FV/IC

Z X

C/

S.C.P. BTSG²

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le

COUR D’APPEL DE DIJON

2ème chambre civile

ARRÊT DU 07 AVRIL 2022

N° RG 20/00947 – N° Portalis DBVF-V-B7E-FQLQ

MINUTE N°

Décision déférée à la Cour : au fond du 26 juin 2020,

rendue par le tribunal de commerce de Mâcon – RG : 2020F115

APPELANT :

Monsieur Z X

né le […] à […]

domicilié :

[…]

[…]

représenté par M^e Marie-Claude DAMBOISE, membre de la SELARL MARIE-CLAUDE DAMBOISE, avocat au barreau de MACON

INTIMÉE :

S.C.P. BTSG², mandataire judiciaire, ès qualités de liquidateur de Monsieur Z X, dont le siège social est sis :

[…]

[…]

représentée par M^e Claire GERBAY, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 126

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 03 février 2022 en audience publique devant la cour composée de :
Françoise VAUTRAIN, Présidente de Chambre, Président, ayant fait le rapport,

Michel WACHTER, Conseiller,

Sophie BAILLY, Conseiller,

qui en ont délibéré.

MINISTERE PUBLIC : l’affaire a été communiquée au Ministère Public, représenté lors des débats par Monsieur Philippe CHASSAIGNE, avocat général

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Aurore VUILLEMOT, Greffier

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 07 Avril 2022,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Françoise VAUTRAIN, Présidente de Chambre, et par Maud DETANG, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Par jugement du tribunal de commerce de Mâcon du 26 juin 2019, Monsieur Z X, qui exerce une activité de petits travaux, entretien de jardin et petites menuiseries située à Romaneche Thorins ( 71570) – entreprise créée avec un début d’activité déclaré au 20 novembre 2018 – est placé en liquidation judiciaire et la SCP BTSG représentée par Maître Clément Thierry désignée en qualité de liquidateur judiciaire. La date de cessation des paiements est fixée provisoirement au 21 juin 2019.

Par assignation en date du 12 mars 2020, la SCP BTSG es qualité demande au tribunal de commerce de Mâcon de prononcer une mesure d’interdiction de gérer à l’encontre de Monsieur Z X.

Le liquidateur expose que le passif définitif s’élève à 114 993,60 euros et le passif non définitif à 37 635 euros.

Il reproche à Monsieur X :

- d’avoir omis de faire, dans le délai de quarante cinq jours, la déclaration de cessation des

paiements, sans avoir par ailleurs demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation, faute sanctionnée par l’article L.653-8 du code de commerce, en soulignant que, dans sa déclaration au passif, la DGFP fait état d’une créance d’un montant de 37 635 euros qui remonte à 2017 ;

- de ne pas avoir remis au mandataire judiciaire les renseignements et documents qu’il est

tenu de communiquer en application de l’article L 622-6 dans le mois suivant le jugement d’ouverture, faute prévue par l’article L 653-8 du code de commerce ;

- de ne pas s’être présenté aux opérations d’inventaire et de ne pas avoir déposé le matériel inventorié sur photos envoyées par lui-même à l’hôtel de ventes de Mâcon ;
- de ne pas avoir tenu de comptabilité, ou tenu une comptabilité fictive malgré les textes qui en font obligation, faits prévus par l’article L653-5 du code de commerce.

Il souligne que Monsieur X était gérant de la société Lucas et Compagnie placée en liquidation judiciaire le 17 octobre 2018 et de la Sarl Lucas et Compagnie Aubervilliers placée en liquidation judiciaire par jugement du 9 août 2018.

Par jugement du 26 juin 2020, le tribunal de commerce

- Prononce l’interdiction du droit de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou

indirectement une entreprise commerciale, artisanale et toute personne morale pour une durée de quinze ans à l’égard de Monsieur Z X,

- 'Ordonne la publication conformément à la loi',

- Emploie les dépens en frais de liquidation judiciaire.

Après avoir noté qu’Z X était présent à l’audience du 29 mai 2020, et qu’il avait exposé que le fait de ne pas disposer d’ordinateur ne lui avait pas permis de fournir de documents comptables, et que de toute façon, son activé étant nulle au regard de la durée de l’entreprise, 'il n’y avait pas matière', le tribunal estime établis les manquements reprochés par le liquidateur et retient 'Attendu que le peu d’actif au regard du passif, Monsieur X n’a pas eu non plus une volonté de coopération en ne remettant pas les actifs à la salle des ventes comme promis (petit matériel) nous renseignant qu’il ne possédait pas de moyen de transport pour le faire. Attendu que ces faits relevés par le liquidateur judiciaire sont répréhensibles par une mesure d’interdiction de gérer à l’encontre de Monsieur X Z, qui eu égard à la légèreté dont il a fait preuve dans le cadre de la gestion de son entreprise, sera prononcé une interdiction de gérer pour une durée de quinze ans.' (sic)

******

Monsieur Z X fait appel par déclaration reçue au greffe de la cour d’appel le 11 août 2020.

Par conclusions responsives et récapitulatives déposées le 18 mars 2021, Monsieur Z X demande à la cour d’appel de :

' Vu les articles L 635-8, L 621-7 et L 622-6 du code de commerce,

Vu les pièces versées aux débats,

- Infirmer dans toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de

Mâcon en date 26 juin 2020,

- Condamner la SCP B.T.S.G, es-qualité de mandataire liquidateur de la procédure, à payer la somme de 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

- Condamner la SCP B.T.S.G. es-qualité de mandataire liquidateur de la procédure aux entiers dépens.'

Il expose qu’il était gérant de deux sociétés à responsabilité limitée dénommées 'Lucas et Compagnie’ et 'Lucas et Compagnie Aubervilliers', lesquelles avaient pour activité l’exploitation d’une micro-crèche ; que ces deux sociétés ont été placées en liquidation judiciaire respectivement le 17 octobre 2018 et le 9 août 2018 ; qu’il s’est retrouvé du jour au lendemain sans revenu et sans possibilité de bénéficier d’allocations Pôle Emploi puisqu’il était dirigeant de ces deux sociétés ; que n’ayant pas de qualification particulière, il a été contraint de trouver rapidement une solution aux fins de subvenir à ses besoins et de nourrir et loger sa famille en créant sa propre activité d’entretien de jardins et petits travaux de bricolage ; qu’il a débuté son activité le 20 novembre 2018 dans le cadre d’une entreprise individuelle, cadre juridique le plus simple mais également le plus risqué, mais que la prospection commerciale menée toute la fin d’année pour obtenir du travail au printemps 2019 s’est avérée insuffisante, et qu’il ne pouvait pas envisager de poursuivre son activité sans investir dans du matériel technique pour pouvoir réaliser les travaux demandés mais qu’il ne disposait pas des moyens financiers nécessaires.

Sur l’omission de faire dans le délai de 45 jours la déclaration de cessation des paiements, il souligne qu’il a déclaré son état de cessation des paiements le 21 juin 2019 et a sollicité lui-même la liquidation judiciaire de son entreprise avant que le passif ne devienne trop important ; que le jugement du tribunal de commerce de Mâcon ouvrant la procédure a fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 21 juin 2019, et que cette date est définitive faute de demande de modification par le liquidateur ; que si ce dernier indique dans ses écritures qu’il ressort des déclarations de créances produites au passif que la cessation des paiements est antérieure en invoquant le fait que la DGFIP a produit une créance pour un montant de 37 635 euros remontant à 2017, la cour ne pourra que déclarer ce moyen inopérant par application du principe Nemo auditur propriam turpitudinem allegans.

Il ajoute que, contrairement à ce qui est prétendu par le liquidateur, il n’a pas menti dans sa déclaration de cessation des paiements ni caché l’existence des précédentes procédures de liquidation judiciaire, et a bien rempli toutes les informations demandées. Il affirme que la liquidation judiciaire ne s’intéressant qu’au passif de l’entreprise, il n’avait pas à déclarer ses dettes personnelles que ce soit fiscales ou liée à l’engagement de caution d’un prêt sans lien avec l’activité objet de la procédure collective.

Sur le reproche de ne pas avoir remis au mandataire judiciaire les renseignements et documents qu’il était tenu de communiquer, il affirme qu’il a répondu aux demandes qui lui étaient faites; que par mail du 9 juillet 2019, soit le lendemain de la demande, il a adressé au mandataire le tableau des créanciers complété des informations sollicitées, puis que par mail du 12 juillet il lui a adressé l’extrait de compte sollicité; que les échanges de mails versés aux débats démontrent qu’il a fait diligence dans les meilleurs délais pour répondre aux interrogations du mandataire.

Il en déduit que ce second moyen évoqué pour justifier le prononcé d’une interdiction de gérer n’est nullement justifié.

Sur le fait de ne pas avoir coopéré avec les organes de la procédure, le liquidateur lui reprochant son absence à une convocation et de ne pas s’être présenté aux opérations d’inventaire, il réplique que :

- la convocation pour le 17 février 2020 aux fins de procéder à la vérification du passif privilégié et chirographaire mentionnait en fin de courrier en post scriptum : ' Si vous ne pouvez être présent, en application des dispositions de l’article R 624-1 du code de commerce, vous pouvez me retourner la 'liste des créances pour signature’ annotée, signée et accompagnée des justificatifs de vos contestations', et que n’ayant plus de véhicule à ce moment-là, comme la possibilité lui en était offerte, il a annoté, signé et renvoyé par mail la liste des créances ;

- s’il a été informé que le commissaire-priseur en charge de l’inventaire du matériel se rendrait sur place le 20 février 2020, Maître Y lui a indiqué par voie téléphonique qu’il n’entendait pas venir sur place compte-tenu de la trop faible valeur marchande du matériel (185 euros de valeur de réalisation) et lui a demandé de bien vouloir venir le déposer directement à la salle des ventes, mais qu’il ne disposait pas du véhicule nécessaire pour déplacer et n’avait pas non plus les moyens nécessaires pour louer un véhicule à cet effet; que ce n’est donc pas lui qui ne s’est pas présenté aux opérations d’inventaire mais le commissaire-priseur qui a décliné sa venue.

Il précise que s’il était bien propriétaire d’une Audi, cette dernière n’a pas été utilisée pour

réaliser son activité ; que ce véhicule a été cédé en mars 2019 pour solder les emprunts et que ses beaux-parents lui prêtaient leur Citröen Berlingo en attendant que l’activité se développe pour qu’il puisse avoir son propre véhicule ; que la moto dont parle le liquidateur existe bien mais ne roule plus.

Sur le défaut de tenue d’une comptabilité, il souligne que moins d’une année s’est écoulée entre le début de son activité et le dépôt de sa déclaration de cessation des paiements.

Il ajoute que c’est seulement à la clôture de l’exercice que les entrepreneurs doivent enregistrer leurs créances et dettes, les factures clients et les factures de dépenses non encore soldées à la date de clôture, même si les règlements auront lieu sur le prochain exercice.

Il en déduit que le tribunal ne pouvait pas fonder son interdiction sur une absence de comptabilité alors que le premier exercice de l’activité n’était pas clos et qu’en conséquence les dispositions du paragraphe 6 de l’article L 653-5 du code de commerce ne peuvent pas s’appliquer en l’espèce.

Il ajoute que le débiteur en liquidation judiciaire est dessaisi de l’administration et de la disposition de ses biens, et qu’en conséquence, il ne lui appartenait plus de solliciter d’un cabinet comptable l’établissement d’un bilan et compte de résultat.

Il souligne que le tribunal de commerce de Bobigny qui a prononcé les deux liquidations judiciaires à l’encontre des sociétés qu’il dirigeait n’a pas considéré qu’il devait être condamné à une interdiction de gérer compte-tenu des raisons qui ont provoquées l’état de cessation de paiement de ces deux sociétés, et estime que le tribunal de commerce de Mâcon était mal fondé à évoquer ces dossiers pour justifier une interdiction de gérer.

Il ajoute enfin qu’une interdiction de gérer aussi lourde est de nature à le priver de retrouver le moindre emploi durant le reste de sa carrière professionnelle.

Par conclusions déposées le 14 janvier 2021, la SCP BTSG représentée par Maître Clément Thierry es qualité demande à la cour de confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Mâcon le 26 juin 2020, et de condamner Monsieur Z X aux dépens d’appel.

Le liquidateur rappelle que Monsieur X a procédé à sa déclaration de cessation des paiements le 21 juin 2019, soit neuf mois après avoir débuté son activité.

Il ajoute que, si la date de cessation des paiements retenue par le tribunal a été fixée au 21 juin 2019, il ressort des déclarations de créances produites au passif que la date réelle de cessation des paiements est antérieure ; qu’en effet la Direction Générale des Finances Publiques a déclaré l’impôt sur le revenu 2017 pour un montant de 18 583 euros et la taxe d’habitation 2017 pour 634 euros, et provisionné l’impôt sur le revenu 2018 et la taxe d’habitation 2018 à hauteur de 37 635 euros ; que Monsieur X était gérant de la Sarl Lucas et Compagnie déclarée en liquidation judiciaire par jugement du 17 octobre 2018, et président de la société Lucas et Compagnie Aubervilliers déclarée en liquidation judiciaire le 9 août 2018 ; que le Crédit Coopératif et la société Lucas et Compagnie Aubervilliers avaient régularisé un contrat de crédit à hauteur de 179 183 euros et que Monsieur X s’était porté caution pour la somme de 40 000 euros ; qu’il a été assigné par le Crédit Coopératif, au titre de cet engagement de caution par acte du 31 janvier 2019, et qu’il savait par conséquent dès le mois de janvier 2019 qu’il allait être condamné en sa qualité de caution.
Elle souligne que les débats avec le Crédit Coopératif ont eu lieu le 14 juin 2019, et que Monsieur X a déclaré son état de cessation des paiements 8 jours plus tard en mentionnant mensongèrement que la date de cessation des paiements était le 21 juin 2019, date reprise par le tribunal qui, selon le liquidateur, ignorait l’existence des liquidations judiciaires de ses sociétés et de son engagement de caution.

Le liquidateur expose ensuite que Monsieur X a été convoqué en son étude pour le 8 juillet 2019 et devait lui remettre à l’occasion de l’entretien un certain nombre de pièces et documents, la lettre de convocation étant accompagnée du listing des pièces à remettre ; qu’il s’est présenté à l’étude, mais n’a pas cru bon devoir préciser que sa société avait fait l’objet d’une liquidation judiciaire ni qu’il était caution, ni qu’il avait cédé son Audi et avait viré les fonds sur un autre compte.

La SCP BTSG ajoute que si Monsieur X explique l’absence de remise de comptabilité au motif que moins d’une année s’est écoulée entre le début de son activité et la liquidation

judiciaire, il n’en demeure pas moins qu’il n’a fourni les coordonnées d’aucun cabinet comptable, et qu’en réalité il n’a pas cru bon devoir s’entourer d’un cabinet comptable.

Le liquidateur ajoute que Monsieur X n’a pas répondu présent à la convocation pour la vérification du passif, ne s’est pas présenté aux opérations d’inventaire et n’a, à ce jour, pas déposé le matériel inventorié à l’Hôtel des ventes de Mâcon ; que le commissaire-priseur mentionne le 20 février 2020 dans son inventaire que, eu égard à la faible valeur des actifs, Monsieur X doit les déposer à la salle des ventes ; qu’en effet, les actifs représentant une valeur de 370 euros en valeur d’exploitation et 185 euros en valeur de réalisation, les frais liés l’inventaire et à la récupération des matériels auraient été plus importants que la vente elle-même.

Il relève que Monsieur X argue de l’absence de véhicule et soutient que sa moto est hors d’usage et a mentionné par courriel du 11 mars que ' l’Audi a été vendue plusieurs mois avant sa mise en liquidation’ et que sa moto est non roulante ; qu’il est surprenant de rouler dans ce type de véhicules pour effectuer chez des particuliers des travaux d’entretiens d’espaces verts en transportant tondeuse, caisse à outils et scie sur table et encore plus sur une moto qui ne roule plus ; que par ailleurs Monsieur X a vendu son Audi le 11 mars 2019 pour la somme de 25 000 euros et effectué deux virements en date des 5 avril 2019 sur un autre compte personnel et un compte joint.

Il ajoute qu’on peut également s’interroger sur l’absence de matériels informatique et bureau, ce dont il déduit que Monsieur X ne faisait ni devis ni facture et encore moins de comptabilité.

Monsieur X en étant à sa troisième liquidation en moins de 12 mois, il estime que c’est donc à juste titre que le tribunal de commerce a prononcé la sanction de l’interdiction de gérer.

Suivant avis du 30 novembre 2021, le Ministère Public demande la confirmation du jugement en ce qu’il a retenu le principe du prononcé d’une mesure d’interdiction de gérer, mais son infirmation sur la durée de la mesure, pour la ramener à une durée de 10 ans.

L’ordonnance de clôture est rendue le 14 décembre 2021.

En application des articles 455 et 634 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus amle exposé des prétentions et des moyens des parties, à leurs dernières conclusions sus-visées.

MOTIVATION :

Aux termes de l’article 954 du code de procédure civile alinéa 3, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.
En l’espèce, si Monsieur X conclut à l’infirmation du jugement, il ne formule ensuite aucune prétention en réponse à la demande du liquidateur de prononcer à son encontre une interdiction de gérer.

Aux termes de l’article L 653-5 du code de commerce :

Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l’article L 653-1 contre laquelle a été relevé l’un des faits suivants : (…)

- 5° avoir, en s’abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement;

- 6° avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ;

Aux termes de l’article L 653-8 du code de commerce :

Dans les cas prévus aux articles L 653-3 à L 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.

L’interdiction mentionnée au premier alinéa peut également être prononcée à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L 653-1 qui, de mauvaise foi, n’aura pas remis au mandataire judiciaire, à l’administrateur ou au liquidateur les renseignements qu’il est tenu de lui communiquer en application de l’article L 622-6 dans le mois suivant le jugement d’ouverture ou qui aura, sciemment, manqué à l’obligation d’information prévue par le second alinéa de l’article L 622-22.

Elle peut également être prononcée à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L 653-1 qui a omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir par ailleurs, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation.

Pour sanctionner le dirigeant qui n’a pas déclaré la cessation des paiements dans le délai légal, la date de cessation des paiements à prendre en compte ne peut pas être différente de celle fixée par le jugement d’ouverture de la procédure collective ou un jugement de report.

En l’espèce, la date de cessation de paiements ayant été fixée par le tribunal de commerce au 21 juin 2019 et Monsieur X ayant déposé la déclaration de cessation des paiements le même jour, le reproche fait par le liquidateur n’est pas fondé, peu important que les créances déclarées au passif de la procédure soient de nature à démontrer que les difficultés étaient antérieures dès lors qu’aucune demande de report n’a été formée et que la date retenue par le tribunal est devenue définitive.

Il sera au surplus relevé que, contrairement à ce que le liquidateur soutient, il ressort de la déclaration déposée par Monsieur X qu’elle mentionne l’existence d’une procédure collective concernant la société Lucas et Compagnie Aubervilliers.

Concernant le défaut de remise au liquidateur des documents prévus par l’article L 622-6 du code de commerce et demandés à Monsieur X, ce dernier produit au dossier :

- le mail du 9 juillet 2019 à 14h09 du liquidateur lui demandant de lui adresser la liste des créanciers selon un tableau Excel joint ;
- le mail du 9 juillet 2019 à 14h16 par lequel Monsieur X re-transmets copie d’un mail adressé au liquidateur le même jour à 9h20 avec en pièce jointe la liste des créanciers complétée dans laquelle il mentionne la créance du Crédit Coopératif en sa qualité de caution pour 44 883 euros, et que la dette fiscale déclarée 'n’inclut pas le non paiement de l’impôt sur le revenu de cette année' ;

- deux mails du 12 juillet 2019 auxquels sont annexés les extraits de compte HSBC et HelloBank ;

- la convocation du 30 janvier 2020 pour la vérification du passif mentionnant effectivement la possibilité de répondre par courrier et indiquant que les contestations doivent être formées 'dans le délai de 30 jours à compter du lundi 17 février 2020"

- un mail du 17 février 2020 annonçant le retour de l’état du passif privilégié et chirographaire.

- une liste des créances établie par le liquidateur avec signature de Monsieur X pour chacune des créances déclarées et une seule observation pour l’une d’elles.

Le liquidateur auquel ces différents documents ont été dûment communiqués ne formule aucune contestation les concernant.

Il s’en déduit que le reproche de non communication par Monsieur X des documents n’est pas justifié.

Par contre, Monsieur X n’établit nullement le bienfondé de ses affirmations selon lesquelles ce serait le commissaire-priseur qui aurait décidé de ne pas se déplacer sur place pour procéder à ses opérations d’inventaire.

Il reconnaît également qu’il lui a été demandé de transporter les deux éléments constituant le principal de son actif, soit une scie sur table et une tondeuse, et ses explications selon lesquelles il ne l’a pas fait ne sont pas probantes alors qu’il indique par ailleurs que ses beaux-parents lui prêtaient leur Citröen Berlingo.

Surtout, Monsieur X ne conteste pas ne pas avoir pu présenter au liquidateur la moindre comptabilité, et ses explications selon lesquelles c’est seulement à la clôture de l’exercice que les entrepreneurs doivent enregistrer leurs créances et dettes ainsi que les factures clients et les factures de dépenses non encore soldées à la date de clôture, même si les règlements auront lieu sur le prochain exercice pour relever que, moins d’une année s’étant écoulée entre le début de son activité et le dépôt de sa déclaration de cessation des paiements, il était normal qu’aucune comptabilité ne soit tenue laisse pour le moins perplexe quant à sa connaissance des obligations incombant à un chef d’entreprise, quelle que soit la taille de ladite entreprise, alors même qu’il a déjà été dirigeant de deux sociétés commerciales.

En tout état de cause, le défaut de remise aux organes de la procédure des éléments d’actif pour permettre leur réalisation et l’absence de toute comptabilité justifient à eux seuls la sanction prononcée par le tribunal, laquelle doit toutefois être ramenée, eu égard à la gravité de ces manquements, à de plus justes proportions.

PAR CES MOTIFS :

Confirme le jugement du tribunal de commerce de Mâcon en ce qu’il a prononcé à l’encontre de Monsieur Z X une interdiction du droit de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci,

Infirme le jugement en ce qu’il a fixé la durée de cette interdiction à 15 ans (quinze ans),
Statuant à nouveau,

Fixe la durée de cette interdiction à 5 ans (cinq ans),

Ordonne la publication du présent arrêt conformément aux dispositions légales,

Condamne Monsieur Z X aux dépens de la procédure d’appel.