde taxable de 17 648 163,87 euros, ce qui aboutirait à un montant de C3S de 7 737,58 euros.

Enfin, l’EPF estime qu’en application de l’article 1353 du code civil, selon lequel « Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver », il n’appartient pas à l’EPF de rapporter la preuve de ce qu’elle n’a exercé aucune activité concurrentielle pour l’année concernée et, donc, la preuve de ce qu’elle ne remplissait pas les conditions d’assujettissement à la contribution sociale de solidarité à la charge des sociétés, mais qu’il incombe à l’URSSAF de démontrer qu’il existe une obligation de contribuer pesant sur l’EPF.

***

L’URSSAF, par conclusions du 24 septembre 2024, demande à la cour de :

— confirmer le jugement ;

et en conséquence

— valider la mise en demeure pour son entier montant ;

— condamner l’EPF à payer ce montant, sans préjudice des majorations et intérêts de retard ayant continué à courir et courant jusqu’à parfait paiement ;

— le débouter de ses demandes ;

— le condamner à lui payer la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’appelante, après avoir rappelé que les [13] sont des personnes morales de droit public assujetties à la [8] dans les limites de leur activité concurrentielle en application de l’article L. 651-1 du code de la sécurité sociale prétend que l’activité de l’EPF du [Localité 16]-Est est entièrement concurrentielle.

En ce sens, elle admet d’abord que l’assujettissement à la TVA n’est pas un critère exclusif d’identification de l’activité concurrentielle, même qu’il ne saurait en être exclu, les notions de concurrence et d’assujettissement à la TVA étant interdépendantes et ce que la référence à la TVA est tout à fait pertinente pour déterminer le caractère concurrentiel d’une activité, ou à tout le moins l’existence d’une activité économique sur un marché donné, tant au regard des textes du droit de l’Union européenne sur lesquels se fonde l’assujettissement à la TVA des personnes morales de droit public que de la volonté du législateur en matière de C3S.

Elle relève qu’alors même que les [13] pourraient être regardés comme agissant en tant qu’autorité publique à raison des procédures mises en 'uvre dans le cadre de leurs opérations d’achat revente de biens immeubles, il n’en demeure pas moins que de telles opérations sont susceptibles d’être réalisées par des opérateurs privés et doivent, par conséquent, être regardées comme emportant potentiellement des distorsions de concurrence au sens des critères dégagés par la jurisprudence communautaire.

Elle ajoute qu’il résulte tant de l’économie générale de la [8] que de la genèse des textes relatifs à l’assujettissement des personnes morales de droit public, que le législateur a clairement entendu se référer à la notion d’activité concurrentielle telle qu’elle est retenue par le code général des impôts en matière de TVA, notamment au regard de l’article L.651-5 du code de la sécurité sociale suivant lequel l’assiette de la [8] est constituée, pour chaque entreprise assujettie, par le montant de son chiffre d’affaires global déclaré à l’administration fiscale, calculé hors taxes sur le chiffre d’affaires et taxes assimilées, même si, depuis la loi n° 2007-1786 du 19 décembre 2007, il n’assujettit plus les personnes morales de droit public dans la mesure où elles sont assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée en application des dispositions de l’article 256 B du code général des impôts, mais dans la limite de leur activité concurrentielle.

L’URSSAF fait dès lors valoir que le caractère concurrentiel de l’activité des [13] relève de l’appréciation souveraine des juges du fond, au regard d’un faisceau d’indices tels que l’achat, la revente et l’élaboration des projets immobiliers par l’établissement public foncier, la mise en concurrence avec des acteurs du marché immobilier, ou encore l’intervention en tant que prestataire de services pour rendre faisable et économiquement raisonnable une opération d’aménagement.

Elle précise que le caractère non-concurrentiel de l’activité ne se déduit pas du cadre légal et réglementaire de l’intervention de l’établissement, de l’absence de recherche d’un profit, de la poursuite d’objectifs d’intérêt public, ou de considérations générales liées à la situation économique du territoire.

Elle souligne qu’il résulte du droit textuel et jurisprudentiel de l’Union européenne que les activités réalisées par des opérateurs publics, consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné, constituent des activités concurrentielles quand bien même ces opérateurs seraient chargés de la gestion d’un service d’intérêt économique général, bénéficieraient de droits spéciaux ou exclusifs, et nonobstant la circonstance que l’offre de biens ou de services est faite sans but lucratif.

Elle ajoute que le caractère concurrentiel de l’activité des [13] est confirmé par l’applicabilité du droit de la concurrence interne, conformément à l’article L. 410-1 du code du commerce selon lequel « Les règles définies au présent livre s’appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public. »

L’URSSAF relève également que la Cour de cassation a récemment donné la définition de l’activité concurrentielle en énonçant, d’une part que ne constitue pas une activité concurrentielle une activité se rattachant par sa nature, son objet et les règles auxquelles elle est soumise, à l’exercice de prérogatives de puissance publique ou répondant à des fonctions de caractère exclusivement social et à des exigences de solidarité nationale, et d’autre part que constitue une activité concurrentielle toute activité économique consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné, sur lequel d’autres opérateurs interviennent ou, au regard des conditions concrètes de l’exploitation de cette activité, ont la possibilité réelle et non purement hypothétique d’entrer (Civ. 2e, 27 juin 2024, n°22-11.651).

L’URSSAF estime que cette définition implique d’analyser les activités concrètes de l’établissement pour démontrer si ce marché permet l’intervention d’autres opérateurs, et non de démontrer si d’autres acteurs peuvent intervenir dans des conditions identiques à celles de l’EPF, comme celui-ci le prétend.

En premier lieu, au regard de cette définition, l’URSSAF soutient que l’activité de l’EPF [Localité 16]-Est ne se rattache pas par sa nature, son objet et les règles auxquelles elle est soumise, à l’exercice de prérogatives de puissance publique, dès lors que les activités considérées, prises dans leur ensemble conformément aux prescriptions de la Cour de justice de l’Union européenne, ont pour objet l’intervention foncière, que l’établissement réalise en mettant en place des stratégies foncières afin de mobiliser du foncier et de favoriser le développement durable et la lutte contre l’étalement urbain, en réalisant toutes acquisitions foncières et immobilières dans le cadre de projets conduits par les personnes publiques, et en réalisant ou faisant réaliser toutes les actions de nature à faciliter l’utilisation et l’aménagement ultérieur des biens fonciers ou immobiliers acquis, étant observé que ce sont bien l’État et les collectivités territoriales qui conduisent ces politiques publiques et non l’EPF [Localité 16]-Est lui-même.

L’URSSAF ajoute que des personnes morales de droit privé peuvent elles aussi se voir déléguer des missions d’intérêt général, tels d’autres opérateurs fonciers et aménageurs privés pouvant intervenir sur le même marché. Selon l’URSSAF, les personnes morales de droit privé peuvent tout à fait avoir pour objet et pour mission de mettre 'uvre des stratégies foncières ou des acquisitions foncières, de sorte que des opérateurs privés peuvent eux aussi dans le cadre de conventions conclues avec les pouvoirs publics, contribuer à la réalisation de logements, notamment de logements sociaux, au développement des activités économiques, à la politique de protection contre les risques technologiques et naturels ainsi qu’à la protection de l’environnement ou autres objectifs d’intérêt général.

L’URSSAF en déduit que la seule circonstance que l’EPF agisse pour le compte de l’État, des collectivités territoriales de leurs groupements ou d’autres établissements, et qu’il conclue des conventions avec ces derniers, comme pourrait le faire une personne morale de droit privé, ne suffit pas à caractériser le rattachement de ses activités à des prérogatives de puissance publique.

Retenant en outre que le recours à ces prérogatives n’est qu’éventuel en ce que certaines acquisitions sont conclues amiablement, que des personnes morales de droit privé peuvent elles aussi recourir aux mêmes prérogatives de puissance publique dans le cadre d’une délégation en application de l’article L.300-1 du code de l’urbanisme et d’autres dispositifs légaux, et que, de plus, ce recours intervient pour l’acquisition du bien et non pour sa revente, qui génère le chiffre d’affaires, l’URSSAF en déduit que le recours aux prérogatives de puissance publique ne permet pas de déterminer que l’activité de l’EPF se rattache par sa nature, son objet et les règles auxquelles il est soumis, à l’exercice de prérogatives de puissance publique.

En second lieu, pour soutenir que l’EPF n’exerce pas des fonctions de caractère exclusivement social et à des exigences de solidarité nationale, telles les fonctions des organismes de protection sociale, l’URSSAF relève que l’EPF ne se prévaut plus de cette cause d’exclusion d’assujettissement à la [8] à hauteur d’appel.

En troisième lieu, pour démontrer que l’activité de l’EPF [Localité 16]-Est constitue une activité économique consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné, l’URSSAF fait valoir que celle-ci offre des biens et des services sur le marché de la stratégie foncière, de l’aménagement foncier, et des acquisitions et ventes foncières et immobilières, ce que confirme en outre son assujettissement à la TVA.

L’URSSAF soutient encore que d’autres opérateurs interviennent sur ce marché ou au moins, au regard des conditions concrètes de l’exploitation de cette activité, ont la possibilité réelle et non purement hypothétique d’y entrer, dès lors que l’EPF ne bénéficie d’aucun monopole, qu’il intervient dans le secteur déterminé de la région [Localité 16]-Est sans qu’aucun texte ne précise qu’il serait le seul organisme à intervenir, et qu’au contraire le marché de l’aménagement du territoire est constitué d’une part des opérateurs de recyclage à savoir les [13] et des sociétés d’économie mixte locales, d’autre part des aménageurs privés tels que les offices fonciers solidaires, les bailleurs sociaux, des entreprises privées, et d’une troisième part des opérateurs publics tels que les collectivités, les établissements publics locaux, ou les opérateurs qu’ils auront désignés, les établissements publics de l’État ou les opérateurs qu’ils auront désignés, et les aménageurs publics.

L’URSSAF illustre cette allégation en citant divers organismes privés qui selon elle sont susceptibles d’intervenir sur le marché en Lorraine et dans le [Localité 16]-Est.

Sur les erreurs pouvant affecter la déclaration de chiffre d’affaires sur laquelle est assise la contribution litigieuse, l’URSSAF fait valoir d’une part que l’assiette de la [8] est constituée par le chiffre d’affaires entrant dans le champ d’application des taxes sur le chiffre d’affaires, c’est-à-dire par l’addition des sommes déclarées en vue de la liquidation et du reversement de la TVA au Trésor Public, qu’elles soient imposables ou exonérées, et d’autre part qu’en l’absence de toute déclaration rectificative de TVA, le seul chiffre d’affaires à prendre en compte est celui figurant sur les déclarations de TVA CA3, lesquelles ne sont pas versées aux débats, pas plus qu’une éventuelle déclaration rectificative de TVA.

L’URSSAF objecte également qu’est indifférente au caractère concurrentiel de l’activité de l’EPF le fait qu’elle soit partiellement financée par des cofinancements ou sur fonds propres, traités comme subventions.

Elle objecte encore qu’aucun des schémas d’intervention exposés par l’EPF ne permet d’exclure l’intervention réelle d’une autre opérateur.

L’URSSAF en conclut d’une part qu’il existe un marché de l’aménagement du territoire, en l’occurrence réduit à la région [Localité 16]-Est, sur lequel nombre d’opérateurs publics et privés chargés d’une mission de service public interviennent effectivement selon différents schémas lorsque sont en cause les pouvoirs publics, d’autre part que la possibilité d’intervention d’autres acteurs que les [13] est réelle, qu’il s’agisse de fournir leurs services lorsque les pouvoirs publics ont renoncé à intervenir sur un secteur donné ou lorsqu’il existe un intérêt public qui justifie un éventuel recours à des prérogatives de puissance publique que ces mêmes opérateurs peuvent se voir déléguer dans un cadre légal strict, comparable à celui qui enserre l’activité des [13], et enfin que les activités de l’EPF [Localité 16]-Est sont intégralement concurrentielles, et qu’aucune d’entre elles ne saurait être déduite du chiffre d’affaires soumis à la [9]

Enfin, quant à la charge de la preuve, l’URSSAF soutient qu’il incombe à celui qui sollicite le bénéfice d’un allégement de son obligation au paiement de charges sociales de rapporter la preuve qu’il réunit les conditions lui permettant de l’obtenir et qu’il incombe à l’EPF de faire la preuve du caractère non-concurrentiel de ses activités, preuve à laquelle elle manque.

***

À l’audience du 14 novembre 2024, les parties ont demandé le bénéfice de leurs écritures, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de leurs moyens de fait et de droit, conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

Motifs de la décision

Sur les critères d’assujettissement des [13]

L’article L. 651-1 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction ancienne applicable au litige, institue une contribution sociale de solidarité des sociétés, dite [8], à la charge en particulier les personnes morales de droit public dans les limites de leur activité concurrentielle.

Dans une rédaction plus ancienne en vigueur jusqu’au 22 décembre 2007, le même texte mettait la [8] à la charge des personnes morale de droit public dans la mesure où elles étaient assujetties à la TVA en application de l’article 256 B du code général des impôts, lequel indique que les personnes morales de droit public ne sont pas assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée pour l’activité de leurs services administratifs, sociaux, éducatifs, culturels et sportifs lorsque leur non-assujettissement n’entraîne pas de distorsions dans les conditions de la concurrence, et qu’en tout état de cause, elles y étaient assujetties pour diverses activités.

Depuis l’abandon de cet ancien critère d’assujettissement à la [8] qui reposait lui-même sur l’assujettissement à la TVA, le critère d’assujettissement des personnes morales de droit public, telle l’établissement public foncier de Lorraine, est l’exercice d’une activité concurrentielle en tout ou partie.

Sur les règles de preuve

L’article 1353 du code civil dispose que celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver.

En application de ce texte, il appartient à l’URSSAF, qui réclame le paiement d’une cotisation à laquelle il soutient que l’EPF est assujetti, de prouver que cet établissement exerce une activité concurrentielle.

Est à cet égard inopérant, pour écarter cette règle, le moyen de l’URSSAF selon lequel il incombe à celui qui sollicite le bénéfice d’un allégement de son obligation au paiement de charges sociales de rapporter la preuve qu’il réunit les conditions lui permettant de l’obtenir (Civ. 2e, 17 juin 2010, n° 09-14.957), dès lors que le présent litige ne porte pas sur l’allègement d’une obligation établie de payer des charges sociales, mais sur l’établissement préalable d’une telle obligation.

Aucune exception légale à la règle générale de preuve précitée ne permet de retenir que la seule preuve par l’URSSAF de l’assujettissement de l’EPF à la TVA ferait présumer son assujettissement à la [8], de sorte que l’URSSAF serait dispensée d’une preuve plus ample du caractère concurrentiel de l’activité de l’EPF, sur qui pèserait alors la charge d’écarter la présomption en apportant la preuve contraire.

L’URSSAF, au demeurant, ne soutient pas que le seul assujettissement de l’EPF à la TVA serait une preuve de nature à faire présumer l’assujettissement à la [9] Au contraire, elle admet l’insuffisance de cette seule preuve, qu’elle invoque au titre d’indice, aux côtés d’autres éléments susceptibles de caractériser l’exercice d’une activité concurrentielle.

Il incombe donc à l’URSSAF de fournir les preuves de l’activité concurrentielle de l’EPF, auquel il reste loisible de combattre ces preuves en les critiquant et en apportant d’éventuelles preuves contraires, notamment en démontrant les causes exclusives d’assujettissement dont il se prévaut, tel le rattachement de son activité à l’exercice de prérogatives de puissance publique.

L’activité concurrentielle étant un fait, sa preuve en est libre et peut être rapportée soit directement soit par présomption au regard d’un faisceau d’indices convergents.

La liberté de la preuve permet, en outre, à l’URSSAF d’établir le caractère concurrentiel de l’activité aussi bien en examinant l’activité particulière de la période considérée qu’en examinant globalement la nature des missions et pouvoirs généraux de l’EPF, si cet examen général permet de déduire le caractère concurrentiel des activités particulières exercées pendant la période considérée.

Sur la consistance des activités de l’EPF

Selon l’article L. 321-1 du code de l’urbanisme dans sa rédaction antérieure à la loi du la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 applicable aux établissements de Normandie et de Lorraine par l’effet de l’article 2, II de l’ordonnance n° 2011-1068 du 8 septembre 2011, les établissements publics fonciers ont mission de réaliser ou de faire réaliser toutes les interventions foncières et opérations d’aménagement prévues par le code précité pour leur propre compte ou pour le compte de l’État, d’une collectivité locale ou d’un autre établissement public.

L’article 2 du décret n° 73-250 du 7 mars 1973 portant création de l’établissement public de Lorraine dispose que conformément aux dispositions de l’article L. 321-1 du code de l’urbanisme, l’établissement est habilité à procéder à toutes acquisitions foncières et opérations immobilières et foncières de nature à faciliter l’aménagement. Il peut aussi effectuer les études et travaux nécessaires à leur accomplissement et, le cas échéant, participer à leur financement. Ces missions peuvent être réalisées par l’établissement public foncier soit pour son compte ou celui de l’État et de ses établissements publics, soit pour celui des collectivités territoriales, de leurs groupements, ou de leurs établissements publics en application de conventions passées avec eux. Pour les opérations passées pour le compte des collectivités territoriales, de leurs groupements, ou de leurs établissements publics, ces conventions prévoient obligatoirement le rachat des biens dans un délai déterminé et, le cas échéant, la garantie de l’emprunt souscrit.

L’article 3 de ce texte précise que les activités de l’établissement s’exercent dans le cadre d’un programme pluriannuel d’intervention prévu aux articles L. 321-5 et suivants du code de l’urbanisme.

L’article 4 de ce décret prévoit que pour la réalisation des missions définies à l’article 2, l’établissement peut recourir aux procédures mentionnées à l’article L. 321-4 du code de l’urbanisme, qu’il s’agisse du recours à l’expropriation ou de l’exercice des droits de préemption et de priorité. Il dispose également du droit de préemption prévu par le 9° de l’article L. 143-2 du code rural et de la pêche maritime.

L’EPF pouvait ainsi contribuer à la création de logements, notamment sociaux, à la lutte contre l’habitat indigne, à la requalification des copropriétés dégradées, à la dépollution et la réhabilitation des friches et à la revitalisation des centres-villes dans le cadre de conventions d’intervention foncière signées avec les collectivités territoriales, à la lutte contre l’effondrement de la biodiversité, ou encore à la mise en 'uvre de l’objectif de neutralité carbone d’ici 2050.

L’EPF expose sans être contredit que sa vocation première a été de jouer un rôle dans la conversion des sites industriels, miniers ou militaires abandonnés, dans de nombreuses opérations de revitalisation et de redynamisation des centres-villes et centres-bourgs, et dans la mise en 'uvre des demandes de l’État en matière de création de logements, notamment de logements sociaux abordables, et de lutte contre l’habitat indigne.

Il est constant que pour mener à bien de telles missions, l’EPF pouvait recourir à des prérogatives de puissance publique telles que l’expropriation ou le droit de préemption.

Sur la définition de l’activité concurrentielle

Aux termes de l’article L.651-1 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable au litige, constitue une activité concurrentielle exercée par une personne morale de droit public, au sens de ce texte, à l’exclusion de l’activité se rattachant par sa nature, son objet et les règles auxquelles elle est soumise, à l’exercice de prérogatives de puissance publique ou répondant à des fonctions de caractère exclusivement social et à des exigences de solidarité nationale, toute activité économique consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné sur lequel d’autres opérateurs interviennent ou, au regard des conditions concrètes de l’exploitation de cette activité, ont la possibilité réelle et non purement hypothétique d’entrer.

Cette définition, rappelée par la Cour de cassation dans l’arrêt par lequel elle a cassé l’arrêt de la cour de [Localité 21] et renvoyé l’affaire devant la présente cour, n’est pas contestée par les parties.

Étant observé que l’EPF ne prétend plus que son activité répondait à des fonctions exclusivement sociales et à des exigences de solidarité nationale, telles celles des organismes de protection sociale, il résulte de la précédente définition de l’activité concurrentielle qu’il incombe à l’EPF de démontrer que son activité se rattache à l’exercice de prérogatives de puissance publique, et à l’URSSAF de démontrer que l’EPF exerce une activité économique en offrant des biens ou des services, qu’il opère sur un marché donné, et que, sur ce marché, d’autres opérateurs interviennent ou ont la possibilité réelle d’entrer.

Sur le rattachement à l’exercice de prérogatives de puissance publique

Aux termes de la définition de l’activité concurrentielle énoncée par la Cour de cassation, n’est pas concurrentielle une activité qui se rattache par sa nature, son objet et les règles auxquelles elle est soumise, à l’exercice de prérogatives de puissance publique.

Rattachement par la nature

La nature de l’activité de l’EPF est l’intervention foncière, principalement par l’acquisition, la réhabilitation, l’exploitation ou la cession d’immeubles et terrains dans le cadre de la politique d’aménagement du territoire menée par l’État et les collectivités locales.

Une telle activité est étrangère à l’exercice des prérogatives de puissance publique, c’est-à-dire du pouvoir de coercition légitime exercé par l’État.

Certes, il est constant que les activités de l’EPF peuvent nécessiter de recourir à des prérogatives de puissance publique telles que l’expropriation ou l’exercice du droit de préemption urbain ou en zone d’aménagement différé, lorsqu’elles sont nécessaires pour acquérir certains biens. Toutefois, ce recours aux prérogatives de puissance publique apparaît non pas quotidien mais ponctuel, contrairement à ce qu’affirme l’EPF. En effet, il résulte du tableau récapitulatif des cessions immobilières réalisées par l’EPF au cours de la période de référence que sur les 50 opérations citées, 3 expropriations ont été nécessaires et que 11 exercices du droit de préemption urbain ont été nécessaires ou seulement possibles, ce qui montre que la grande majorité des acquisitions sont conclues amiablement.

De plus, le recours ponctuel à ces prérogatives n’est pas spécifique à l’EPF dès lors que l’URSSAF relève, sans être contredite, que des entités privées peuvent y recourir également pour des opérations semblables, et qu’il n’est pas soutenu que ces entités soient pour autant exonérées de payer la [9] Tel est le cas, notamment, lorsque, en application des articles L. 300-1 et suivants du code de l’urbanisme, l’État, les collectivités territoriales ou leur établissement publics concèdent la réalisation d’opérations d’aménagement à une personne morale privée en la chargeant d’acquérir les biens nécessaires, y compris, le cas échéant, par voie d’expropriation ou de préemption.

En outre, les prérogatives de puissance publique invoquées ne concernent que l’acquisition des biens, et non les opérations menées ensuite qui portent sur leur réhabilitation, leur aménagement, leur cession ou leur exploitation, et qui constituent l’essentiel de l’activité de l’EPF et qui sont génératrices du chiffre d’affaires sur lequel sont assises les cotisations.

Ainsi, l’exercice de prérogatives de puissance publique reste accessoire à l’activité principale l’EPF et n’en constitue donc pas la nature.

Rattachement par l’objet

Par son objet, l’activité de l’EPF ne se rattache pas davantage à l’exercice de prérogatives de puissance publique, dès lors qu’elle tend à la mise en 'uvre d’une politique d’aménagement du territoire par des opérations immobilières et foncières, et non à mettre en 'uvre le pouvoir de coercition de l’État, comme le seraient par exemple les activités de police, de justice, ou fiscales.

Le seul fait de poursuivre l’intérêt général en participant à la politique publique de l’État ou de collectivités locales ne caractérise pas une activité ayant pour objet la mise en 'uvre de prérogatives de puissance publique, même s’il y est accessoirement recouru.

Rattachement par les règles de fonctionnement

Par les règles auxquelles elle est soumise, l’activité de l’EPF ne se rattache pas non plus à l’exercice de prérogatives de puissance publique, en ce qu’elle n’exerce de telles prérogatives que ponctuellement et sur délégation de l’État ou de collectivités locales, comme précédemment relevé. Ce rattachement ne résulte pas non plus du fait que l’EPF est dirigé par un conseil d’administration composé de représentants de l’État et de collectivités locales, ni du fait qu’elle agit dans le cadre de conventions conclues avec les mêmes entités, ces circonstances étant étrangères à l’exercice de la coercition publique.

Ainsi n’étant établi aucun des trois chefs de rattachement de l’activité à l’exercice de prérogatives de puissances publique, la cause exclusive d’assujettissement invoquée par l’EPF n’est pas démontrée et ne peut donc fonder sa contestation.

Sur le caractère concurrentiel de l’activité

Selon la Cour de cassation, est concurrentielle toute activité économique consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné sur lequel d’autres opérateurs interviennent ou, au regard des conditions concrètes de l’exploitation de cette activité, ont la possibilité réelle et non purement hypothétique d’entrer.

Offre de biens et de services

En cédant certains des biens qu’elle acquiert aux personnes publiques pour le compte desquelles elle agit, ou à des tiers, en réalisant des prestations de réhabilitation ou d’aménagement des mêmes biens, et le cas échéant en les donnant à bail, ainsi qu’il en a mission aux termes de l’article L. 321-1 du code de l’urbanisme et de l’article du décret n°73-250 du 7 mars 1973 portant création de l’établissement public foncier de [Localité 16] Est, celui-ci exerce une activité économique par l’offre de biens et des services.

Cette réalité n’est pas entamée par le fait que le prix de cession de certains biens peut être déterminé à l’avance par une convention avec la personne publique cocontractante, ni par le fait que l’EPF ne poursuit pas la réalisation de bénéfices, le caractère économique de l’activité n’étant pas conditionné par la liberté de fixer les prix ni par la réalisation de profits.

Marché donné

L’URSSAF soutient exactement que l’EPF est présent sur un marché donné, qui est celui des prestations d’aménagement du territoire visées aux textes précités, dans l’aire géographique dont il relève.

Le fait qu’en application des mêmes textes l’intervention de l’EPF n’est possible que dans le cadre de conventions d’intervention foncière conclues avec les collectivités pour le compte desquels ils interviennent, sur un territoire géographique très limité sur lequel existent des enjeux d’intérêt général en matière d’aménagement et de développement durable, et selon les actions décidées par les personnes publiques avec qui ils contractent, n’exclut nullement l’existence d’un marché.

En effet, d’une part, la limitation de l’activité à un périmètre géographique déterminé est indifférente, un marché pouvant être circonscrit dans un espace plus ou moins étendu.

D’autre part, l’EPF n’explique pas en quoi le fait de poursuivre l’intérêt général par une activité économique d’offre de biens et de services serait incompatible avec le fait d’agir sur un marché, ce qui n’est pas manifeste.

Enfin, si effectivement l’EPF est contraint dans son mode d’action par les spécificités contractuelles et textuelles, tel n’est pas le cas des personnes publiques en charge de l’aménagement du territoire, qui ne sont pas tenues de confier la réalisation de leurs projets à l’EPF, celui-ci ne disposant d’aucun monopole, et qui conservent la liberté de les confier à un autre opérateur, tel que les offices fonciers solidaires, les bailleurs sociaux, des sociétés d’économie mixte ou des entreprises privées, par diverses conventions, concessions d’aménagement ou délégations de prérogatives de puissance publique, voire de les réaliser elles-mêmes.

Il est ainsi établi que l’EPF exerce une activité économique en offrant des biens et des services sur un marché donné.

Autres opérateurs

La présence d’autres opérateurs sur le marché de l’aménagement du territoire sur lequel intervient l’EPF est établie par l’URSSAF.

En premier lieu, l’URSSAF démontre qu’aucun des schémas d’intervention exposés par l’EPF ne permet d’exclure l’intervention réelle d’une autre opérateur :

— Le schéma acquisition en [31] (vente en l’état futur d’achèvement) en vue d’une revente au profit d’un OPHLM, n’induit pas qu’une [31] pourrait uniquement profiter à l’EPF à l’endroit où les pouvoirs publics ont décidé d’intervenir, ni qu’un aménageur privé tel qu’une SA d’HLM n’aurait pas eu la possibilité, aux lieu et place d’un OPHLM, de signer une convention de portage commune avec l’EPF [Localité 16]-Est.

— Le schéma déclaration d’utilité publique suivie d’une acquisition amiable par l’EPF puis d’une cession au profit d’un aménageur privé n’exclut pas l’intervention de l’aménageur privé ou d’une SA d’HLM plus en amont, dans le cadre d’une concession d’aménagement aux missions plus larges et conformément aux dispositions du code de l’urbanisme, ou en tout état de cause sur des secteurs appartenant au même marché sur lesquels les pouvoirs publics auraient renoncé à intervenir.

— Les acquisitions amiables suivant conventions conclues avec la région dans le cadre de la création d’une ZAC, avec délégations du droit de préemption, d’expropriation ou de priorité n’excluent pas la possibilité réelle qu’ont les autres opérateurs d’intervenir, tant lorsque les pouvoirs publics ont renoncé à intervenir sur la zone concernée, que lorsque les pouvoirs publics ont décidé d’intervenir et déléguer leurs prérogatives à cet égard.

— Il en va de même du fait que l’EPF ait pu contribuer aux plans publics de relance ou à l’aménagement d’un lotissement dans le cadre du contexte après-mines n’exclut pas que d’autre opérateurs auraient pu y contribuer comme lui.

En second lieu, l’URSSAF énumère, sans être contredite, différentes entités présentes sur ce marché pendant l’exercice au titre duquel est réclamée la contribution litigieuse, telles que [20], la societé [18], la [25] ([26]), la [24] ([23]), la société [19] ([27]), la société [15], et les sociétés d’habitation à loyer modéré et autres bailleurs sociaux [17], [6], [3] et [32].

L’EPF ne conteste ni l’existence de ces opérateurs, ni le fait qu’ils aient été actifs au cours de la période considérée pour le calcul de la contribution litigieuse.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que l’EPF n’était alors pas seule à intervenir sur le marché considéré et pendant la période considérée, et qu’au contraire, elle se trouvait en concurrence avec d’autres opérateurs qui y intervenaient ou qui avaient la possibilité réelle d’y entrer.

Enfin, aucun élément ne permettant de retenir que cette activité concurrentielle n’aurait été que partielle, c’est au titre de l’ensemble de son activité que l’EPF est soumis à la contribution litigieuse.

Sur la réduction de l’assiette de la contribution

Conformément aux dispositions combinées des articles L.615-3 et L. 651-5 du code de la sécurité sociale, la contribution sociale de solidarité est assise sur le chiffre d’affaires global déclaré à l’administration fiscale, calculé hors taxes sur le chiffre d’affaires et taxes assimilées, sous déduction de certains droits et taxes et après application d’un abattement égal à 3,25 millions d’euros.

Il en résulte que la contribution litigieuse ne peut être calculée que sur le chiffre d’affaires déclaré à l’administration fiscale et que l’EPF, qui admet n’avoir pas procédé à une déclaration rectificative auprès de cette administration afin de faire prendre en compte les erreurs d’imputation qu’il expose avoir commises, ne peut obtenir que la contribution soit calculée sur une assiette moindre que celle qu’il a déclarée.

Enfin, la cour ayant retenu que l’ensemble de l’activité était concurrentielle, la contribution est applicable à l’intégralité du chiffre d’affaires déclaré, y compris la partie de ce chiffre qui a été réalisée à l’occasion d’opérations comprenant la mise en 'uvre de prérogatives de puissance publique pour acquérir les biens.

Sur le paiement de la contribution

Aucun des moyens soulevés par l’EPF aux fin d’échapper à son assujettissement à la contribution ou d’en réduire l’assiette n’étant retenu, la cour confirmera les dispositions du jugement qui lui restent soumises.

Par ces motifs

La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe ;

Confirme la décision rendue entre les parties le 6 mars 2019 par le tribunal judiciaire de Nancy, dans la limite des dispositions qui lui restent soumises ;

Déboute l'[14] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Le condamne au même titre à payer à l'[Adresse 30] la somme de 2 500 euros ;

Le condamne aux dépens d’appel.

La greffière, Le président de chambre,