XXX

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 1

ARRÊT DU 27/06/2013

***

N° de MINUTE : 13/

N° RG : 12/03177

Ordonnance (N° 2011011852)

rendu le 18 Avril 2012

par le Tribunal de Commerce de BOULOGNE SUR MER

REF : CP/KH

APPELANTE

SAS UNIONJACK

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

ayant son siège XXX

XXX

Représentée par M^e Benoît DE BERNY (avocat au barreau de LILLE)

INTIMÉS

Monsieur H X

né le XXX à XXX

de nationalité Française

XXX

XXX

Représenté par M^e F CARLIER (avocat au barreau de DOUAI)

Assisté de Maître JONVEL Jean Alain, (avocat au Barreau de PARIS)

Madame F G épouse X

née le XXX à XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e F CARLIER (avocat au barreau de DOUAI)

Assistée de Maître JONVEL Jean Alain, (avocat au Barreau de PARIS)

SARL MAREJA

prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

ayant son siège XXX

XXX

Représentée par M^e F CARLIER (avocat au barreau de DOUAI)

Assistée de Maître JONVEL Jean Alain, (avocat au Barreau de PARIS)

DÉBATS à l’audience publique du 15 Mai 2013 tenue par Christine PARENTY magistrat chargé d’instruire le dossier qui, après rapport oral de l’affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 du Code de Procédure Civile).

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Véronique DESMET

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Christine PARENTY, Président de chambre

Philippe BRUNEL, Conseiller

Sandrine DELATTRE, Conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 27 Juin 2013 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Christine PARENTY, Président et Véronique DESMET, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

***

Vu l’ordonnance contradictoire du 18 avril 2012 du président du Tribunal de Commerce de Boulogne sur mer ayant rétracté l’ordonnance du président du Tribunal de Commerce rendue le 24 août 2011, ayant nommé monsieur Y M en qualité d’arbitre avec pour mission de réunir messieurs Z et A et de former avec ceux -ci un collège arbitral, qui devra rendre sa sentence dans les 4 mois, condamné la société Mareja et les époux X solidairement à payer à la société 1000€ sur la base de l’article 700 du code de procédure civile;

Vu l’appel interjeté les 1 juin 2012 et 7 septembre 2012 par la société Unionjack;

Vu l’ordonnance de jonction du 22 novembre 2012;

Vu les conclusions déposées le 13 septembre 2012 pour la société Unionjack;

Vu les conclusions déposées le 20 novembre 2012 pour la société Mareja, monsieur et madame X;

La société Unionjack a interjeté appel aux fins d’infirmation de l’ordonnance; elle sollicite le débouté des intimés, subsidiairement demande à la cour de lui donner acte de ce que son expert est monsieur A, de condamner les intimés à lui payer 2000€ sur la base de l’article 700 du code de procédure civile.

Les intimés sollicitent l’infirmation; ils demandent à la cour de donner acte aux parties de la désignation de messieurs Z et A en qualité d’experts, de désigner un expert pour compléter le collège avec pour mission de fixer le prix définitif de cession conformément au protocole d’accord du 17 novembre 2005; à titre subsidiaire, ils demandent la confirmation et en tout état de cause 2000€ sur la base de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes d’un protocole d’accord du 17 novembre 2005, monsieur H X agissant en son nom personnel et au nom d’autres actionnaires de la société Jamabel a cédé à monsieur C 2499 des 2500 actions composant le capital social de la société Jamabel qui exploite un point de vente à Arques sous l’enseigne Intermarché; il était d’emblée prévu que monsieur X et les autres actionnaires pourraient se substituer la société Mareja en cours de constitution et que monsieur C pourrait se substituer la société Unionjack.

Le prix provisoire était fixé à 900 000€, le prix définitif devant être fixé en tenant compte de la variation des capitaux propres de la société Jamabel entre le montant garanti de 42000€ et le montant des capitaux propres apparaissant au bilan de la société arrêté au jour de la cession, fixé au 2 janvier 2006; il était également prévu que le prix serait versé à hauteur de 70% du prix provisoirement fixé, soit 630 000€ le 2 janvier 2006.

Le protocole prévoyait une clause d’arbitrage et d’expertise en cas de différend.

Pour tenir compte du retard constaté dans le déblocage d’un prêt, les parties ont convenu par avenant de plusieurs versements dont le solde pour le 15 janvier 2006; mais les parties n’ont pas réussi à s’accorder sur le prix définitif.

Après une vaine tentative de conciliation, la société Mareja, qui s’était substituée à monsieur et madame X, a mis en oeuvre la procédure d’expertise et le 9 juillet 2008, elle a informé monsieur C qu’elle désignait monsieur Z comme expert.

Elle expose qu’au lieu d’indiquer dans le délai de 30 jours s’il acceptait cet expert comme expert unique ou s’il désignait l’expert de son choix, monsieur C via la société Unionjack a paralysé la procédure; le 6 août 2008, il indiquait qu’il considérait que l’expertise n’avait plus lieu d’être puisque Mareja devait lui notifier sa volonté de la mettre en oeuvre dans les 15 jours de l’échec de la conciliation et considérait l’affaire terminée. Chacun restait sur ses positions de sorte que la société Mareja a sollicité sur requête la désignation d’un second expert conformément au contrat; la société Unionjack et monsieur C ont sollicité la rétractation de cette ordonnance.

Les appelants font valoir que l’article XVI 1 du protocole prévoit le recours à la conciliation en cas de contestation, puis à défaut d’accord dans les 15 jours suivant la constatation de la non conciliation, le recours à un arbitre unique ou, à défaut pour l’une des parties de désigner son arbitre dans un délai de 15 jours et /ou si les deux arbitres ne pouvaient se mettre d’accord, dans un délai de 15 jours, à dater de la nomination du dernier d’entre eux, sur le choix d’un troisième arbitre, qu’ il serait procédé à la désignation de l’arbitre de la partie défaillante ou du troisième arbitre par monsieur le président du Tribunal de Commerce du lieu du siège social de la société , statuant sur requête de la partie la plus diligente, avec un délai de trois mois pour rendre une sentence. Ils affirment que les parties ont convenu de faire application de cet article, que chacun a désigné son conciliateur, puis que monsieur X a abandonné la suite, étant désormais forclos, 5 ans après les faits, à contester le prix payé.

Ils plaident la non application de l’article 2 du même article, fondement de la procédure de référé de la société Mareja, qui vise le recours à l’expertise en cas de problème sur la détermination du prix, puisqu’au cas d’espèce, le prix a été dûment fixé, cet article faisant référence à l’article 1592 du code civil qui s’applique au moment de la formation du contrat; pour eux, cet article s’applique en dehors de tout litige et avant que le prix ne soit déterminé; ensuite si le litige est déjà né c’est la clause compromissoire qui s’applique; en choisissant le recours à la clause compromissoire pour régler leur différend, les parties ont implicitement renoncé à se prévaloir de cet article 2. Ils ajoutent que les difficultés sont relatives à l’application des différentes clauses et non à la détermination du prix définitif, les déductions opérées l’ayant été par application des conditions prévues dans la convention. Ils en concluent que c’est à bon droit que la procédure d’arbitrage avait été mise en oeuvre mais qui a été abandonnée par les consorts X qui sont restés taisants pendant trois ans après la signature du protocole puis de nouveau taisants jusqu’à un courrier du 11 avril 2011. De surcroît, à leurs yeux, les contestations sont prescrites puisque les conciliateurs avaient trois mois pour régler le litige à compter de leur désignation, et toute partie désirant se soumettre à une procédure amiable avant la saisine du Tc devait le notifier par LRAR; comme aucune des parties n’a manifesté dans les délais prévus sa volonté de soumettre le litige à une instance arbitrale, l’action est prescrite comme les délais ouverts pour recourir à l’évaluation du prix par dire d’expert. Pour eux, le protocole sous entendait une action à bref délai.

La société Mareja et monsieur et madame X exposent que le protocole prévoyait à la fois une procédure contractuelle de fixation du prix par désignation d’experts et le règlement des différends nés de l’exécution du contrat par un tribunal arbitral, que le recours à la conciliation ne fait pas obstacle au recours à l’expertise postérieur, qu’il n’ y a aucune sanction en cas de dépassement de délai par les parties pour désigner leur expert, que cette désignation des experts pour la détermination du prix définitif n’est soumise à aucun délai , qu’en faisant droit à la demande, le président n’a fait qu’appliquer les dispositions contractuelles. Ils affirment ne pas avoir renoncé à se prévaloir de l’article XVI -2, que toute renonciation doit être expresse et ne peut être trouvée dans le recours préalable à une conciliation.

Ils contestent les observations faites par leurs adversaires qui tentent de transformer la procédure en procédure au fond, affirmant que l’ensemble de leurs protestations sont légitimes, bien qu’unilatérales, et que l’expertise est inutile, alors que le prix n’ayant jamais été arrêté, ils tentent de se substituer aux experts pour évaluer seuls les majorations ou minorations à imputer au prix de cession; ils sollicitent la désignation de monsieur Y en tant qu’expert, car s’agissant de la détermination définitive du solde du prix, le litige relève de la clause d’expertise et non de la clause compromissoire. À défaut, ils demandent la confirmation de sa désignation en tant qu’arbitre puisque une demande de désignation d’arbitre est tout aussi recevable en l’absence de sanction pour non respect des délais de désignation; quant au délai d’arbitrage, il est fixé par la convention d’arbitrage, qui au cas d’espèce n’a jamais été signée. Il n’ y a donc pas de prescription de la demande.

Sur ce

Il est constant que le 2 janvier 2006 est intervenue la cession des actions dont s’agit, que le bilan de cession a été établi mais que les parties n’ont pas trouvé d’accord dans les délais impartis pour arrêter le prix de cession, qu’en application du protocole d’accord et de son article XVI, les parties ont entendu soumettre leur différend à des conciliateurs désignés par eux en la personne de messieurs E et B, que ce différend avait trait au solde du prix de cession, soit à la détermination du prix de cession définitif, qu’en mars 2008, monsieur E , conciliateur, désigné, comme il le rappelle, pour permettre aux parties d’arrêter le prix de cession, a par courrier du 20 mars 2008 signifié l’échec de sa mission. Si l’on s’en tient au protocole , il indique précisément qu’à ce stade,' pour toute contestation relative à l’interprétation et à l’exécution des présentes, non réglée par la procédure de conciliation les soussignés s’engagent à soumettre leur différend à des arbitres'. Dans les 15 jours suivant la constatation de la non conciliation, les parties étaient censées s’entendre sur la désignation d’un arbitre unique ou en choisir chacune un.

Ce n’est pas l’option qui a été retenue par aucune des deux parties; l’initiative a été prise par la société Mareja, qui, le 9 juillet 2008, a décidé de recourir à la procédure d’expertise prévue en matière de détermination du prix, au paragraphe 2 de l’article XVI; elle proposait le cabinet Fidcompta de La Courneuve. La société Unionjack s’y refusait en présence d’une clause compromissoire. Se basant sur les délais non respectés, la société Unionjack a estimé que faute d’avoir exprimé sa volonté de recourir aux arbitres, la société Mareja ne pouvait plus exprimer de contestation. Elle ajoute que le litige porte sur l’exécution des clauses contractuelles du dit protocole et non sur la valorisation des actions.

Mais il n’en demeure pas moins que le litige sur la détermination du solde du prix de vente donc sur le prix de vente n’a jamais été résolu, et que malgré son inertie de trois ans, la société Mareja précise à nouveau en avril 2011 qu’il est toujours d’actualité.

La question est de savoir si dans l’esprit des parties la clause compromissoire préalable s’imposait. Elles en ont , en tous cas, dans un premier temps, fait le choix commun, même si elles ne l’ont pas poursuivi.

Il n’est pas possible de considérer que l’affaire serait terminée nonobstant la persistance de la question de la détermination du prix ; tout différend peut être résolu par le biais d’une saisine de la justice, le non respect des délais contenus dans le protocole n’étant pas sanctionné par la forclusion.

La société Mareja a saisi le président du Tribunal de Commerce par le biais d’une requête et sur la base de l’article 1592 du code civil; cette ordonnance visait l’urgence, qui doit être exclue dans ce contentieux qui a vécu durant trois ans l’inertie des deux parties. De même dans l’ordonnance attaquée, le président de la juridiction vise l’article 872 du cpc lequel fait référence également à l’urgence; seul l’article 145 du cpc pourrait trouver application et une mesure d’expertise est toujours possible par son application sauf à respecter la volonté des parties du préalable compromissoire.

À la lecture du protocole, et en fonction du choix opéré à l’origine par les parties dès l’apparition de leur différend, la Cour considère que les parties ont entendu recourir préalablement à l’arbitrage , précisant dans le deuxième paragraphe du même article qu’en matière de détermination du prix, qui est bien notre cas de figure, elles entendaient dans ce cas là s’en remettre aux dires d’experts. Ce deuxième paragraphe vise l’article 1592 qui fait allusion pour la détermination du prix de vente à l’arbitrage par un tiers, preuve qu’il s’agit là d’un préalable à l’expertise, laquelle demeure toujours possible à l’issue du préalable imaginé par les parties, contrairement à ce que plaide Unionjack.

La cour considère donc que la décision mérite confirmation, qui a pris acte de la désignation de messieurs Z et A et recouru à l’arbitrage mais précise que le recours à monsieur Y en qualité de troisième expert ne peut s’entendre qu’ à l’issue d’un délai de 15 jours à compter de la présente décision et au constat que messieurs Z et A seraient dans l’incapacité de s’entendre sur le choix du troisième arbitre. Il est opportun de rappeler qu’en vertu du protocole, ils auront trois mois( et non quatre comme le dit l’ordonnance) pour prononcer une sentence.

Il convient de confirmer la décision de première instance quant à l’application de l’article 700 du code de procédure civile et de dire qu’il n’y a pas lieu de faire application de cet article en cause d’appel, les deux parties ayant recouru contre l’ordonnance donc intérêt à la présente instance.

Par ces motifs

La cour statuant publiquement, contradictoirement, sur appel d’une ordonnance de référé, par arrêt mis à disposition au greffe,

Vu les articles 494 et suivants du code de procédure civile;

Confirme l’ordonnance entreprise, en ce qu’elle a consacré le principe du recours à l’arbitrage et sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile;

Donne acte aux parties de la désignation de messieurs A et Z en qualité d’arbitres; dit que faute pour eux de s’entendre dans un délai de 15 jours à compter de la présente sur la désignation d’un troisième, ce troisième arbitre sera monsieur Y M , XXX à XXX , la sentence devant être rendue dans les trois mois conformément aux dispositions contractuelles;

Fait masse des dépens et les met à la charge de chacune des parties, dépens qui pourront être recouvrés directement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

V. DESMET C. PARENTY