CKD/KG/NW

MINUTE N° 25/753

Copie exécutoire

aux avocats

le 7 octobre 2025

La greffière

RÉPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRÊT DU 30 SEPTEMBRE 2025

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 A N° RG 23/00920

N° Portalis DBVW-V-B7H-IAW7

Décision déférée à la Cour : 31 Janvier 2023 par la formation paritaire du conseil de prud’hommes de Colmar

APPELANTE :

Madame [F] [E]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Virginie VOILLIOT, avocat au barreau de Colmar

INTIMÉE :

S.A.S. A2MICILE REGION NORD

prise en la personne de son représentant légal

N° SIRET : 500 08 8 1 33

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Christine TSCHEILLER-WEISS, avocat au barreau de Strasbourg

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 20 Mai 2025, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Christine DORSCH, Président de Chambre

M. Edgard PALLIERES, Conseiller

M. Gurvan LE QUINQUIS, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me Claire BESSEY

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M^me Christine DORSCH, Président de Chambre,

— signé par M^me Christine DORSCH, Président de Chambre, et M^me Corinne ARMSPACH-SENGLE, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Madame [F] [E], née le 19 avril 1972, a été engagée par la SARL A2micile région nord (SARL A2micile), le 12 juin 2017, par contrat à durée indéterminée à temps partiel, en qualité d’assistante ménager 1.

Le contrat de travail a été modifié par plusieurs avenants successifs relatifs à la durée du travail.

La relation contractuelle était régie par la convention collective des entreprises de services à la personne.

La salariée a fait l’objet de deux avertissements disciplinaires, les 04 et 09 septembre 2020.

Par courrier recommandé du 21 septembre 2020, Mme [E] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 05 octobre 2020, auquel elle ne s’est pas présentée.

Par lettre recommandée du 12 octobre 2020, la société a notifié à la salariée son licenciement pour faute grave.

Sollicitant la requalification de son contrat de travail en temps plein, et contestant son licenciement, Mme [E] a saisi le conseil de prud’hommes de Colmar le 11 juin 2021.

Par jugement du 31 janvier 2023, le conseil de prud’hommes a :

— annulé l’avertissement du 09 septembre 2020 ;

— requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse ;

En conséquence,

— condamné la SARL A2micile à payer à Mme [E] les sommes de :

* 3.139,57 € brut au titre du préavis,

* 313,96 € brut pour les congés payés y afférents,

* 1.046,52 € au titre de l’indemnité de licenciement,

* 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— débouté les partis du surplus de leurs demandes ;

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit pour le paiement des sommes au titre des rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l’article R. 1454-14 du code du travail ;

— condamné la société aux dépens.

Mme [E] a interjeté appel de la décision le 28 février 2023.

Par dernières conclusions, transmises par voie électronique le 17 novembre 2023, Mme [E] demande à la cour d’infirmer le jugement et, statuant à nouveau, de :

— requalifier le contrat conclu entre les parties de contrat à temps complet ;

En conséquence,

— condamner la SARL A2micile à lui verser la somme de 31.017,82 € brut au titre du rappel de salaires lié à la requalification.

Subsidiairement,

— condamner la société à lui verser, à titre de rappel de salaires, les montants suivants :

* 1.412,85 € brut au titre du temps de déplacement professionnel,

* 141,28 € brut au titre des congés payés afférents,

* 885,63 € brut au titre de la rémunération des jours fériés,

* 88,56 € brut au titre des congés payés sur jours fériés,

* 258,75 € brut au titre du maintien de salaire lors de l’exercice du droit de retrait,

* 25,87 € brut au titre des congés payés afférents,

* 672,75 € brut au titre du maintien de salaire lors du congé garde d’enfant,

* 67,27 € brut au titre des congés payés sur maintien de salaire lors du congé garde d’enfant,

* 1.000 € au titre des dommages et intérêts pour privation de ressources en avril 2020,

* 1.500 € au titre de dommages et intérêts pour absence de souscription d’une assurance prévoyance,

* 5.000 € au titre des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

* 129,38 € brut au titre des sommes retirées sur les bulletins de salaire des mois d’août et septembre 2020 pour refus d’intervention.

En tout état de cause,

— annuler les avertissements des 04 et 09 septembre 2020 ;

En conséquence,

— condamner la société à lui verser la somme de 500 € par avertissement injustifié à titre de dommages et intérêts ;

— dire et juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

En conséquence,

— condamner la société à lui verser 7.848,92 € à titre de dommages et intérêts ;

— confirmer le jugement entrepris pour le surplus

Sur appel incident,

— déclarer l’appel incident formé par la société mal fondé.

— le rejeter et débouter la société de l’intégralité de ses fins, moyens et prétentions.

En tout état de cause,

— la condamner à lui verser une somme de 2.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner l’employeur aux dépens.

Par dernières conclusions, transmises par voie électronique le 21 août 2023, la SARL A2micile demande à la cour d’infirmer le jugement, sauf en ce qu’il a débouté les parties du surplus de leurs demandes, rappelé que l’exécution provisoire est de droit pour le paiement des sommes au titre des rémunérations et indemnités, ainsi que l’a condamnée aux dépens et, statuant à nouveau, de :

— débouter Mme [E] de l’ensemble de ses prétentions ;

— condamner Mme [E] à lui verser la somme de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner Mme [E] aux entiers frais et dépens de l’instance, y compris les frais d’exécution de l’arrêt à intervenir.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 18 mars 2025.

Il est, en application de l’article 455 du code de procédure civile, pour plus ample exposé des faits, moyens et prétentions des parties, renvoyé aux conclusions ci-dessus visées.

MOTIFS

I. Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en temps complet

Mme [E] soutient que la société modifiait son planning prévisionnel sans respecter ses plages d’indisponibilité contractuelles ou le délai de prévenance, et que la variation du volume horaire initial allait au-delà de ce qui était prévu par les avenants, de sorte qu’elle était dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et, en conséquence, se tenait constamment à la disposition de son employeur.

L’article L. 3123-1 du code du travail dispose : " Est considéré comme salarié à temps partiel le salarié dont la durée du travail est inférieure :

1° A la durée légale du travail ou, lorsque cette durée est inférieure à la durée légale, à la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l’entreprise ou à la durée du travail applicable dans l’établissement ;

2° A la durée mensuelle résultant de l’application, durant cette période, de la durée légale du travail ou, si elle est inférieure, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l’entreprise ou de la durée du travail applicable dans l’établissement ;

3° A la durée de travail annuelle résultant de l’application durant cette période de la durée légale du travail, soit 1 607 heures, ou, si elle est inférieure, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l’entreprise ou de la durée du travail applicable dans l’établissement ".

L’article L. 3123-6 du code du travail dispose : " Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif conclu en application de l’article L. 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

L’avenant au contrat de travail prévu à l’article L. 3123-22 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d’heures peuvent être accomplis au-delà de la durée fixée par le contrat ".

*

En l’espèce, Mme [E] a été engagée en qualité d’assistant ménager par la SARL A2micile, le 12 juin 2017, par contrat à durée indéterminée à temps partiel, de 20 heures par mois, précisant « conformément au souhait du salarié de pouvoir faire face à des contraintes personnelles, afin de pouvoir s’occuper de ses enfants ».

L’article 6 du contrat met en 'uvre une annualisation en application de l’accord d’entreprise dans la double limite de 40 heures en plus de l’horaire mensuel prévu au contrat, et de 33 % du volume d’heure annuel à effectuer, et ce sous réserve que la durée du travail du salarié n’atteigne pas la durée légale du travail.

L’article 7 consacré aux plages d’indisponibilité stipule que le salarié déclare être indisponible le lundi, mardi, jeudi et vendredi, de 16h00 à 18h00, le mercredi de 12 h à 16 h, ainsi que le samedi de 08h00 à 18h00.

L’article 8, concernant la répartition de la durée du travail énonce que les horaires de travail seront indiqués au salarié dans un planning remis mensuellement dans le respect des plages d’indisponibilités visées à l’article 7. L’article précise également que pour mieux répondre aux besoins des usagers, faire face à la fluctuation des demandes inhérentes à l’activité, et assurer une continuité de service, les horaires peuvent faire l’objet d’une modification, qui sera notifiée au salarié dans un délai qui ne peut être inférieur à trois jours calendaires, sauf dans les cas suivants :

— Absence non programmée d’un(e) collègue de travail,

— Aggravation de l’état de santé du bénéficiaire du service,

— Décès du bénéficiaire du service,

— Hospitalisation ou urgence médicale d’un bénéficiaire de service entraînant son absence,

— Arrivée en urgence non programmée d’un bénéficiaire de service,

— Maladie de l’enfant,

Maladie de l’intervenant habituel,

— Carence du mode de garde habituel ou des services assurant habituellement cette garde,

— Absence non prévue d’un salarié intervenant auprès d’un public âgé ou dépendant,

— Besoin immédiat d’intervention auprès d’enfant dû à l’absence non prévisible de son parent.

L’article rappelle que ces modifications doivent respecter les plages d’indisponibilités, que tout changement de l’emploi du temps doit faire l’objet d’une validation formelle par l’employeur et qu’en-dehors des heures de travail, le salarié n’est pas à la disposition de l’entreprise dans la mesure où la répartition des horaires de travail lui est notifiée par avance, dans le respect des dispositions légales et selon les indisponibilités ci-dessus.

En l’espèce le contrat de travail initial a été modifié par des avenants successifs modifiant la durée du travail et sa répartition, à savoir :

— avenant du 01 juillet 2017 portant le volume mensuel de travail à 60 heures ;

— avenant du 01 décembre 2017 portant ce volume à 80 heures ;

— avenant du 01 mai 2018 portant ce volume à 60 heures ;

— avenant du 01 juillet 2018 portant ce volume à 70 heures ;

— avenant du 01 octobre 2019 portant ce volume à 15 heures et modifiant les indisponibilités déclarées par la salariée, comme suit : " lundi : 11h30 – 18h; mardi : 10h30 – 18h00 ; mercredi : 11h30 – 18h00 ; jeudi : toute la journée ; vendredi : toute la journée » ;

— avenant du 01 décembre 2019 portant ce volume à 65 heures.

Il convient de noter que la SAS A2micile est dotée d’un accord d’entreprise relatif à l’aménagement du temps de travail, conclu le 14 juin 2016, qui, en son article 3 prévoit un aménagement du temps de travail sur une période de 12 mois, permettant " sur une année de faire varier la durée hebdomadaire, ou mensuelle de travail du salarié, autour de la durée hebdomadaire ou mensuelle moyenne inscrite au contrat de travail. Les heures réalisées chaque semaine ou chaque mois au-delà de la durée moyenne de travail inscrite au contrat se compensent automatiquement avec les heures réalisées en deçà dans le respect des plages d’indisponibilité et selon les plages de variation possibles.

La période annuelle de référence est l’année civile soit du 1er janvier au 31 décembre de la même année ('). "

Le même accord d’entreprise, en son article 9, encadre la modification par l’employeur des plannings dans le respect des plages d’indisponibilités comme suit : « Le salarié sera averti de cette modification par tout moyen de communication usuel (remise en main propre, mail, téléphone, courrier, …) dans un délai minimum de trois jours avant la date à laquelle la modification apportée au planning initial doit avoir lieu ». Il est néanmoins précisé que ce délai d’information peut être réduit à moins de 3 jours, dans le respect des plages d’indisponibilités contractuelles, pour les cas d’urgence cité à l’article i de la section 2 du chapitre 2 de la partie 2 de la convention collective nationale des services à la personne, et ci-dessus rappelé à l’article 8 du contrat de travail.

— Sur le respect du délai de prévenance

Mme [E] reconnaît qu’un planning prévisionnel lui était remis chaque mois, mais soutient que celui-ci faisait l’objet de nombreuses modifications sans que l’employeur ne respecte le délai de prévenance. À l’appui de ses allégations elle produit :

— Deux SMS échangés avec Madame [NN] [S], assistante d’agence :

* SMS du 14 septembre 2020 : " Bonjour [F], vos demandes de disponibilité n’étant pas encore acceptées, pourriez-vous faire un remplacement sur [GR] cet après-midi ' » ;

* SMS du 15 septembre 2020 : " Bonjour [F], il faudrait faire le remplacement chez Mme [P] jeudi après-midi de 13h à 16h. Est-ce possible pour vous ' (') ".

— Une attestation de Madame [R] [A], ancienne salariée qui témoigne que : " les modifications de planning se produisaient plusieurs fois par jour. Avant chaque intervention, il aurait fallu que nous consultions notre extranet pour être sûr que le client suivant était prévu.

Les ajouts d’intervention se faisaient de but en blanc sans nous prévenir au préalable et demander notre accord. Nous ne recevions pas toujours l’alerte email et elle n’indiquait la raison de la modification.

L’incompétence des assistantes commerciales provoquait une désorganisation de nos plannings importante.

D’une semaine à l’autre, nous ne savions pas si nos créneaux libres allaient être remplis. Nous n’avions pas le droit de mettre des rdvs personnels dans ses moments libres des plannings. Les assistantes faisaient des ajouts du jour au lendemain, sans respecter le délai et la manière de prévenance ".

Cependant l’article 9 de l’accord d’entreprise du 14 juin 2016, et l’article 8 du contrat de travail, prévoient une durée inférieure à trois jours pour notifier une modification des horaires à la salariée dans certains cas d’urgence énumérés, tel le cas en l’espèce.

En outre, il est observé que l’attestation de Mme [A] n’est corroborée par aucun élément objectif matérialisant les manquements de la société sur le délai de prévenance, et il est souligné que Mme [E], aux termes de ses conclusions, reconnaît avoir été destinataire, chaque mois, des plannings prévisionnels de ses horaires de travail.

Au vu des pièces produites aucun manquement ne peut être imputé à la SAS A2micile quant au respect du délai de prévenance.

— Sur la variation du volume horaire initial et le respect des plages d’indisponibilités

Mme [E] soutient que les plannings étaient modifiés avec des variations du volume total de l’horaire de travail, des jours travaillés et des horaires, des dépassement de la durée prévue contractuellement, et sans respect des indisponibilités contractuellement convenues. À l’appui de ses allégations, elle produit les éléments suivants :

— les différents avenants à son contrat de travail modifiant sa durée du travail ;

— ses bulletins de salaire du 01 mai 2018 au 13 octobre 2020 desquels il ressort que sa durée du travail n’a cessé de varier d’un mois à l’autre ;

— ses plannings de travail du 12 juin 2017 au 13 octobre 2020 desquels il ressort que le volume horaire mensuel fluctuait.

La SAS A2micile réplique que c’est la salariée qui a sollicité les différentes modifications du contrat de travail pour répondre à des contraintes personnelles et professionnelles liées à un second emploi, qu’elle a pris connaissance dès l’embauche, de la fluctuation des horaires de travail inhérente dans une entreprise de service à la personne, et de l’accord d’entreprise annualisant le temps de travail, et enfin que les plages d’indisponibilités étaient respectées.

Outre l’accord sur le temps de travail et les bulletins de salaire, l’employeur se prévaut d’une attestation de Mme [U] [X], responsable d’agence qui témoigne des demandes successives de Mme [E] sur la réduction ou l’accroissement de sa durée du travail en les termes suivants : " ('). J’ai moi-même embauchée Mme [E] ('). Celle-ci avait alors des petites disponibilités car devait gérer la garde de ses enfants. Nous avions donc convenu d’un contrat de 20h00 par mois pour faire face à ses obligations personnelles.

Courant 2017, le planning de Mme [E] a pu s’étoffer et, en mai 2017, finalement trop sollicitée par ses organisations avec ses enfants, Mme [E] a souhaité réduire ses heures de travail.

En juillet 2019, Mme [E] nous informe qu’elle accepte un CDD en maison de retraite en septembre 2019. De ce fait, nous avons finalement réorganisé tous ses plannings afin que Madame puisse conserver trois clients et passer ainsi de 70 heures de travail mensuelles à 15 heures mensuelles. Au final, fin octobre 2019, Mme [E] nous informe que ce CDD n’était pas concluant et qu’elle souhaite reprendre plus d’heures chez nos bénéficiaires (') ".

Une lettre de Mme [E] du 07 mai 2018, par laquelle elle demande de diminuer ses heures de travail confirme ce témoignage.

Mme [S], assistante d’agence elle aussi rapporte les nombreuses demandes de changement par la salariée : " (') Mme [E] me demandait des changements certes moins souvent, mais plus conséquents. Des plannings complets à modifier entièrement : d’autres jours, d’autres horaires. Elle souhaitait tantôt changer de métier, démissionner, faire des essais dans d’autres structures, réduire son contrat, l’augmenter ', pour au final quand même rester mais en changeant ses disponibilités (') ".

Il résulte de ce qui précède qu’il ne peut être reproché à la SAS A2micile d’avoir modifié la durée du travail convenue par avenant dans la mesure où la plupart de ces modifications acceptées par la salariée, répondaient à ses propres demandes en vue de concilier sa vie familiale et son autre activité professionnelle, et que d’autre part il existe un accord d’entreprise sur l’annualisation du temps de travail.

En effet, cet accord collectif permet à l’employeur de solliciter la salariée plus fréquemment durant les périodes de forte activité, et plus occasionnellement durant les périodes de basse activité, dans le respect de la durée annuelle de travail convenue, et en contrepartie d’une rémunération lissée sur l’année, ainsi que des heures complémentaires accomplies le cas échéant. Il est relevé que la durée annuelle du travail n’a pas atteint celle d’un temps plein et que Mme [E] était informée, mensuellement, de ses horaires de travail et de leur répartition de sorte qu’elle ne peut faire grief à l’employeur de l’avoir contraint à travailler au-delà de la durée mensuelle contractuelle sur certains mois.

Par ailleurs les plannings produits par la salariée mentionnent des indisponibilités qui ne correspondent pas à celles fixées contractuellement, et qu’aucune intervention n’a été placée sur une indisponibilité contractuellement convenue.

Ainsi, il résulte de ce qui précède que la SAS A2micile s’est conformée, strictement, aux dispositions conventionnelles et légales dans l’exécution du contrat de travail à temps partiel de Mme [E], laquelle n’était pas dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler, puisqu’étant informée, mensuellement, de ses horaires de travail et étant prévenue, dans le respect du délai conventionnel, d’une modification de ces derniers en cas d’urgence, ceci alors que la durée du travail était annualisée et que la salariée était rémunérée à hauteur de ses sujétions, heures complémentaires comprises.

En conséquence, la cour confirmera le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Mme [E] de ses demandes tendant à la requalification de son contrat de travail à temps partiel en temps plein et des demandes pécuniaires afférentes.

II. Sur les rappels de salaire

A. Sur la rémunération des temps de déplacement professionnel

Mme [E] fait grief aux premiers juges de l’avoir déboutée de ses demandes de rémunération des temps de déplacement professionnel, alors qu’il ressort de la comparaison entre les plannings et les bulletins de paie que ceux-ci n’ont jamais été pris en compte et rémunérés, au mépris des stipulations de la convention collective nationale applicable.

La convention collective des entreprises de services à la personne, en ses « Section 2 – Durée du travail », « I. Définition des temps », prévoit les stipulations suivantes : " d) Temps de trajet du domicile au lieu d’intervention

Le temps normal de trajet effectué par le salarié afin de se rendre de son domicile au lieu d’exécution de l’intervention, lieu d’exécution du contrat, ou pour en revenir, ne constitue pas du temps de travail effectif.

Constitue un temps normal de trajet entre le domicile et le lieu d’intervention (compris dans la zone d’intervention) le temps de déplacement professionnel, aller ou retour, d’une durée inférieure ou égale à 45 minutes ou d’une distance inférieure ou égale à 30 kilomètres.

Pour le calcul du temps de trajet ou du nombre de kilomètres, l’entreprise choisira une référence de calcul unique et commune à l’ensemble du personnel, référence qui sera portée à la connaissance du salarié.

Le dépassement du temps normal de trajet fera l’objet d’une compensation financière d’un montant qui ne pourra être inférieur à 10 % du taux horaire du salarié concerné.

e) Temps de déplacement entre deux lieux d’intervention

Le temps de déplacement professionnel pour se rendre d’un lieu d’intervention à un autre lieu d’intervention constitue du temps de travail effectif lorsque le salarié ne peut retrouver son autonomie.

En cas d’utilisation de son véhicule personnel pour réaliser des déplacements professionnels, le salarié a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure à : (voir textes salaires).

f) Temps entre deux interventions (1)

Les temps entre deux interventions sont pris en compte comme suit :

— en cas d’interruption d’une durée inférieure à 15 minutes, le temps d’attente est payé comme du temps de travail effectif ;

— en cas d’interruption d’une durée supérieure à 15 minutes (hors trajet séparant deux lieux d’interventions), le salarié reprend sa liberté pouvant ainsi vaquer librement à des occupations personnelles sans consignes particulières de son employeur n’étant plus à sa disposition, le temps entre deux interventions n’est alors ni décompté comme du temps de travail effectif, ni rémunéré.

Une journée de travail comporte un maximum de quatre interruptions (') ".

L’article L. 3171-4 du code du travail dispose : " En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles (') ".

À l’appui de ses allégations, la salariée produit ses plannings de travail du 12 juin 2017 au 13 octobre 2020, les bulletins de paie de mai 2018 à octobre 2020, un tableau Excel recensant des heures de déplacement par mois de mai 2018 à octobre 2020.

Il convient en premier de relever que si les plannings ne mentionnent pas les temps de déplacement professionnel, il apparait que la salariée effectuait deux types de prestations :

— Des prestations espacées

Des prestations espacées dans le temps pour lesquelles elle ne se rendait pas d’un client chez l’autre, mais travaillait par exemple le matin chez l’un jusqu’à 12 h puis l’après-midi à compter de 13h30 chez l’autre, ou parfois uniquement le matin ou l’après-midi.

Or les stipulations conventionnelles prévoient que le temps normal de trajet effectué par le salarié afin de se rendre de son domicile au lieu d’exécution de l’intervention, ou pour en revenir, ne constitue pas du temps de travail effectif. La salariée ne peut donc réclamer la rémunération de ces temps de trajet compte tenu des plannings.

— Des prestations qui se succèdent directement

En revanche, ces mêmes plannings établissent que la salariée se rendait directement d’un client vers l’autre par exemple les mardis de 08 h à 12 h15, la salariée enchainait le travail chez 2 clients, ou parfois les lundis ou les vendredis. Or ce temps de trajet entre 2 clients sans que la salariée ne retrouve son autonomie est un temps de travail qui doit être rémunéré, selon l’article 1e) section 2 de la convention collective.

Au regard des pièces produites la cour dispose de suffisamment d’éléments pour fixer à la somme de 600 € le montant du, outre les congés payés afférents

En conséquence, la cour infirmera le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté les demandes de Mme [H] formulées à ce titre.

B. Sur la rémunération des jours fériés

L’article L. 3133-3 du code du travail dispose : « Le chômage des jours fériés ne peut entraîner aucune perte de salaire pour les salariés totalisant au moins trois mois d’ancienneté dans l’entreprise ou l’établissement (') ».

En l’espèce, il résulte de l’étude des bulletins de salaire de Mme [E] que ceux-ci mentionnent les jours fériés sur les mois en comprenant, et que la salariée a été intégralement rémunérée des heures de travail qui y étaient, initialement, fixées.

Par ailleurs, s’il ressort de l’analyse des plannings que des congés payés ou des dimanches ont été défalqués des jours fériés, le compteur de modulation joint aux bulletins de paie ne fait pas état de cette déduction, et d’une perte de ces premiers, de sorte que la salariée sera déboutée de ses demandes.

En conséquence, le jugement querellé qui a rejeté ce chef de demande est confirmé.

C. Sur le maintien de la rémunération à la suite de l’exercice du droit de retrait

Mme [E] conteste la retenue de salaire opérée dans le cadre de l’exercice de son droit de retrait, alors que, l’employeur n’ayant pas fourni les équipements de protection individuels adaptés au Covid-19, celui-ci était légitime.

L’article L. 4131-1 du code du travail dispose : " Le travailleur alerte immédiatement l’employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection.

Il peut se retirer d’une telle situation.

L’employeur ne peut demander au travailleur qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent résultant notamment d’une défectuosité du système de protection ".

Il est constant que lorsque l’employeur estime que les conditions d’exercice du droit de retrait ne sont pas réunies, il peut effectuer une retenue sur salaire proportionnelle à l’arrêt de travail (par exemple, Cass. Soc., 30 mai 2012, n° 10-15.992).

La chambre sociale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 12 juin 2024 (n° 22-24.598), a rappelé que l’appréciation de la légitimité de l’exercice du droit de retrait ne consiste pas à rechercher si l’employeur a commis un manquement mais à déterminer si, au moment de l’exercice de ce droit, le salarié avait un motif raisonnable de penser que sa situation de travail présentait un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé

En l’espèce, par courriel du 16 mars 2020, Mme [E] écrivait à la responsable d’agence : " ('). En ce jour du lundi 16 mars 2020, estimant avoir un motif raisonnable de penser que ma situation de travail représente un danger grave et imminent pour ma santé et ma vie privée en raison du virus Covid-19, en raison du risque sanitaire qu’il représente et de l’anxiété liée à l’exposition à ce risque.

Étant donné les contacts multiples et journaliers avec en grande partie ou essentiellement des personnes âgées et des personnes à risques et vulnérables liés à mon poste et en l’absence de protections indispensables tel que cela a été précisé par le Président de la République ainsi que son Ministre de l’Intérieur lors de leurs interventions du 16 Mars 2020 au soir et dans l’impossibilité de mettre en place un télétravail, ainsi qu’à la mesure de confinement qui a été décidé.

Par conséquent, je fais usage de mon droit de retrait immédiat selon l’Article L4131-1 du code du travail, dans l’attente de l’évolution de la situation actuelle ou autre mesure qui sera mise en place par le gouvernement…

Du fait du danger de contamination et de propagation du virus, je vous alerte sans me déplacer sur mon lieu de travail ".

La salariée relançait la responsable par courriel du 23 mars 2020 en rappelant son droit de retrait, le manque de moyen, et en dénonçant l’absence de réponse.

Il ressort des bulletins de paie que Mme [E] a exercé son droit de retrait du 17 mars au 29 mars 2020 et que l’employeur a considéré cette absence comme « justifiée », mais « non rémunérée ».

Contrairement à ce qui a été retenu par les premiers juges, la salariée n’a été placée en « congé garde d’enfants » qu’à compter du 30 mars 2020.

Afin de contester la légitimité de l’exercice du droit de retrait, la SAS A2micile indique avoir mis en place des mesures de prévention, dès le début de l’épidémie, et mis en 'uvre deux protocoles d’intervention, l’un à destination des clients, l’autre à destination du personnel, protocoles qui ne sont pas datés, de sorte que la mise en 'uvre de mesures sanitaires « dès le début de l’épidémie » ne peut être appréciée.

Il ressort des pièces versées aux débats que Mme [E] a estimé, le 16 mars 2020, que sa situation de travail représentait un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé.

À cette date et face à la multiplication exponentielle des cas de contaminations, le conseil scientifique « Covid-19 » a rendu l’avis suivant : " La situation de l’épidémie COVID-19 en France ce lundi matin 16 mars 2020 est grave et non contrôlée comme en témoigne le doublement du nombre de cas dans les dernières 72 heures. L’épidémie est généralisée avec une augmentation importante du nombre de cas touchant l’ensemble du territoire ('). De plus, le nombre de formes graves justifiant une prise en charge en réanimation a augmenté de façon très significative au cours des derniers jours. Environ 450 patients sont hospitalisés en réanimation avec des zones de tension notamment dans le [Localité 6]-Est (') ".

Ainsi la salariée a pu raisonnablement penser que sa situation de travail (fonctions d’assistante ménage à domicile) présentait un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé, le 16 mars 2020, puisqu’elle effectuait sa prestation de travail auprès de clients âgés et / ou vulnérables, avec des contacts interpersonnels multiples, ceci alors que l’épidémie de Covid-19 était en pleine expansion, que les cas de contamination grave entraînant des admissions en réanimation s’accroissaient, et que les connaissances scientifiques sur le virus, et les moyens de s’en protéger n’étaient pas encore étayées.

En conséquence, le jugement entrepris est infirmé en ce qu’il a rejeté les demandes de Mme [E]. La SAS A2micile est condamnée à lui verser, au titre de la retenue de salaire opérée entre les 17 et 29 mars 2020, les sommes de 258,75 € de rappel de salaire, et 25,87 € au titre des congés payés afférents.

D. Sur le maintien de salaire en cas de maladie et garde d’enfants

Mme [E] conteste le rejet de ses demandes de rémunération durant ses congés dérogatoires pour « garde d’enfants » liés au confinement sanitaire, alors que la caisse de sécurité sociale n’a pas été destinataire de tous les documents nécessaires à l’allocation des indemnités journalières et qu’il revient, ainsi, à l’employeur de réparer sa carence. Elle sollicite en outre une somme de 31,05 € au titre des trois jours de maladie qui lui ont été déduits en mars 2020, ceci alors que la société aurait dû maintenir son salaire durant l’arrêt maladie.

L’article L. 1226-23 du code du travail dispose : " Le salarié dont le contrat de travail est suspendu pour une cause personnelle indépendante de sa volonté et pour une durée relativement sans importance a droit au maintien de son salaire.

Toutefois, pendant la suspension du contrat, les indemnités versées par un régime d’assurances sociales obligatoire sont déduites du montant de la rémunération due par l’employeur ".

En l’espèce, la cour constate que l’appelante commet une confusion en invoquant une déduction de « 3 jours » sur la paie de mars 2020, alors qu’il s’agit de trois heures qui ont été déclarées comme correspondant à une « absence maladie ».

La SAS A2micile ne conclut pas sur cette absence maladie, et ne justifie pas de la retenue, de sorte qu’elle sera condamnée à payer la somme déduite de 31,05 €, le jugement est donc infirmé sur ce point.

Sur les congés dérogatoires pour « garde d’enfants », il est relevé que la SAS A2micile produit une capture d’écran du « service de déclaration en ligne des arrêts de travail » de la caisse primaire d’assurance maladie, laquelle confirme la réalisation de la déclaration des arrêts de travail de Mme [E] et la transmission des éléments de salaire nécessaires à l’indemnisation de cette dernière, en date du 26 mars 2020.

En conséquence, aucun manquement ne pouvant être imputé à la SAS A2micile à ce titre le jugement entrepris est confirmé sur ce point.

E. Sur l’absence de souscription d’une assurance prévoyance

Il est exact que l’article 2 de l’avenant n° 1 du 25 avril 2013 relatif à la protection sociale prévoit la mise en place d’un régime de prévoyance obligatoire pour tous les salariés des entreprises relevant du champ de la convention collective applicable et ayant une ancienneté de six mois dans ladite branche.

Cependant les stipulations invoquées par la salariée ont été exclues de l’arrêté d’extension du 03 avril 2014, de sorte qu’elles ne peuvent être opposées à la SAS A2micile.

En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté Mme [E] de ses demandes à ce titre.

F. Sur les sommes retirées au titre des refus d’intervention

Mme [E] réclame paiement de la somme de 128,38 € brut, déduite sur les bulletins de paie des mois d’août et septembre 2020 au titre des refus d’intervention, alors qu’il s’agit selon elle d’une sanction pécuniaire prohibée.

L’article L. 1331-2 du code du travail dispose que les amendes ou autres sanctions disciplinaires sont interdites.

Cependant ne constitue pas une sanction pécuniaire la retenue opérée en raison de l’absence du salarié, et à proportion de la durée de celle-ci.

Or en l’espèce les sommes déduites des bulletins de paie correspondent à des refus d’intervention de la salariée entraînant, légitimement, des retenues sur salaire à proportion de la durée du défaut d’exercice des fonctions contractuelles.

Le jugement qui a débouté Mme [E] de ce chef de demande est donc confirmé.

G. Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

Mme [E] réclame 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail aux motifs ci-dessus exposés.

Hormis trois montants de 258,75 € brut, 25,87 € brut, et 31,05 € brut, les demandes de la salariée ont été rejetées. Il est relevé que les retenues ont toutes été effectuées au mois de mars 2020, à un moment où la pandémie mondiale du coronavirus était à son apogée, et a désorganisé la société française et les entreprises. Il ne peut dans ces conditions être considéré que l’employeur soit responsable d’une inexécution déloyale du contrat de travail.

Le jugement qui a rejeté ce chef de demande est confirmé.

III. Sur les sanctions disciplinaires

Mme [E] fait grief aux premiers juges de l’avoir déboutée de sa demande d’annulation de l’avertissement du 04 septembre 2020, alors que la SAS A2micile leur reproche d’avoir annulé l’avertissement du 09 septembre 2020.

L’article L. 1331-1 du code du travail dispose : « Constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ».

L’article L. 1333-1 du code du travail dispose : " En cas de litige, le conseil de prud’hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction.

L’employeur fournit au conseil de prud’hommes les éléments retenus pour prendre la sanction.

Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le conseil de prud’hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié ".

L’article L. 1333-2 du code du travail dispose : « Le conseil de prud’hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise ».

A. Sur l’avertissement du 04 septembre 2020

Par courrier du 04 septembre 2020 la SAS A2micile a notifié à Mme [E] un avertissement, dans les termes suivants :

«  ('). Par la présente, nous vous reprochons les faits suivants : En date du 11 août 2020, vous avez refusé les missions suivantes :

«  intervention de 2 heures chez Mme [N] à [Localité 7] ;

«  intervention en remplacement de 2 fois 2 heures chez Mme [L] [Z] à [Localité 9].

Nous vous rappelons que si vous souhaitez travailler pour un autre employeur, vous devez faire en sorte d’adapter votre nouvel emploi du temps à celui que vous avez actuellement chez nous.

Par ailleurs, conformément à l’article 8 de votre contrat de travail, un nouveau planning d’indisponibilité doit faire l’objet d’une validation formelle par l’employeur. Votre nouveau planning d’indisponibilité n’ayant pas été validé par votre agence, il vous convient donc de respecter votre planning de prestation tel que prévu.

En outre, ce n’est pas à vous de vous arranger avec les clients pour déplacer les prestations : il convient de se mettre d’accord avec votre agence au préalable. Mme [X] a tenté de fixer un rendez-vous téléphonique avec vous pour en discuter, mais vous dites ne jamais avoir le temps et ne répondez pas aux appels émanant de l’agence.

Ce comportement est préjudiciable au bon fonctionnement de la société et nous amène à vous notifier, par la présente, un avertissement (') ".

— Sur les refus d’intervention

Il ressort des plannings versés par les deux parties que celui produit par la SAS A2micile a été réalisé a posteriori, puisque recensant les horaires effectués par la salariée, ses congés payés, ainsi que ses absences. Il ne constitue pas le planning initial prévu par le contrat de travail, et l’accord d’entreprise.

Le planning versé par Mme [E] ne restitue aucune programmation d’intervention les 14, 21 et 28 août 2020 contrairement aux allégations de l’employeur, de sorte que celui-ci a été nécessairement modifié.

Il convient de rappeler que l’article 9 de l’accord d’entreprise aménageant le temps de travail prévoit que tout salarié dispose, en contrepartie de la réduction du délai légal de modification des horaires de travail, de la possibilité de refuser trois fois une modification de son planning initial de travail.

Or, il ressort du planning produit par la société que Mme [E], au cours de l’année 2020, n’avait pas réalisé de « refus d’intervention » avant le 14 août 2020. Ainsi elle disposait de ses trois possibilités de refus d’une modification du planning initial et pouvait, ainsi, s’opposer, sans commettre de faute, aux trois modifications invoquées par l’employeur.

En conséquence, ce grief n’est pas retenu.

— Sur le second emploi et la modification des heures d’indisponibilité

Les échanges suivants de courriels ont eu lieu entre les parties :

— le courriel de la salariée adressé à Mme [S], assistante d’agence le 19 août 2020 : « ('). Je vous informe également que j’ai décroché hier un poste en complément du vôtre. Mes horaires de travail sur ce nouveau poste seront du lundi au vendredi de 06h00 à 10h00 le matin en ne sachant pas vraiment si j’aurais fini pile à l’heure du moins pas au début’ Je vous demande d’aménager mon planning en fonction de mes nouveaux impératifs (') » ;

— le courriel de Mme [S], en réponse du 20 août 2020 : " ('). Un changement de planning ne se fait pas comme ça. Il nous faut un écrit décrivant le détail de vos nouvelles disponibilités comme la dernière fois. [U] reviendra vers vous pour un entretien ;

— un courriel de Mme [X] adressé à Mme [E] le 25 août 2020 : " ('). Si vous souhaitez modifier vos disponibilités, il vous faut notre accord et un avenant à votre contrat qui ne pourra se faire qu’à réception d’un document (mail ou courriel) stipulant clairement votre demande.

En aucun cas vous ne pouvez modifier votre planning de votre côté et nous mettre au pied du mur (') » ;

— un courriel de Mme [E] du 26 août 2020 répondant : " ('). Je ne cherche pas à vous mettre en porte à faux, ni à créer des problèmes. Mais en la matière, ici, il n’y en a pas. Mes clients sont tous ravis pour moi, m’encourage dans mon nouveau boulot et sont tous prêts à changer leurs horaires pour me permettre d’aller travailler. Je ne vois pas en quoi cela peut poser problème que je ne demande rien d’autre que de déplacer les horaires de mes clients qui sont, je le répète, tous d’accord pour changer.

J’ai vraiment besoin de ce nouvel emploi, ('). Vous ne pouvez m’interdire ou me refuser de chercher à améliorer ma situation personnelle.

Personne ne le fera pour moi.

Alors oui, je ne suis pas restée aux postes dernièrement trouvés, mais mes raisons sont personnelles. Et ce poste-là n’engendre pour vous qu’un déplacement d’horaires '

Je pense que vous pouvez aisément comprendre ma situation et qu’un poste à côté de chez soi, sans frais d’essence dans ma situation, ne peut pas se refuser.

Je me suis permise de vous faire une ébauche de planning, je ne pense pas outrepasser mes droits en vous le proposant et je ne me substitue pas à votre autorité.

Lundi, (') » ;

— un courriel adressé par Mme [E] à son agence de rattachement de le 03 septembre 2020 : " (') Ceci dit, mon planning ne correspond toujours pas à mon nouvel emploi du temps ('). Je vous renverrai un mail avec les nouveaux horaires que vous voudrez bien mettre en place pour la semaine prochaine. En ce qui concerne le créneau laissé libre par Mme [J], mettez-le-moi en indisponibilité (') ".

Ces échanges établissent que Mme [E], face aux rappels de ses obligations en matière de modification d’indisponibilités, a persisté dans sa volonté de les imposer à son employeur et commis, ainsi, une insubordination, de sorte que ce grief sera retenu.

— Sur les modifications de planning sans validation de l’employeur

Ce grief est établi par les propres écrits de la salariée, dont le mail précité du 26 août 2020, mais également celui du 19 août 2020 dans lequel elle écrit : " ('). Je vous demande d’aménager mon planning en fonction de mes nouveaux impératifs.

J’ai déjà pris les devants avec M. [K] qui, pour lui, le fait de repousser l’intervention ne pose pas de problème. M. [B], lui non plus, ça n’en posera pas, j’ai d’excellentes relations avec mes clients.

Lundi après-midi, les clients de [Localité 5], je pense qu’eux non plus. Reste Mme [O] et la dame d'[Localité 8] (') » ;

Ce grief est établi et retenu.

— Sur le refus des entretiens

Mme [S] assistante d’agence lui écrivait à Mme [E] le 20 août 2020 que [U] reviendrait vers elle pour un entretien, et Mme [U] [X] par mail du 25 août 2020 demandait à Mme [E] de revenir vers elle par téléphone pour la suite des interventions.

Or par courriel du 03 septembre 2020 Mme [E] " (') Pourriez-vous faire parvenir le message suivant à Mme [X] qui souhaite que je la rappelle aujourd’hui ou demain. Je n’aurai pas le temps, mon planning ne me le permettant pas ' (') ".

Mme [E], aux termes de ses conclusions, ne réplique pas aux arguments de la société. Il est établi qu’elle n’a pas donné suite aux sollicitations de ses supérieurs hiérarchiques, pourtant répétées, de sorte que ce grief sera également retenu.

***

En conclusion, si les refus d’interventions ne peuvent faire l’objet de sanctions disciplinaires, en ce que Mme [E] disposait du droit de refuser trois modifications de son planning mensuel, en vertu de l’accord d’entreprise, il n’en demeure pas moins qu’elle a commis trois autres faits d’insubordination, que l’avertissement sanctionne de manière proportionnée.

Ainsi, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a dit bien fondé l’avertissement du 04 septembre 2020.

B. Sur l’avertissement du 09 septembre 2020

LA SAS A2micile a notifié à Mme [E] un avertissement, par lettre recommandée en date du 09 septembre 2020, rédigé en les termes suivants :

«  ('). En date du 04 septembre 2020, nous avons été informés que vous avez convenu avec votre cliente, Madame [J] [T], d’entrer directement à son service.

Nous vous rappelons les termes de votre contrat de travail que vous avez signé lors de votre embauche et qui précise notamment dans son article 16 : « (') Néanmoins, tout salarié doit exécuter loyalement son contrat de travail. Il ne peut, sans commettre de faute, faire concurrence à son employeur, soit directement, soit indirectement, pendant l’exécution du contrat. Aussi, il est strictement interdit au salarié de détourner à son profit et au préjudice de l’employeur les clients chez lesquels il intervient ».

En outre, cela vous empêche d’être disponible à certains horaires où nous aurions besoin de vous pour assurer des prestations, alors que ces horaires sont bien inclus dans vos disponibilités figurant dans votre contrat de travail.

Ce comportement est préjudiciable au bon fonctionnement de la société et nous amène à vous notifier, par la présente, un avertissement.

Il est bien entendu qu’en cas de récidive, nous serions amenés à prendre d’autres mesures disciplinaires plus conséquentes (') ".

La société verse aux débats un courrier recommandé du 01 septembre 2020, par lequel Mme [J] résilie son contrat de prestation à compter du même jour. Elle se réfère également à courriel du 03 septembre 2020 par lequel Mme [E], demandait à son agence de la mettre en indisponibilité sur le créneau laissé libre par Mme [J]. L’employeur se réfère enfin à une attestation de Mme [G] [W], responsable de secteur, qui témoigne que le 07 septembre 2020, Madame [E] lui a donné rendez-vous chez Madame [J] pour récupérer un trousseau de clés, et qu’elle l’a vu sortir de chez cette ancienne cliente. Enfin l’employeur affirme que Mme [E] a reconnu travailler chez Mme [J] en étant rémunérée par chèques CESU.

Or Mme [E], conteste avoir travaillé directement pour le compte de Mme [J], nie avoir confirmé l’inverse, et indique s’être trouvée chez cette dernière, le 07 septembre 2020, uniquement pour lui indiquer qu’elle ne pouvait pas travailler pour elle. Elle produit par ailleurs une lettre recommandée du 13 septembre 2020, par laquelle elle indiquait notamment à son employeur être disponible le lundi après-midi suite à la rupture de contrat de Madame [J].

Il résulte des pièces susvisées, que les faits allégués par la SAS A2micile ne sont pas établis, en ce qu’ils résultent d’une simple déduction, et qu’en outre le courrier adressé à Mme [J] n’est pas daté, de sorte qu’un doute subsiste sur son envoi.

En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu’il a annulé l’avertissement du 09 septembre 2020. La cour condamnera en outre la SAS A2micile à verser à Mme [E] 500 € à titre de dommages et intérêts.

IV. Sur le licenciement pour faute grave

A. Sur le bien-fondé du licenciement

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les limites du litige, comme en dispose l’article L. 1235-2 du code du travail, et il appartient à l’employeur qui invoque la faute grave d’en rapporter la preuve.

L’article L. 1235-1 du code du travail dispose qu’en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties.

Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Par courrier recommandé du 12 octobre 2020, la SAS A2micile a notifié à Mme [E] son licenciement pour faute grave en les termes suivants :

«  Les faits que nous sommes amenés à vous reprocher dans le cadre de votre emploi d’assistante ménager 1 sont les suivants :

Le 14 septembre 2020, vous ne vous êtes pas présentée à votre poste de travail chez Mr [C] [V] sans autorisation de notre part ni justification. De plus, vous avez à nouveau refusé d’intervenir chez certains de vos bénéficiaires : le 17 septembre 2020 chez Mme [P] [M], le 18 septembre 2020, chez Mme [Y] [UE] et le 25 septembre 2020 chez Mme [Y] [UE] également.

Par ailleurs, en date du 16 septembre 2020 à 22h56, vous avez fait parvenir un courriel à la responsable de votre agence, Madame [U] [X], mail dans lequel vous avez mis en copie la Direction de la société A2micile. Votre courriel contenait notamment les propos suivants concernant Madame [X] :

«  Êtes-vous fatiguée du télétravail ne pouvant assumer vie privée et vie professionnelle '''

Êtes-vous en dépression post-natale '''

Où est-ce devenu un problème de personnes '''

Où tout simplement souhaitez-vous couler Azaé ''' ".

Nous ne pouvons tolérer l’usage de tels propos, qui s’avèrent totalement déplacés et inappropriés dans un cadre professionnel.

Ces nouveaux éléments constituent des fautes préjudiciables au bon fonctionnement de l’entreprise.

Par ailleurs, ces agissements ne sont pas isolés et font suite à plusieurs événements qui nous ont conduits à vous faire parvenir deux avertissements datés du 07 septembre 2020 et du 09 septembre 2020.

Vous ne semblez pas tenir compte de nos remarques et nous n’avons pas pu recueillir vos explications au cours de l’entretien prévu en date du 05 octobre 2020.

Dans ce contexte et compte-tenu de ce qui précède, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave, votre maintien dans l’entreprise étant impossible même pendant la durée limitée de votre préavis (') ".

La SAS A2micile fait grief aux premiers juges d’avoir requalifié le licenciement pour faute grave en faute simple, alors que Mme [E] a commis une absence injustifiée, trois refus d’intervention, et fait preuve d’un comportement déplacé à l’égard de sa hiérarchie.

Mme [E], quant à elle, conteste toute faute en soutenant que la société l’a mise en difficulté pour justifier un licenciement et affirme avoir « craqué » face à la mauvaise foi de celle-ci.

— Sur l’absence injustifiée et les refus d’intervention

La SAS A2micile, produit le planning de Mme [E] sur lequel est indiquée, le 14 septembre 2020 de 09h à 11h00, une " abs[ence] injustifiée ", et la lettre d’avertissement du 04 septembre 2020 aux termes de laquelle Mme [E] a été sanctionnée pour des refus d’intervention.

Mme [E] réplique que la société a fait preuve de mauvaise foi, en ce que, dès le 19 août 2020, elle l’a informée de ce qu’elle avait trouvé un second emploi, qui la rendrait indisponible tous les matins de 06h00 à 10h00, et souhaitait modifier son planning en conséquence. En outre, elle affirme avoir informé son employeur de ce que M. [C] souhaitait que les interventions se fassent désormais le mercredi après-midi, de 14h00 à 16h00, ce dont il n’a pas tenu compte.

Outre le courriel du 19 août 2020, déjà cité, elle a le 13 septembre 2020 adressé une lettre recommandée de mise en demeure à la société de : " (') m’envoyer par courrier retour l’avenant au contrat de mes nouveaux horaires tels qu’ils ont été discutés et avalisés fin août.

Pour mémoire et rappel ci-dessous :

Lundi – néant à ce jour

Mardi – 11h30 à 13h30 M. [K] et de 14h00 à 16h00 M. [B]

Mercredi – 14h00 à 16h00 M. [C]

Jeudi – 11h30 à 13h30 Mme [I] et de 14h00 à 16h30 Mme [O]

Vendredi – 14h00 à 16h00 Mme [D] (1 fois par mois)

À noter que ces modifications ne mettent aucunement en danger la société contrairement à vos allégations puisque le travail est bien fait du propre dire des clients (') ".

Ces pièces susvisées, établissent que Mme [E] ne conteste pas son absence injustifiée, mais l’inscrit dans un contexte conflictuel sur l’exigence de nouveaux horaires de travail adaptés à son second emploi.

Si dans la lettre du 13 septembre 2020, la salariée mentionne des « nouveaux horaires (') discutés et avalisés, fin août », laissant présumer un accord de l’employeur, qu’elle conclut expressément que son employeur les a refusés. Ainsi aucun accord sur de nouveaux horaires acceptés fin aout n’est établi.

Les horaires de la salariée n’ayant pas été modifiés, elle était tenue d’intervenir chez M. [C] durant le créneau prévu, ce qui, à défaut, constitue une absence injustifiée et, ainsi, une faute. Ce grief est donc retenu.

S’agissant des refus d’intervention, la SAS A2micile, produit le planning de la salariée duquel il résulte que celle-ci a commis des « refus d’intervention », les 17 septembre de 13h00 à 16h00, 18 septembre de 09h00 à 11h00, 25 septembre 2020, de 09h00 à 11h00, ceci alors que ses interventions ne figuraient pas dans ses plages d’indisponibilités , ainsi que l’avertissement du 04 septembre 2020 sanctionnant déjà des refus d’intervention.

Mme [E], en réplique, soutient que ses interventions ont été rajoutées par son employeur postérieurement à l’indication de son indisponibilité pour travailler les matins, que l’accord d’entreprise aménageant le temps de travail ne permet que la modification de la répartition des horaires et qu’elle n’a pas refusé d’intervenir chez Mme [Y], mais a seulement a demandé à ce que cette intervention soit planifiée à un autre moment que les vendredis matin. Elle se référe à son planning de septembre 2020, extrait de l’extranet de la société, duquel il ressort que les interventions présentées comme refusées n’étaient pas programmées, et un courriel du 16 septembre 2020 dans lequel elle écrit : " ('). Si vous voulez que je fasse Mme [Y], il faut me la mettre l’a[près]m[idi]. Comme vous feignez de l’ignorer depuis maintenant trois semaines, je travaille tous les matins et je ne suis donc pas disponible (') ".

Il résulte de ces éléments que (comme pour l’avertissement du 04 septembre 2020), les deux parties ne versent pas les mêmes plannings. Celui de la société a été réalisé a posteriori, puisque recensant les horaires effectués par la salariée, ses congés payés, ainsi que ses absences, et ne constitue donc pas le planning mensuel initial prévu par le contrat de travail et l’accord d’entreprise.

Or, le planning versé par Mme [E] ne restitue aucune programmation d’intervention les 17, 18 et 25 septembre 2020 aux horaires indiqués, laissant, ainsi, déduire que la société a modifié la répartition de ceux-ci sur le mois.

Secondement, il est observé qu’aucune des pièces versées aux débats ne vient étayer les demandes d’intervention formulées par la société, de sorte que demeurent inconnus le cadre et les délais de celles-ci, ceci tandis que les deux parties étaient en conflit sur la modification des horaires de la salariée.

Le doute profitant à la salariée ce grief n’est pas retenu.

— Sur les propos déplacés formulés à l’encontre de la hiérarchie

La SAS A2micile, aux fins de justifier la faute grave, produit l’élément suivant :

— le courriel du 16 septembre 2020 par lequel Mme [E] s’est adressée à Mme [X] notamment en les termes suivants :

«  (') J’ai du mal à vous faire comprendre que de vivre avec 500 euros par mois c’était très compliqué voire impossible.(')

Vous n’avez hélas pas pu prendre connaissance de mes premiers mails puisque vous étiez en vacances et aucune suppléance n’avait été décidée au sein de l’antenne de [Localité 5]. En l’absence de personne dirigeante, j’ai été obligée de réaménager mes horaires moi-même (')Il était pour vous aisé de valider mes nouveaux horaires dès votre retour il en était hélas tout autre.(')

Votre obstination à ne pas le faire me mets en porte-à-faux avec Azaé et est préjudiciable au bon fonctionnement d’Azaé, pour reprendre vos propres propos.

De plus je viens de voir avec effarement que vous me demandez une intervention vendredi matin sur un horaire non disponible.

Je ne comprends pas votre acharnement '''

Êtes-vous fatiguée du télétravail ne pouvant assumer vie privée et vie professionnelle '''

Êtes-vous en dépression post-natale '''

Où es ce devenu un problème de personnes '''

Où tout simplement souhaitez-vous couler Azaé '''

Je ne peux cautionner un tel comportement

Jusqu’où ira votre maltraitance à mon égard.

Je vous demande de me faire parvenir sans délai mon avenant tel qu’il a été discuté.

De cesser de me maltraiter (') ".

Mme [E], ne nie pas les propos, mais souligne qu’ils s’inscrivent dans un contexte conflictuel sur la modification de ses horaires de travail pour les adapter à son second emploi.

Il apparaît cependant que Mme [E] a abusé de sa liberté d’expression, en proférant des propos excessifs, voire injurieux, à l’égard de sa supérieure hiérarchique, Mme [X].

Si la gravité de la faute commise par la salariée est atténuée par le contexte conflictuel entre elle-même et son employeur, découlant d’une mésentente sur la modification des horaires de travail lui permettant de conserver un second emploi, la faute est néanmoins retenue pour l’appréciation du bien-fondé du licenciement pour faute grave.

***

Ainsi, il résulte des éléments susvisés que Mme [E] a commis une absence injustifiée et excédé sa liberté d’expression, en proférant des propos excessifs, voire injurieux, à l’encontre de sa supérieure hiérarchique.

Cependant eu égard au contexte conflictuel s’agissant des horaires de travail, à l’annulation de l’avertissement du 09 septembre 2020 et aux faits, invoqués par l’employeur, qui n’ont pas été corroborés par les pièces du dossier, la cour confirmera le jugement entrepris en ce qu’il a jugé disproportionnée la sanction de faute grave et requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour faute simple, reposant donc sur une cause réelle et sérieuse.

B. Sur les montants

La cour confirmera le jugement querellé en ce qu’il a condamné la SAS A2micile à verser à Mme [E] les sommes de :

* 3.139,57 euros brut au titre du préavis ;

* 313,96 euros brut pour les congés payés y afférents ;

* 1046,52 euros brut au titre de l’indemnité de licenciement.

Ces montants contestés dans leur principe ne le sont pas dans leur montant.

V. Sur les autres demandes

Le jugement entrepris sera confirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles, ainsi qu’aux frais et dépens.

la SAS A2micile, qui succombe au moins partiellement, est condamnée aux dépens de la procédure d’appel et, par voie de conséquence, sa demande de frais irrépétibles est rejetée.

L’équité commande par ailleurs de la condamner à verser à Mme [E] une somme de 1.800 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, Chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré,

CONFIRME le jugement rendu par le conseil des prud’hommes de [Localité 5], le 31 janvier 2023, SAUF en ce qu’il a débouté Madame [F] [E] de ses demandes au titre de l’exercice du droit de retrait, et le rappel de salaire, et les demandes relatives à la rémunération des temps de déplacement ; ;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, et Y ajoutant,

CONDAMNE la SAS A2micile région nord à verser à Madame [F] [E] les sommes de :

* 258,75 € brut (deux cent cinquante huit euros et soixantre quinze centimes) pour la retenue sur salaire opérée entre les 17 et 29 mars 2020,

* 25,87 € brut (vingt cinq euros et quatre vingt sept centimes) au titre des congés payés afférents,

* 31,05 € brut (trente et un euros et cinq centimes) au titre de la retenue de salaire de mars 2020,

* 600 € brut (six cents euros ) au titre du temps de déplacement professionnel,

* 60 € brut (soixante euros) au titre des cocngés payés afférents,

* 500 € (cinq cent euros) à titre de dommages et intérêts pour annulation de l’avertissement du 09 septembre 2020 ;

CONDAMNE la SAS A2micile région nord à verser à Madame [F] [E] la somme de 1.800 € (mille huit cents euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE la SAS A2micile région nord de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SAS A2micile région nord aux dépens d’appel.

La Greffière, Le Président,