SASU B.V.M. PROMOTION

C/

[U] [G]

SA BANQUE RHONE ALPES

SARL BVM

[B] [F]

SCP BTSG

SCP BTSG

SELARL AJ PARTENAIRES

[B] [F]

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le

COUR D’APPEL DE DIJON

2ème Chambre Civile

ARRÊT DU 14 NOVEMBRE 2024

N° RG 20/00932 – N° Portalis DBVF-V-B7E-FQKV

MINUTE N°

Décision déférée à la Cour : au fond du 23 juillet 2020,

rendue par le tribunal de commerce de Dijon – RG : 2017/5607

APPELANTE :

SASU BVM PROMOTION, venant aux droits de la Société BVM PROMOTION, représentée par son gérant en exercice domicilié au siège :

[Adresse 11]

[Adresse 11]

[Localité 4]

Autre(s) qualité(s) : Intimé dans 20/01110 (Fond)

représentée par M^e Eric SEUTET, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 108

INTIMÉS :

Monsieur [U] [G]

né le [Date naissance 2] 1943 à [Localité 4] (21)

domicilié :

[Adresse 8]

[Localité 4]

Autre(s) qualité(s) : Appelant dans 20/01110 (Fond)

SARL BVM, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège :

[Adresse 8]

[Localité 4]

Autre(s) qualité(s) : Appelant dans 20/01110 (Fond)

représentés par M^e Nicolas CHRISMENT, membre de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de CHALON-SUR-SAONE

SOCIETE GENERALE, venant aux droits et obligations de la BANQUE RHONE ALPES, en suite de la fusion-absorption de la BANQUE RHONE ALPES par le CREDIT DU NORD puis de la fusion-absorption du CREDIT DU NORD par SOCIETE GENERALE, représentée par ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège :

[Adresse 7]

[Localité 10]

représentée par M^e Delphine HERITIER, membre de la SCP LDH AVOCATS, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 16

assistée de M^e Emmanuelle ORENGO, membre de la SCP LUSSAN, avocat au barreau de PARIS

PARTIES INTERVENANTES :

Maître [B] [F], es qualité de mandataire judiciaire de la Société BVM PROMOTION

[Adresse 3]

[Localité 4]

SCP BTSG, prise en la personne de Me [L] [S], es qualités de mandataire judiciaire de la SARL BVM

[Adresse 5]

[Localité 9]

SCP BTSG, mandataire liquidateur de la SARL BVM en la personne de Maître [L] [S]

[Adresse 5]

[Localité 9]

SELARL AJ PARTENAIRES, en qualité d’administrateur judiciaire de la SARL BVM

[Adresse 6]

[Adresse 6]

[Localité 1]

Maître [B] [F], en qualité de mandataire liquidateur de la Société BVM PROMOTION

[Adresse 3]

[Localité 4]

non représentés

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 07 mars 2024 en audience publique devant la cour composée de :

Marie-Pascale BLANCHARD, Président de Chambre,

Sophie BAILLY, Conseiller,

Bénédicte KUENTZ, Conseiller,

Après rapport fait à l’audience par l’un des magistrats de la composition, la cour, comme ci-dessus composée a délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Maud DETANG,

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 23 Mai 2024 pour être prorogée au 12 Septembre 2024, puis au 14 Novembre 2024,

ARRÊT : rendu par défaut,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Marie-Pascale BLANCHARD, Président de Chambre, et par Maud DETANG, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

La SCCV du Canal a été constituée le 28 janvier 2010 entre :

— la SARL BVM pour 20 parts ;

— la SAS BVM Promotion pour 60 parts,

— M. [U] [G] pour 20 parts,

pour la réalisation d’une opération de promotion immobilière à [Localité 4].

La gérance de la SCCV du Canal a été assurée par la société BVM puis par BVM Promotion.

Suivant acte authentique du 29 août 2011, la Banque Rhône Alpes a consenti à la SCCV du Canal un prêt d’un montant total de 6 071 000 euros dont 4 171 000 euros au titre d’un crédit d’acquisition du terrain et 1 900 000 euros au titre d’un crédit d’accompagnement destiné au financement de la construction.

Le terme de ce concours bancaire était fixé au 30 septembre 2013.

Par courrier du 29 novembre 2016, la Banque Rhône Alpes a dénoncé la convention de compte courant de la SCCV du Canal et l’a mise en demeure de lui rembourser le solde des sommes dues au titre des concours.

N’ayant pas obtenu paiement, la Banque Rhône Alpes a, par acte d’huissier des 11 et 14 août 2017, assigné les sociétés BVM, BVM Promotion et M. [G], en leur qualité d’associés de la SCCV du Canal, en paiement des sommes dues par chacun à proportion de ses droits sociaux.

Par jugement du 23 juillet 2020, le tribunal de commerce de Dijon a :

— ordonné la disjonction de l’affaire en deux instances distinctes inscrites sous les numéros de répertoire général suivants :

— affaire principale : 2017 005607 ;

— affaire disjointe : 2020 003035 ;

— dit que chacune de ces instances fera l’objet d’un jugement distinct ;

— dit que le tribunal se prononcera dans l’instance inscrite sous le N°RG 2020 003035 sur l’exception d’incompétence et les demandes formulées par les parties concernant l’appel en garantie de la société BVM Promotion ;

— dit qu’en conséquence, il n’y a pas lieu de statuer sur ces demandes dans la présente instance ;

— jugé recevable l’action de la Banque Rhône Alpes à l’égard des associés de la SCCV du Canal ;

— débouté les associés de la SCCV du Canal de leur exception d’irrecevabilité, la loi n’exigeant qu’une mise en demeure restée infructueuse ;

— dit la société BVM Promotion irrecevable en ses demandes, cette dernière ne pouvant se substituer a la SCCV du Canal pour soulever l’irrégularité du TEG et du TIC de l’emprunt consentie à cette dernière ;

— dit que l’action de la société BVM Promotion est prescrite ;

— dit que la preuve de l’erreur n’est pas rapportée, le rapport unilatéral versé aux débats étant insuf’sant pour l’établir et étant inopposable à la banque qui n’y était pas partie ;

— condamné la société BVM Promotion à payer à la Banque Rhône Alpes la somme de 2 481 244,87 euros outre intérêts au taux conventionnel à compter de l’assignation ;

— condamné M. [G] à payer à la Banque Rhône Alpes la somme de 827081,62 euros outre intérêts au taux conventionnel à compter de l’assignation ;

— condamné la société BVM à payer à la Banque Rhône Alpes la somme de 827 081,62 euros outre intérêts au taux conventionnel à compter de l’assignation ;

— dit que la société BVM Promotion pourra se libérer de sa dette en 24 mensualités égales ;

— dit que le premier versement devra intervenir dans les 30 jours de la signi’cation du jugement ;

— dit qu’à défaut de règlement à bonne date d’une seule échéance, le solde deviendra de plein droit et immédiatement exigible ;

— ordonné l’exécution provisoire ;

— dit toutes autres demandes, 'ns et conclusions des parties injusti’ées et en tous cas mal fondées, les en a débouté ;

— condamné in solidum les sociétés BVM, BVM Promotion et M. [U] [G] à payer à la Banque Rhône Alpes la somme de 1 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 code de procédure civile ;

— condamné in solidum les défendeurs en tous les dépens de l’instance.

Suivant déclaration au greffe du 6 août 2020, la SASU BVM Promotion a relevé appel de cette décision.

Par déclaration au greffe du 28 septembre 2020, M. [G] et la SARL BVM ont également relevé appel du jugement.

Par ordonnance du 5 janvier 2021, les deux instances ont fait l’objet d’une jonction

La SCCV du Canal a été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Chalon-sur-Saône en date du 12 mai 2022.

La SAS BVM Promotion a été dissoute sans liquidation par décision du 14 septembre 2021 avec transmission universelle de son patrimoine à son associée unique, la société Celiane, cette dernière ayant concomitamment changé de dénomination pour devenir la SARL « BVM Promotion ».

Elle a été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Dijon en date du 21 décembre 2021, procédure convertie en liquidation judiciaire par jugement du 20 juin 2023.

Par jugement du tribunal de commerce de Chalon-sur-Saône du 14 avril 2022, la société BVM a été placée en redressement judiciaire et le 30 mars 2023, sa liquidation judiciaire a été prononcé et la SCP BTSG, en la personne de Maître [L] [S], lui a été désignée en qualité de mandataire liquidateur.

En suite de la fusion-absorption de la Banque Rhône Alpes par le Crédit du Nord puis de la fusion-absorption du Crédit du Nord par la SA Société Générale intervenues le 1er janvier 2023, cette dernière vient aux droits et obligations de la Banque Rhône Alpes.

I- Prétentions de la SARL BVM Promotion :

Au terme de ses dernières écritures notifiées par voie électronique le 14 février 2022, la société BVM Promotion demande à la cour, visa des articles 1858 du code civil et L.211-2 du code de la construction et de l’habitation, 2224 du code civil et L.110-4 du code de commerce, L.313-4 du code monétaire et financier, L.311-1 et suivants, L.313-1 et suivants du code de la consommation, 1244-1 du code civil, de :

— confirmer le jugement en ce qu’il :

ordonne la disjonction de la présente affaire en deux instances distinctes inscrites sous les numéros de répertoire général suivants :

affaire principale : 2017 005607

affaire disjointe : 2020 003035

dit que chacune de ces instances fera l’objet d’un jugement distinct ;

dit que le tribunal se prononcera dans l’instance inscrite sous le N°RG 2020 003035 sur l’exception d’incompétence et les demandes formulées par les parties concernant l’appel en garantie de la société BVM Promotion ;

dit qu’en conséquence, il n’y a pas lieu de statuer sur ces demandes dans la présente instance ;

dit que la société BVM Promotion pourra se libérer de sa dette en 24 mensualités égales ;

dit que le premier versement devra intervenir dans les 30 jours de la signification du présent jugement ;

dit qu’à défaut de règlement à bonne date d’une seule échéance, le solde deviendra de plein droit et immédiatement exigible ;

— réformer les chefs de jugement en ce qu’il :

juge recevable l’action de la Banque Rhône Alpes à l’égard des associés de la SCCV du Canal ;

déboute les associés de la SCCV du Canal de leur exception d’irrecevabilité, la loi n’exigeant qu’une mise en demeure restée infructueuse ;

dit la société BVM Promotion irrecevable en ses demandes, cette dernière ne pouvant se substituer à la SCCV du Canal pour soulever l’irrégularité du TEG et du TIC de l’emprunt consentie à cette dernière ;

dit que l’action de la société BVM Promotion est prescrite ;

dit que la preuve de l’erreur n’est pas rapportée, le rapport unilatéral versé aux débats étant insuffisant pour l’établir et étant inopposable à la banque qui n’y était pas partie ;

condamne la société BVM Promotion à payer à la Banque Rhône Alpes la somme de 2 481 244,87 euros outre intérêts au taux conventionnel à compter de l’assignation ;

condamne M. [G] à payer à la Banque Rhône Alpes la somme de 827 081,62 euros outre intérêts au taux conventionnel à compter de l’assignation ;

condamne la société BVM à payer à la Banque Rhône Alpes la somme de 827 081,62 euros outre intérêts au taux conventionnel à compter de l’assignation ;

ordonne l’exécution provisoire du jugement à intervenir ;

dit toutes autres demandes, fins et conclusions des parties injustifiées et en tous cas mal fondées, les en déboute ;

condamne in solidum les sociétés BVM, BVM Promotion et M. [U] [G] à payer à la Banque Rhône Alpes la somme de 1.500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 code de procédure civile ;

condamne in solidum les défendeurs en tous les dépens de l’instance ;

Et, statuant à nouveau par l’effet dévolutif de l’appel :

in limine litis :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il s’est matériellement déclaré incompétent concernant les demandes formulées par la société BVM et M. [U] [G] à l’encontre de la société BVM Promotion, et a renvoyé la société BVM et M. [U] [G] devant le tribunal judiciaire de Dijon,

— condamner solidairement la société BVM et M. [U] [G] à payer à la société BVM Promotion la somme de 2 000 euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

S’agissant de l’action engagée par la Banque Rhône Alpes à l’encontre de la société BVM Promotion,

à titre principal :

— juger que la Banque Rhône Alpes ne justifie pas détenir un titre à l’encontre de la SCCV du Canal,

en conséquence,

— juger que l’action de la Banque Rhône Alpes est irrecevable, faute de justifier d’un tel titre, et mal fondée et l’en débouter

— condamner la Banque Rhône Alpes à payer à la société BVM Promotion la somme de 5 000 euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

à titre subsidiaire :

— juger que le taux d’intérêt des concours bancaires appliqué par la Banque Rhône Alpes est calculé sur la base de 360 jours et non 365 ou 366 jours pour les années bissextiles,

en conséquence,

— substituer les taux d’intérêt des concours bancaires au taux d’intérêt légal,

— enjoindre la Banque Rhône Alpes à verser aux débats un nouveau décompte des sommes restant dues sur la base d’un taux d’intérêts au taux légal,

— condamner la Banque Rhône Alpes à payer à la société BVM Promotion la somme de 5 000 euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens ;

à titre très subsidiaire :

— juger que la société BVM Promotion a intérêt et qualité à agir à l’encontre de la Banque Rhône Alpes concernant le TEG appliqué par cette dernière,

— juger que l’exception de nullité soulevée par la société BVM Promotion à l’encontre de la Banque Rhône Alpes concernant le TEG n’est pas prescrite dans la mesure où la société BVM Promotion est un tiers au contrat,

— juger que le TEG appliqué par la Banque Rhône Alpes ne peut être qu’erroné,

en conséquence,

— substituer le TEG par le taux d’intérêt légal,

— enjoindre la Banque Rhône Alpes à verser aux débats un nouveau décompte des sommes restant dues sur la base d’un taux d’intérêts au taux légal,

— condamner la Banque Rhône Alpes à payer à la société BVM Promotion la somme de 5 000 euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens

à titre infiniment subsidiaire :

— reporter de deux années le paiement des sommes dues par la société BVM Promotion à la Banque Rhône Alpes, conformément à l’article 1244-1 du Code civil,

— enjoindre la Banque Rhône Alpes de réactualiser le montant des prêts restant dû dans la mesure où les règlements successifs effectués par le notaire au gré des ventes réalisées sont venus diminuer le solde restant dû ;

S’agissant de la demande reconventionnelle de la société BVM et M. [U] [G] à l’encontre de la société BVM Promotion, si par extraordinaire la cour venait à réformer le jugement sur ce point,

— juger l’absence de la moindre caractérisation d’une faute sociale commise par la société BVM Promotion,

— juger l’inexistence du moindre préjudice personnel permettant une action individuelle d’un associé à l’égard du gérant, et l’absence de réclamation d’un préjudice subi par la SCCV du Canal, propre à caractériser subsidiairement une action sociale, sur l’action en réparation du préjudice subi par la société BVM et M. [U] [G] eux-mêmes,

— débouter la société BVM et M. [U] [G] de leurs demandes formulées à l’encontre de la société BVM Promotion,

— condamner solidairement la société BVM et M. [U] [G] à payer à la société BVM Promotion la somme de 5 000 euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile, et la somme de 10 000 euros, à titre de dommages et intérêts, compte tenu de la témérité de l’action ainsi engagée.

en tout état de cause :

— réformer le jugement entrepris en ce qu’il a ordonné l’exécution provisoire.

II- Prétentions de la société BVM et de M. [G] :

Par dernières conclusions notifiées par voie électronique le 4 novembre 2022, la société BVM et M. [G] entendent voir, au visa des articles 1858 du code civil et L211-2 du code de la construction et de l’habitation, 1244-1 du code civil :

— réformer les chefs de jugement en ce qu’il :

juge recevable l’action de la Banque Rhône Alpes à l’égard des associés de la SCCV du Canal ;

déboute les associés de la SCCV du Canal de leur exception d’irrecevabilité, la loi n’exigeant qu’une mise en demeure restée infructueuse ;

dit la société BVM Promotion irrecevable en ses demandes, cette dernière ne pouvant se substituer à la SCCV du Canal pour soulever l’irrégularité du TEG et du TIC de l’emprunt consentie à cette dernière ;

dit que l’action de la société BVM Promotion est prescrite ;

dit que la preuve de l’erreur n’est pas rapportée, le rapport unilatéral versé aux débats étant insuffisant pour l’établir et étant inopposable à la banque qui n’y était pas partie ;

condamne la société BVM Promotion à payer à la Banque Rhône Alpes la somme de 2 481 244,87 euros outre intérêts au taux conventionnel à compter de l’assignation ;

condamne M. [G] à payer à la Banque Rhône Alpes la somme de 827 081,62 euros outre intérêts au taux conventionnel à compter de l’assignation ;

condamne la société BVM à payer à la Banque Rhône Alpes la somme de 827 081,62 euros outre intérêts au taux conventionnel à compter de l’assignation ;

ordonne l’exécution provisoire du jugement à intervenir ;

dit toutes autres demandes, fins et conclusions des parties injustifiées et en tous cas mal fondées, les en déboute ;

condamne in solidum les sociétés BVM, BVM Promotion et M. [U] [G] à payer à la Banque Rhône Alpes la somme de 1 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 code de procédure civile ;

condamne in solidum les défendeurs en tous les dépens de l’instance ;

statuant à nouveau :

in limine litis :

— donner acte à la société BVM et Mr [G] de ce qu’ils n’ont pas critiqués dans leur déclaration d’appel « la disjonction de l’affaire en deux instances distinctes » inscrites sous deux numéros RG différents, la demande reconventionnelle formulée par la société BVM et Mr [G] concernant l’appel en garanti de la société BVM Promotion faisant l’objet d’une instance distinctes de la présente instance, actuellement pendante devant le tribunal judiciaire de Dijon ;

— débouter la société BVM Promotion de sa demande en paiement au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

S’agissant de l’action à l’égard de la Banque Rhône Alpes :

à titre principal,

— dire et juger que La Banque Rhône Alpes ne rapporte pas la preuve de la créance sociale alléguée ;

— dire et juger que La Banque Rhône Alpes ne justifie d’aucune poursuite préalable à l’encontre de la SCCV du Canal ;

en conséquence,

— dire et juger que l’action de la Banque Rhône Alpes est irrecevable et mal fondée, et l’en débouter ;

à titre subsidiaire :

— donner acte à la société BVM et Mr [G] de ce qu’ils s’en remettent aux conclusions de la société BVM Promotion sur ce point ;

en conséquence,

— substituer les taux d’intérêt des concours bancaires au taux d’intérêt légal,

— enjoindre la Banque Rhône Alpes à verser aux débats un nouveau décompte des sommes restant dues sur la base d’un taux d’intérêts au taux légal,

à titre très subsidiaire :

— donner acte à la société BVM et Mr [G] de ce qu’ils s’en remettent aux conclusions de la société BVM Promotion sur ce point,

en conséquence,

— substituer le TEG par le taux d’intérêt légal,

— enjoindre la Banque Rhône Alpes à verser aux débats un nouveau décompte des sommes restant dues sur la base d’un taux d’intérêts au taux légal,

à titre infiniment subsidiaire :

— dire que la créance de la Banque Rhône Alpes à l’égard des associés devra être diminuée des remboursements opérés par le liquidateur dans le cadre de la liquidation judiciaire de la SCCV du Canal,

à titre infiniment subsidiaire :

— reporter de deux années le paiement des sommes dues par M. [U] [G] conformément à l’article 1244-1 du Code civil,

S’agissant de la demande reconventionnelle de la société BVM et M. [G] à l’encontre de la société BVM Promotion :

— donner acte à la société BVM et Mr [G] de ce qu’ils n’ont pas critiqué dans leur déclaration d’appel « la disjonction de l’affaire en deux instances distinctes » inscrites sous deux numéros RG différents, la demande reconventionnelle formulée par la société BVM et Mr [G] concernant l’appel en garantie de la société BVM Promotion faisant l’objet d’une instance distinctes de la présente instance, actuellement pendante devant le tribunal judiciaire de Dijon ;

en conséquence,

— débouter la société BVM Promotion de l’intégralité de ses demandes sur ce point.

— condamner la société BVM Promotion à payer à la société BVM et Mr [G] la somme de 1 000 euros à chacune au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

en tout état de cause,

— réformer le jugement entrepris en ce qu’il a ordonné l’exécution provisoire.

— condamner la Banque Rhône Alpes à payer à la société BVM et M. [U] [G] la somme de 3.000 euros chacun en vertu de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

III- Prétentions et moyens de la Société Générale venant aux droits de la Banque Rhône Alpes :

Selon ses dernières écritures notifiées par voie électronique le 2 février 2024, la Société Générale demande à la cour au visa des articles L.211-2 du code de la construction et de l’habitation et L.110-4 du code de commerce, de :

— confirmer le jugement sauf en ce qu’il a accordé des délais à la société BVM Promotion pour se libérer de sa dette ;

— infirmer le jugement de ce dernier chef et dire n’y avoir lieu à l’octroi de délais tant à la société BVM Promotion qu’à la société BVM qui en sollicite en appel ou à M. [G] qui fait de même et dispose d’un large patrimoine immobilier lui permettant de faire face à ses obligations ;

— confirmer la condamnation des associés au paiement de la dette de la SCCV du Canal ;

— débouter en conséquence les sociétés BVM Promotion, et BVM et M. [G] de l’intégralité de leurs demandes ;

— dire et juger recevable et bien fondée Société Générale, venant aux droits de la Banque Rhône Alpes, en sa demande en intervention forcée de Maître [B] [F], demeurant [Adresse 3], en qualité de mandataire liquidateur de la SARL BVM Promotion ;

— dire et juger recevable et bien fondée Société Générale, venant aux droits de la Banque Rhône Alpes, en sa demande en intervention forcée de la SCP BTSG, en la personne de Maître [L] [S], demeurant [Adresse 5], en qualité de mandataire liquidateur de la SARL BVM ;

— condamner M. [G] à payer à Société Générale, venant aux droits de la Banque Rhône Alpes, la somme de 744 774,76 euros correspondant à la proportion de ses droits sociaux, soit 20 % de la dette principale d’un montant de 3 723 873,79 euros outre intérêts à échoir au taux conventionnel à compter du 12 mai 2022, date de l’ouverture de la procédure collective de la SCCV du Canal ;

— condamner M. [G] à payer à Société Générale, venant aux droits de la Banque Rhône Alpes, la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— le condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel ;

— fixer la créance de Société Générale, venant aux droits de la Banque Rhône Alpes, au passif de la SARL BVM Promotion à la somme de 2 221 141,78 euros correspondant à la proportion de ses droits sociaux, soit 60 % de la dette principale d’un montant de 3 701 902,97 euros en principal et intérêts au taux EURIBOR 3 mois + 1,75 % arrêtés au 21 décembre 2021, date de l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ;

— fixer au passif de la SARL BVM Promotion une somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi que celle correspondant aux entiers dépens, et dire que ces sommes seront employées en frais privilégiés de procédure collective ;

— fixer la créance de Société Générale, venant aux droits de la Banque Rhône Alpes, au passif de la SARL BVM à la somme de 743 908,31 euros correspondant à la proportion de ses droits sociaux, soit 20 % de la dette principale d’un montant de 3 719 541,52 euros en principal et intérêts au taux EURIBOR 3 mois + 1,75 % arrêtés au 14 avril 2022, date de l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ;

— fixer au passif de la SARL BVM une somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi que celle correspondant aux entiers dépens, et dire que ces sommes seront employées en frais privilégiés de procédure collective.

IV -

Me [B] [F] a été assigné en intervention forcée à l’instance d’appel les 23 mars 2022 et 24 juillet 2023 en ses qualités respectives de mandataire judiciaire et de liquidateur judiciaire de la société BVM Promotion.

Il n’a pas constitué avocat devant la cour

Par assignations des 19 juillet 2022 et 16 mai 2023, la SCP BTSG a été appelée en intervention forcée en ses qualités successives de mandataire judiciaire et de liquidateur judiciaire de la société BVM.

Il n’a pas constitué avocat.

La décision de la cour sera en conséquence prononcée par défaut.

— - – - – -

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il convient de se référer aux conclusions susvisées pour un plus ample exposé des moyens des parties.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 6 février 2014.

MOTIFS DE LA DECISION

Aucune des parties ne critique le jugement en ses dispositions ordonnant la disjonction de l’instance concernant l’appel en garantie formé par la société BVM et M.[G] à l’encontre de la société BVM Promotion et traitant de ses conséquences, dont la cour n’est donc pas saisie.

1°) sur la recevabilité de la demande de la Banque Rhône Alpes :

La société BVM Promotion soutient que :

— seules les dettes à caractère social peuvent donner lieu à une poursuite des associés, à la condition qu’il soit justifié d’une créance certaine, liquide et exigible ;

— les créanciers doivent disposer d’un titre contre la société avant de poursuivre les associés ;

— la Banque Rhône Alpes justifie de la mise en demeure préalable de la SCCV du Canal de procéder au remboursement des concours bancaires, mais pas de l’existence d’un titre à l’encontre de cette dernière.

Elle réplique qu’elle a toujours soulevé le moyen tiré de l’irrecevabilité de la demande de la Banque Rhône Alpes, et ce dès la première instance.

La société BVM et M.[G] considèrent que l’action de la banque se heurte à l’absence de preuve de la réalité de la créance alléguée aux motifs que :

— dans le cadre de la mise en 'uvre de poursuites contre les associés d’une société à responsabilité illimitée, il appartient non seulement à celui qui se réclame d’une créance d’apporter la preuve des poursuites diligentées contre ladite société en application de l’article 1858 du code civil, mais également d’apporter la preuve de la réalité de la créance sociale invoquée ;

— la détention d’un titre exécutoire contre la société vainement poursuivie n’est pas suffisante à établir l’existence d’une créance sociale pouvant fonder une action contre les associés au titre de l’obligation à la dette et ne permet nullement d’inverser la charge de la preuve ;

— il résulte de son nouveau décompte que la banque n’a pas réactualisé sa créance en tenant compte des ventes intervenues depuis le 13 juillet 2018.

Ils se prévalent également du caractère subsidiaire de la poursuite à l’encontre des associés et soutiennent que :

— l’article L.211-2 du code de la construction et de l’habitation applicable aux sociétés civiles de construction vente ne remet pas en cause le caractère subsidiaire des poursuites engagées par le créancier à l’encontre des associés d’une société civile, tel que défini à l’article 1858 du code civil ;

— dans les statuts de la SCCV, les associés ont voulu faire une application cumulative de ces dispositions légales ;

— les dispositions de l’article L.211-2 du code de la construction et de l’habitation ne se substituent pas à celles de l’article 1858 du code civil, mais se cumulent avec elles.

Ils estiment que la Banque Rhône Alpes ne justifiant que de mises en demeure adressées à la SCCV du Canal, sans aucune poursuite, notamment de voies d’exécution à l’encontre de celle-ci, elle ne peut prétendre les poursuivre en leur qualité d’associés.

La Société Générale soulève l’irrecevabilité des moyens tirés de l’absence de titre et de créance sociale au motif qu’il s’agit de moyens nouveaux qu’aucun des associés de la SCCV du Canal n’avait présentés en première instance et qui se heurtent au principe de concentration des moyens.

Elle soutient que :

— la Banque Rhône Alpes, aux droits de laquelle elle vient, disposait d’un titre contre la SCCV du Canal, le prêt ayant été consenti par acte authentique, revêtu de la formule exécutoire,

— ce titre notarié permet en lui-même la détermination de la créance et se trouve conforté par les pièces produites aux débats, notamment les décomptes,

— la créance, qui n’a jamais été contestée ni par la SCCV du Canal, ni par ses associés, ni encore par les cautions, est une créance sociale s’agissant d’un prêt consenti pour financer une opération rentrant dans son objet social.

Elle fait valoir que son action à l’encontre des associées est recevable au motif qu’en vertu du principe selon lequel les lois spéciales dérogent aux lois générales, le statut particulier d’ordre public auquel la SCCV est soumise et particulièrement les dispositions de l’article L.211-2 du code de la construction et de l’habitation, dérogent à celles de l’article 1858 du code civil.

— - – - – -

S’il incombe au demandeur de présenter dès l’instance relative à la première demande, l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à fonder celle-ci, il résulte de l’effet dévolutif de l’appel et des termes de l’article 563 du code de procédure civile, que les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux pour justifier en appel les prétentions qu’elles ont soumises au premier juge.

Il résulte de la lecture du jugement que la société BMV Promotion a bien soumis aux premiers juges sa prétention à l’irrecevabilité de la demande en paiement de la banque à son égard et qu’elle peut donc justifier cette prétention devant la cour par de nouveaux moyens.

Conformément aux dispositions de l’article 1858 du code civil, les créanciers d’une société civile ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre les associés, qui en répondent à proportion de leurs droits dans le capital social conformément à l’article 1857, qu’après avoir valablement et vainement poursuivi la personne morale.

Ces dispositions générales ne s’appliquent cependant pas aux sociétés civiles de construction-vente qui relèvent du régime dérogatoire des articles L.211 et suivants du code de la construction et de l’habitation et particulièrement de l’article L.211-2 qui dispose que les associés sont tenus du passif social sur tous leurs biens à proportion de leurs droits sociaux et que les créanciers de la société ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé qu’après mise en demeure adressée à la société et restée infructueuse.

Il n’est pas contesté que la Banque Rhône Alpes a adressé à la SCCV du Canal les 29 novembre 2016 et 30 janvier 2017, deux mises en demeure de lui payer la somme de 4 987 049,60 euros au titre de l’encours de ces prêts et que ces mises en demeure n’ont pas été suivies d’effets.

De plus, la SCCV du Canal a été placée en liquidation judiciaire le 12 mai 2022 et la Banque Rhône Alpes a déclaré sa créance auprès du liquidateur judiciaire le 9 février 2022.

Ainsi, au jour où la cour statue, le caractère vain des poursuites engagées à l’encontre de la débitrice principale est établi et la recherche de ses associés au titre de leur obligation subsidiaire justifiée.

Il n’est pas discuté que la demande en paiement formée à l’encontre des associés de la SCCV du Canal est fondée sur le solde du prêt consenti à cette dernière par la Banque Rhône Alpes.

Ce prêt a été formalisé par acte authentique du 29 août 2011 constituant un titre exécutoire à l’encontre de la débitrice.

Cet acte notarié constate l’octroi de deux prêts d’un montant respectif de 4 171 000 et 1 900 000 euros, remboursables au terme soit le 30 septembre 2013, moyennant des intérêts calculés sur le taux EU03M + 1,75 % l’an, soit 3,347 % l’an et perçus trimestriellement à terme échu sur les utilisations. Ces caractéristiques permettent la détermination de la dette de la SCCV du Canal contractée pour les besoins de son objet social.

La fin de non-recevoir relatives aux conditions d’exercice du droit de poursuite des associés, ne peut prospérer et le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a rejetée.

2°) sur la contestation du calcul des intérêts du prêts et du TEG :

La société BVM Promotion soutient que la banque a assorti les prêts d’un taux d’intérêts calculé sur la base d’une année de 360 jours et non sur l’année civile au mépris des dispositions de l’article R.314-2 du code de commerce, et qu’elle encourt la substitution du taux légal au taux conventionnel.

Elle considère que l’expertise financière qu’elle a sollicitée est opposable à la banque qu’il n’était pas opportun, s’agissant de simples calculs mathématiques, d’associer au travail de l’expert.

Elle fait également valoir que l’acte de prêt ne permet pas de déterminer le TEG applicable à l’opération et que celui mis en oeuvre par le prêteur est erroné comme n’incluant pas tous les frais.

Elle réplique que la banque ne peut lui opposer valablement la prescription aux motifs que :

— compte tenu de la complexité du calcul du TEG, le point de départ de son délai d’action est la date de l’expertise amiable permettant de révéler le vice, ou, à tout le moins, la date de réception de chaque relevé périodique ;

— le rapport d’expertise sur lequel elle s’appuie a été établi sur les années 2012 à 2014 ;

— elle ne fait qu’invoquer un point de droit à l’appui de sa défense, étant directement concernée par l’erreur de TEG en qualité d’associée de la SCCV du Canal, et a donc qualité et intérêt à agir pour soulever cette exception de nullité dans le cadre de l’exercice de ses droits ;

— l’exception de nullité soulevée est perpétuelle ;

— étant un tiers au contrat et qu’elle ne pouvait, par définition, pas connaitre le vice affectant le TEG au moment de la signature du contrat, ne l’ayant pas signé ;

— le moyen tiré de l’irrégularité du TEG pouvait être soulevé à tout moment en première instance,

— s’agissant d’une sanction automatique, elle n’a pas à rapporter la preuve d’un préjudice.

La société BVM et M.[G] s’en remettent expressément aux moyens de droit et de fait exposés par la société BVM Promotion.

La Société Générale soulève le défaut de qualité à agir de la société BVM Promotion aux motifs qu’elle n’est pas l’emprunteur et que la SCCV du Canal n’a pas contesté le TEG, ainsi que la prescription de l’action en nullité, le point de départ de la prescription quinquennale devant être fixé à la date de signature de l’acte c’est-à-dire à compter du 29 août 2006, le vice étant apparent,

Elle relève en outre que le moyen tiré de l’irrégularité du TEG a été soulevé tardivement au mépris du principe de concentration des moyens.

Elle soutient que la preuve de l’erreur du TEG n’est pas rapportée aux motifs que :

— le rapport communiqué par la société BVM Promotion, non contradictoire, lui est inopposable et ne s’appuie sur aucune autre pièce permettant de vérifier la pertinence de ses allégations ;

— si le juge ne peut refuser d’examiner une pièce régulièrement versée aux débats et soumise à la discussion contradictoire, il ne peut, en revanche, se fonder exclusivement sur une expertise réalisée à la demande de l’une des parties,

— l’analyse de l’expert a été faite sans avoir connaissance de l’acte de prêt, se contente de viser des hypothèses et non la situation de la SCCV du Canal, sans porter sur des données factuelles

— le seul calcul mathématique de vérification du TEG montre qu’il a bien été calculé sur l’année civile et non sur l’année lombarde ;

— s’agissant d’un prêt professionnel, elle n’était pas tenue de calculer le TEG sur l’année civile

— la démonstration n’est pas faite que les intérêts ont été calculés sur la base d’une année dite lombarde et que le calcul a généré un surcoût d’un montant supérieur à la décimale prévue à l’article R. 313-1 du code de la consommation.

Elle ajoute que la sanction applicable ne réside que dans la déchéance du droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge, et que le préjudice consiste principalement en une perte de chance pour l’emprunteur d’avoir conclu un crédit plus favorable.

— - – - – -

Les associés d’une société civile étant tenus de la dette de la société et non d’une dette personnelle, ils sont recevables à en contester l’existence et l’étendue dans les mêmes conditions que la société elle-même pour autant qu’elle n’ait pas été en mesure de le faire.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a déclaré la société BVM Promotion irrecevable à agir en contestation du TEG, comme ne pouvant se substituer à la SCCV du Canal.

Conformément aux dispositions de l’article L.313-4 du code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de la loi du 1er juillet 2010, le taux effectif global, déterminé selon les modalités prévues par les dispositions du code de la consommation communes au crédit à la consommation et au crédit immobilier, doit être mentionné dans tout écrit constatant un contrat de crédit.

Il est de principe (cass.1°civ 10 juin 2020 n°18-24287) qu’en cas de défaut ou d’erreur du taux effectif global, la sanction encourue, même pour les contrats de prêt souscrits antérieurement à l’ordonnance du 17 juillet 2019, est celle de la déchéance du prêteur de son droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge et non la nullité de la stipulation d’intérêts.

Or, il résulte de l’article L110-4 du code de commerce que l’action en déchéance se prescrit par cinq ans à compter du jour où l’emprunteur a connu ou aurait dû connaître l’erreur invoquée.

La société BVM Promotion et à sa suite, la société BVM et M.[G], se prévalent des irrégularités frappant d’une part le calcul des intérêts des prêts, d’autre part celui du TEG applicable à l’opération de crédit.

L’acte notarié de prêt prévoit que les intérêts sont calculés sur le taux EU03M + 1,75 % l’an, soit 3,347 % l’an et que le TEG fixé en fonction des conditions financières et selon l’hypothèse d’une utilisation totale du concours pendant toute sa durée, ressort à 4,1614 % l’an, majoré à 4,614 % l’an par les intérêts débiteurs, commissions et frais d’actes.

C’est donc bien dès la signature de l’acte de prêt que l’emprunteur était en mesure de se rendre compte des erreurs de calcul du TEG comme n’intégrant pas tous les frais de l’opération.

Concernant le calcul des intérêts des prêts, la critique porte sur le calcul des intérêts perçus trimestriellement à terme échu sur les utilisations.

Or, il ressort de l’étude sur laquelle se fonde la société BVM Promotion que ces calculs ont fait l’objet d’arrêtés de compte trimestriels dits tickets d’agios, détaillant les périodes de calculs et les taux applicables, ce qui mettait l’emprunteur en mesure de les vérifier et de connaître l’irrégularité alléguée tenant à l’application d’une année de 360 jours.

Ce n’est que par des conclusions déposées devant les premiers juges le 1er juin 2017, que la société BVM Promotion s’est prévalue des irrégularités dans le calcul du TEG et des intérêts débiteurs.

Son action en déchéance se trouve donc prescrite en ce qui concerne la contestation du TEG et le jugement sera confirmé sur ce point.

Concernant la contestation du calcul des intérêts débiteurs, elle est partiellement prescrite et demeure recevable pour la période postérieure au 1er juin 2012.

Il y aura lieu de compléter la décision de première instance sur ce point.

La société BVM et M.[G] n’ont fait assomption de cause avec la société BVM Promotion qu’à hauteur d’appel et sont donc irrecevables en leur contestation tardive.

Pour étayer son grief relatif au calcul des intérêts débiteurs trimestriels, la société BVM Promotion se réfère à l’étude réalisée à sa demande par le cabinet Delaporte – conseils financiers.

Si le juge ne peut refuser d’examiner une pièce régulièrement versée aux débats et soumise à la discussion contradictoire, il ne peut cependant se fonder exclusivement sur une expertise réalisée à la demande de l’une des parties.

Le cabinet Delaporte n’a réalisé son étude que sur les seuls éléments transmis par son mandant, constitués des tickets d’agios adressés à la SCCV Bonaparte et non du Canal, sans que soient produits aux débats les arrêtés de compte trimestriels de cette dernière.

Compte tenu de ces éléments, c’est de manière justifiée que les premiers juges ont considéré mal fondée la contestation de la société BVM Promotion.

La décision de première instance sera confirmée.

3°) sur la demande en fixation de créance :

La société BVM et M.[G] se prévalent de l’actualisation nécessaire de la créance de la banque en raison des encaissements du prix des vente réalisées dans le cadre de la liquidation judiciaire de la SCCV du Canal.

La Société Générale déclare qu’elle a tenu compte des encaissements effectués et que sa créance était, au 4 novembre 2020, en principal et intérêts de 3.942.100,05 euros.

En l’état des procédures collectives ouvertes à l’égard des sociétés SCCV du Canal, BVM Promotion et BVM, les demandes en paiement de la Société Générale, ne peuvent plus conduire à leur encontre qu’à une fixation au passif et les créances doivent être retenues à leur montant existant à la date du jugement d’ouverture.

La Société Générale justifie en outre de l’admission de sa créance au passif de la SCCV à concurrence de 3 723 873,79 euros.

Chacun des associés de la SCCV Pasteur n’est tenue du passif social qu’à proportion de ses droits sociaux, soit 60 % à la charge de la société BVM Promotion, 20 % à la charge de la société BVM et 20 % à celle de M.[G].

En conséquence et compte tenu des déclarations de créance effectuées par la Société Générale auprès des mandataires judiciaires les 9 février et 11 mai 2022, les associés de la SCCV du Canal sont débiteurs ;

— la société BVM Promotion de 2 221 141,78 euros correspondant à 60 % de la dette sociale arrêtée à 3 701 902,97 euros au 21 décembre 2021, date du jugement d’ouverture de son redressement judiciaire ;

— la société BVM de 743 908,31 euros correspondant à 20 % de la dette sociale arrêtée à 3 719 541,52 euros au 14 avril 2022, date du jugement d’ouverture de son redressement judiciaire ;

— M. [G] de 744 774,76 euros correspondant à 20 % de la dette sociale arrêtée à 3 723 873,79 euros au 12 mai 2022, date du jugement d’ouverture de son redressement judiciaire de la SCCV du Canal ;

Le jugement devra être réformé en ce sens.

5°) sur les délais de paiement :

Les sociétés BVM Promotion et BVM ayant été placées en liquidation judiciaire, la demande de délais de paiement est devenue sans objet en ce qui les concerne et il n’y a plus lieu de statuer sur ce point.

M.[G] a été assigné en paiement le 14 août 2017 et a donc bénéficié, par l’effet des instances successives, d’un délai de plus de sept années qui conduira la cour à rejeter sa demande de délais supplémentaires.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement du tribunal de commerce de Dijon en date du 23 juillet 2020 sauf en ce qu’il a :

— condamné la société BVM Promotion à payer à la Banque Rhône Alpes la somme de 2 481 244,87 euros outre intérêts au taux conventionnel à compter de l’assignation ;

— condamné M. [G] à payer à la Banque Rhône Alpes la somme de 827 081,62 euros outre intérêts au taux conventionnel à compter de l’assignation ;

— condamné la société BVM à payer à la Banque Rhône Alpes la somme de 827 081,62 euros outre intérêts au taux conventionnel à compter de l’assignation ;

statuant à nouveau et ajoutant,

Déclare la SARL BVM et M. [U] [G] irrecevables en leur demande de substitution du taux d’intérêt légal au taux conventionnel,

Déclare la SARL BVM Promotion recevable en sa demande de déchéance du droit de la SA Société Générale aux intérêts contractuels pour la période postérieure au 1er juin 2012 ;

La déboute de cette demande ;

Fixe la créance de la SA Société Générale, venant aux droits de la Banque Rhône Alpes, au passif de la SARL BVM Promotion à la somme de 2 221 141,78 euros en principal et intérêts arrêtés au 21 décembre 2021 ;

Fixe la créance de la SA Société Générale, venant aux droits de la Banque Rhône Alpes, au passif de la SARL BVM à la somme de 743 908,31 euros en principal et intérêts arrêtés au 14 avril 2022 ;

Condamne M. [U] [G] à payer à la SA Société Générale, venant aux droits de la Banque Rhône Alpes, la somme de 744 774,76 euros outre intérêts au taux contractuel à compter du 14 août 2017 ;

Condamne la SARL BVM Promotion, la SARL BVM et M. [U] [G] aux dépens de l’instance d’appel ;

Rejette les demandes de condamnations des SARL BVM Promotion et BVM fondées sur l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. [U] [G] à payer à la SA Société Générale la somme complémentaire en cause d’appel de 2 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Le Greffier, Le Président,