ARRET DU

29 Juin 2012

N° 1164-12

RG 11/01840

ARM/SP

@

@

Jugement du

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de SAINT OMER

en date du

20 Avril 2011

(RG 10/00506 -section 2)

NOTIFICATION

à parties

le 29/06/12

Copies avocats

le 29/06/12

COUR D’APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

— Prud’Hommes-

APPELANTE :

SARL COIFFURE ET DEVELOPPEMENT

XXX

XXX

XXX

Représentant : M^e GEORGE substituant M^e Thierry DOUTRIAUX (avocat au barreau de LILLE)

En présente de M^me Y, gérante

INTIMEE :

M^me Z X

XXX

XXX

Représentant : M^e Henry WALLERAND (avocat au barreau de SAINT-OMER)

DEBATS : à l’audience publique du 18 Mai 2012

Tenue par D E-F

magistrat chargé d’instruire l’affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER : Sandrine ROGALSKI

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE

XXX

: PRESIDENT DE CHAMBRE

D E-F

: CONSEILLER

G-H I

: CONSEILLER

ARRET : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 29 Juin 2012,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, signé par XXX, Président et par XXX, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Z Beaucourt a été embauchée par la SARL Distri coiff le 22 juillet 2006 en qualité de coiffeuse pour exercer ses fonctions à Lumbres. Son contrat de travail contenait une clause de non concurrence. Par avenant du 1^er septembre 2008 elle a été affectée au salon de coiffure d’Arques géré par la SARL Coiffure et développement, dont la gérante est également gérante de la société Distri coiff.

Elle a été convoquée à un entretien préalable à une sanction pouvant aller jusqu’à un licenciement le 12 février 2010 et mise à pied à titre conservatoire. Elle a été licenciée pour faute grave le 3 mars.

Contestant son licenciement Z Beaucourt épouse X a saisi le conseil de prud’hommes de Saint-Omer le 22 novembre 2010, lequel a, par jugement du 20 avril 2011 :

— jugé que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse

— déclaré nulle et de nul effet la clause de non concurrence

— condamné la société Coiffure et développement à payer à Z X les sommes de :

889,02 euros en paiement des cotisations de mutuelle prélevées à tort en mars 2010

1 245,51 euros en remboursement de la mise à pied

3 356,02 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents

3 500 euros à titre de dommages et intérêts

1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné la société Coiffure et développement à délivrer à Z X une fiche de paie correspondant aux condamnations et une attestation destinée à l’assurance chômage rectifiée

— condamné la société Coiffure et développement aux dépens.

La société Coiffure et développement a relevé appel de cette décision et demande à la cour de :

— dire que le licenciement pour faute grave repose sur une cause réelle et sérieuse

— dire que la clause de non concurrence demeure applicable à la relation de travail

— condamner Z X à lui payer :

16 140 euros au titre de la clause pénale prévue par la clause de non concurrence

3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

5 000 euros sur le fondement de l’article 32-1 du code de procédure civile

— lui donner acte de ce qu’elle a remboursé la somme de 889,02 euros

— condamner Z X aux dépens.

Z X conclut à la confirmation du jugement sur le salaire de la mise à pied, l’indemnité compensatrice de préavis, le remboursement de la cotisation de mutuelle. Elle demande en outre :

1 203 euros à titre d’indemnité de licenciement

25 000 euros à titre de dommages et intérêts

3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

SUR CE LA COUR :

Sur la cotisation pour la mutuelle :

La société Coiffure et développement indique qu’elle a adressé à Z X un chèque de 889,02 euros par courrier recommandé que la salariée n’a pas retiré.

La somme n’a donc pas été encaissée, de sorte que le jugement qui condamne l’employeur à payer la somme qu’il reconnaît devoir doit être confirmé.

Sur le licenciement :

La lettre est motivée comme suit '[…]Depuis quelques temps, nous avons constaté lors de la clôture des caisses des différences entre les prestations payées en liquide par les clients et les sommes en espèces retrouvées en caisse en fin de journée.

Nous avons par conséquent été particulièrement vigilants sur les encaissements réalisés par l’ensemble des salariés.

Or, le samedi 30 janvier 2010, vous avez reçu une cliente dans l’après-midi qui a payé en espèces 43 €, plus 5 € supplémentaires pour le lissage.

C’est vous qui avez coiffé la cliente puis encaissé les 48 € payés en liquide.

En effet, seule une apprentie était dans le salon avec vous à ce moment là et celle-ci n’est pas habilitée à encaisser les clients.

Lors de la clôture de la caisse ce jour là, la sortie de caisse a fait apparaître un montant de recettes de 54 € payés en liquide.

Ces 54 € correspondaient à une 'coupe junior’ à 13 €, une prestation de 'shampoing-coupe-coiffage dame’ à 18 € et une prestation de 'shampoing-coupe-coiffage-lissage’ à 23 €.

Il ne figurait aucune trace ni de la prestation que vous deviez enregistrer en fin d’après-midi, ni de la somme correspondante en liquide.

Vous avez donc délibérément soustrait à notre entreprise la somme de 48 € qui vous a été remise dans le cadre de vos fonctions et constituant le chiffre d’affaires du salon.

Vous avez aussi frauduleusement omis d’enregistrer cette prestation afin qu’elle n’apparaisse pas sur les registres. Cela démontre le caractère volontaire et prémédité de ce détournement de la recette dont vous aviez la responsabilité. […]'.

La société Coiffure et développement expose qu’elle a recours à un système de contrôle des prestations de travail, au moyen d’une cliente mystère envoyée par une société ; que le 30 janvier 2010 une visite surprise a eu lieu, la cliente a été coiffée par Z X à qui elle a payé en espèces 48 euros, alors que la prestation n’avait coûté que 23 euros et que c’est cette somme qui a été enregistrée dans la caisse.

Z X conteste les faits et relève des incohérences entre la lettre de licenciement et les écritures de la société Coiffure et développement en première instance et en appel (identité de la cliente mystère mentionnée uniquement dans les conclusions, somme prétendument dérobée : 48 ou 25 €, heure de départ de la cliente et de la clôture de la caisse). Elle souligne également qu’elle n’avait que le statut d’employée et non celui de responsable d’établissement.

Il est versé aux débats le rapport de visite mystère du 30 janvier qui comporte le compte rendu, anonyme, de la cliente mystère laquelle indique être arrivée au salon vers 16h50, avoir été prise en charge par la coiffeuse prénommée Z et être repartie à 18h15. Elle précise avoir réglé 48 euros en espèces pour une prestation de mèches-shampoing-légère coupe-lissage.

L’apprentie qui se trouvait ce jour-là au salon avec Z X confirme que celle-ci a accepté de coiffer la visiteuse arrivée vers 17h, malgré l’heure, l’établissement fermant à 18h. Elle confirme le contenu de la prestation réalisée.

Le relevé du fonds de caisse du 30 janvier 2010 ainsi que le livre des transactions journalières du même jour indiquent que seuls trois paiements en espèces ont été enregistrés, pour 13, 18 et 23 euros. Le nom des clients est mentionné ainsi que le type de prestation.

La société Coiffure et développement explique qu’elle n’a découvert qu’après le licenciement l’identité de la visiteuse mystère, lorsque cette dernière a effectué une nouvelle visite au salon, et compris que la prestation d’un montant de 23 euros était celle enregistrée au nom de la cliente mystère, de sorte que le détournement d’argent a porté, non sur 48 euros mais sur 25.

Il ressort de ces éléments que Z X a bien reçu une somme de 48 euros en espèces alors qu’elle a enregistré une prestation d’un montant de 23 euros et qu’elle a conservé la différence, soit 25 euros, peu important à cet égard que la cliente mystère n’ait pas témoigné dès lors qu’elle a effectué un compte rendu précis qui ne permet pas de douter de la réalité des faits. Par ailleurs la seule mention, dans la lettre de licenciement, d’une somme détournée supérieure à la réalité est sans conséquence dès lors que le motif du licenciement consiste en l’existence d’un détournement, qui est établi. Enfin, la qualification de Z X est sans conséquence, dès lors que la tenue de la caisse n’est pas une attribution réservée au seul responsable de magasin.

Le vol d’argent au détriment de l’entreprise constitue une faute grave qui justifiait le licenciement immédiat de Z X.

Le jugement doit en conséquence être infirmé et la salariée déboutée de ses demandes.

Sur la clause de non concurrence :

La société Coiffure et développement soutient que Z X a immatriculé une société ayant pour activité la coiffure, le 9 avril 2010, dans le territoire géographique visé par la clause de non concurrence. Elle fait valoir que la clause prévue dans le contrat de travail avec la société Distri coiff a été conservée lors de la mutation de la salariée et que la contrepartie financière ne saurait être regardée comme dérisoire dès lors qu’elle correspond à ce que prévoit la convention collective de la coiffure.

Z X indique que la clause de non concurrence a été conclue avec la société Distri coiff alors que son employeur au moment du licenciement était la société Coiffure et développement Elle soutient par ailleurs que la société a ramené unilatéralement la contrepartie financière de 8% à 6%, ce qui constitue une contrepartie dérisoire justifiant l’annulation de la clause.

C’est à juste titre que le conseil de prud’hommes a jugé que le contrat de travail de Z X avait été transféré, sans modification, à la société Coiffure et développement, l’avenant précisant que l’ensemble des dispositions du contrat, hormis celle relative au lieu d’exercice des fonctions, restait inchangé.

Aux termes de cette clause Z X s’engageait à n’exercer aucune activité concurrente touchant au domaine de la coiffure (coiffeur, fonction de direction et gérant de société de coiffure ainsi que toute prise de participation directe ou indirecte dans toute société existante ou à créer ayant la même activité que la société) et à participer au débauchage, directement ou indirectement, des collaborateurs de la société, pendant 12 mois dans un rayon de 15 000 mètres autour du salon. En contrepartie la société devait verser une prime égale à 8% du salaire minimum conventionnel de la salariée. En cas de violation de la clause, la salariée est redevable d’une somme fixée à 12 mois de salaire, à titre d’indemnité forfaitaire et irréductible.

La convention collective prévoit que la contrepartie financière ne peut être inférieure à 6% du salaire minimum conventionnel correspondant au coefficient de l’intéressé et que l’interdiction est d’une durée maximale de 12 mois.

Contrairement à ce que soutient la société Coiffure et développement c’est bien une somme mensuelle correspondant à 6% et non à 8% du salaire qui a été versée. Cependant, Z X ne tire aucune conséquence de cette modification, en dehors du fait de qualifier de dérisoire cette contrepartie.

Si la clause contractuelle est conforme à la convention collective pour autant il convient de constater que la contrepartie versée correspond au minimum alors que la durée de l’interdiction correspond au maximum et qu’il existe une importante distorsion entre le montant de la clause pénale à la charge de la salariée en cas de violation de son obligation et ce qu’elle doit recevoir en paiement du respect de celle-ci. Dans ces conditions c’est à juste titre que le conseil de prud’hommes a annulé la clause au regard du caractère dérisoire de la contrepartie financière et a débouté la société Coiffure et développement de sa demande de dommages et intérêts.

Sur les autres demandes :

L’exercice d’une action en justice constitue en principe un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur grossière équipollente au dol. En l’espèce, le caractère abusif de l’action n’est pas démontré, de sorte que la demande en dommages et intérêts doit être rejetée.

Compte tenu de la solution du litige Z X sera condamnée aux dépens d’appel et déboutée de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il n’est pas inéquitable de laisser à la charge de la société Coiffure et développement ses frais non compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS :

Confirme le jugement sur le remboursement des cotisations mutuelle, en ce qu’il annule la clause de non concurrence et en ce qu’il déboute la société Coiffure et développement de ses demandes de dommages et intérêts pour procédure abusive et pour non respect de la clause de non concurrence

L’infirme pour le surplus

Statuant à nouveau :

Dit le licenciement pour faute grave de Z X fondé

La déboute de ses demandes

Déboute la société Coiffure et développement de ses demandes

Condamne Z X aux dépens d’appel.

Le Greffier,

XXX

Le Président,

XXX