République Française Au nom du Peuple Français COUR D’APPEL DE DOUAI CHAMBRE 2 SECTION 2 ARRÊT DU 23/06/2016 ***

N° de MINUTE : 16/

N° RG : 14/00844

Jugement (N° 13/01110)

rendu le 23 Septembre 2013

par le Tribunal de Grande Instance de Y

REF : NC/KH

APPELANTE SCI LE CALDER

ayant son siège XXX

XXX

Représentée par M^e François DELEFORGE, avocat au barreau de DOUAI

Assistée de M^e Jérôme WALLAERT, avocat au barreau de Y

INTIMÉE SAS BPD MARIGNAN anciennement dénommée BOUWFONDS MARIGNAN IMMOBILIER

ayant son siège XXX

XXX

Représentée par M^e Virginie LEVASSEUR, constituée aux lieu et place de M^e Dominique LEVASSEUR, avocat au barreau de DOUAI

Assistée de Maître RADUSZYNSKI, avocat au barreau de PARIS

DÉBATS à l’audience publique du 19 Avril 2016 tenue par Nadia CORDIER magistrat chargé d’instruire le dossier qui, après rapport oral de l’affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 du Code de Procédure Civile). Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Maryse ZANDECKI COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Pascale FONTAINE, Président de chambre

Stéphanie ANDRE, Conseiller

Nadia CORDIER, Conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 23 Juin 2016 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Pascale FONTAINE, Président et Maryse ZANDECKI, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 18 mars 2016 *** FAITS ET PROCÉDURE :

Le 24 juin 2003, la société Marignan immobilier a régularisé un compromis de vente avec la Société Immobilière de l’Artois portant sur l’acquisition d’une parcelle de terrain située rue de Cambrai à Y, compromis comprenant la faculté de se substituer toute personne physique ou morale pour la réitération de la vente par acte authentique.

Par un acte sous seing privé du 10 septembre 2003, M. X, aux droits duquel se présente la société Le Calder, a conclu un contrat de promotion avec la société Marignan CPI qui s’est engagée à procéder à l’édification d’un immeuble de quatre étages à usage de bureaux sur cette parcelle. il a notamment été prévu que M. X se substituerait à la société Marignan immobilier pour la réitération de la vente conclue le 24 juin 2003.

Parallèlement, la société Marignan Immobilier a consenti des baux commerciaux :

— à la société MAIF, le 27 mars 2003, portant sur le rez-de- chaussée et le premier étage de l’immeuble faisant l’objet du contrat de promotion ;

— à la société Bouwfonds Marignan alors dénommée Marignan Promotion, le 9 décembre 2003, portant sur les deuxième et troisième étages du même immeuble.

Il était prévu un bail d’une durée de 9 années à compter de la date de mise à disposition de l’immeuble.

A la fin de l’année 2003, la société Le Calder était constituée dans le but de substituer d’une part, M. X dans le cadre du contrat de promotion du 24 juin 2003 et d’autre part, la société Marignan Immobilier dans le cadre de la réitération de la vente immobilière du 24 juin 2003.

La réitération intervenait entre la société immobilière de l’Artois et la société Le Calder, cette dernière devenant ainsi bailleresse, aux lieu et place de la société Marignan immobilier, dans le cadre des baux conclus avec les sociétés MAIF et Bouwfonds Marignan dénommée alors Marignan Promotion. Les travaux de construction ont été achevés et l’immeuble définitivement livré à la SCI le 26 novembre 2004, suivant procès-verbal de livraison.

La société Bouwfonds Marignan a décidé de mettre un terme au bail et a délivré un congé, le 29 avril 2010. Elle a quitté l’immeuble donné à bail le 30 novembre suivant.

Par jugement contradictoire et en premier ressort en date du 23 septembre 2013, le tribunal de grande instance de Y a :

— débouté la SCI Le Calder de sa demande de dommages et intérêts,

— condamné la SCI Le Calder à verser à la société Bouwfonds Marignan immobilier la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la SCI Le Calder au paiement des frais et dépens de l’ínstance dont distraction au profit de la SELARL Duel, Six et Potier.

Par déclaration en date du 7 février 2014, la SCI Le Calder a interjeté appel de la décision précitée.

Par décision publiée au bulletin des annonces civiles et commerciales le 11 janvier 2015, la société Bouwfonds Marignan Immobilier changeait sa dénomination sociale pour BPD Marignan.

MOYENS ET PRÉTENTIONS :

Par conclusions récapitulatives signifiées par voie électronique le 24 février 2016, la SCI Le Calder, au visa de l’article L. 145-9 du code de commerce, de l’article 1134 du Code civil, et du bail du 9 décembre 2003, demande à la cour de :

— réformer le jugement du 23 septembre 2013 en toutes ses dispositions,

— condamner la société BPD Marignan à payer à la société Le Calder la somme de 91980 euros, à titre de dommages et intérêts, sur le fondement des articles 1134 et 1147 et suivants du code civil,

— condamner la société BPD Marignan à payer à la société Le Calder la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société BPD Marignan aux entiers frais et dépens.

Elle estime que le bail litigieux a bien pris effet au 1^er septembre 2004 date à laquelle la société Bouwfonds Marignan a pris possession des locaux afin de pouvoir réaliser d’importants travaux d’aménagements intérieurs ; que le bail prévoyait une mise à disposition des locaux au profit d’un processus décrit à l’article 8 ; qu’il était donc contractuellement envisagé dès l’origine une mise à disposition des locaux au bénéfice du locataire trois mois avant que les locaux ne soient livrés par la société Marignan CPI à la société Le Calder ; que c’est la mise à disposition au locataire qui marquait l’entrée en vigueur du bail et le point de départ des neuf années et non l’entrée dans les lieux pour une exploitation effective ou même la livraison des locaux par le promoteur au maître d’ouvrage ; que la mention figurant sur la première facture de loyer de la société Le Calder ( décembre 2004) est sur ce point sans incidence.

Elle précise que cette mise à disposition est effectivement intervenue bien avant le 1^er décembre 2004, puisqu’à cette date la société Bouwfonds Marignan exploitait déjà les surfaces qui avaient été intégralement aménagées et cloisonnées ; que la déclaration effectuée le 24 mars 2005 par la société Bouwfonds Marignan à la recette des impôts démontre que les locaux étaient en exploitation au plus tard le 9 décembre 2004 et que d’importants aménagements avaient dus être préalablement réalisés ; que la mise à disposition à la MAIF a eu lieu par lettre recommandée du 12 juillet 2004 ; que les locaux ont été mis à disposition de la société Bouwfonds Marignan (la société locataire) par Marignan Immobilier (bailleur) à la même période, en s’affranchissant du formalisme imposé par l’article

8.1 du bail commercial vis-à-vis d’une société s’ur et de l’établissement d’un état des lieux contradictoire ( article 8-2) ; que le procès-verbal de livraison des locaux dressé entre la société Marignan CPI (promoteur) et la société Le Calder (maître d’ouvrage) dans le cadre du contrat de promotion immobilière le 26 novembre 2004 et hors sa présence en qualité de locataire ne vaut pas état des lieux contradictoire au sens de l’article 8.2 du bail, permettant de déterminer la date de prise d’effet du bail ; qu’en outre une franchise de trois mois de loyers était contractuellement prévue, explicitant un premier appel de loyer en décembre 2004.

Elle souligne que cela rend ainsi irrégulier le congé délivré le 29 avril 2010 par la société Bouwfonds Marignan car tardif ; que la société a engagé sa responsabilité contractuelle en quittant l’immeuble donné à bail en dehors de toute échéance triennale faute pour elle d’avoir dénoncé le bail sans respecter le préavis de six mois de l’article L.145-9 du Code de Commerce et de l’article 4 du bail ; que la société a donc quitté prématurément les locaux.

Elle s’oppose à l’argumentation du preneur qui argue du fait qu’elle aurait accepté le congé ; que dès lors que le congé est nul, les actes du bailleur prenant acte du départ du locataire ne valent pas acceptation de la résiliation du bail ; que la remise des clefs sans acceptation de la résiliation et le silence gardé sur la régularité du congé ne constituent pas des actes positifs pouvant valoir renonciation, pas plus que la relocation, l’immeuble étant financé par emprunt bancaire, ce qui obligeait nécessairement à percevoir des loyers de remplacement immédiatement pour faire face à ses échéances de prêt.

Elle soutient qu’à raison du départ prématuré de la société Bouwfonds Marignan au cours de la nouvelle période triennale, il a été matériellement impossible de trouver un nouveau locataire acceptant les mêmes conditions de loyer que celles convenues avec la société Bouwfonds Marignan ; qu’elle a dû accepter, pour couvrir ses charges mensuelles d’emprunt, de consentir deux baux, respectivement avec la F.N.A.S.S. et la société Solution Finance, pour un loyer annuel inférieur de plus de 30 000 € à celui payé par la société Bouwfonds Marignan ; qu’elle a ainsi subi un préjudice qui correspond à son gain manqué pour toute cette période triennale.

Par conclusions récapitulatives signifiées par voie électronique en date du 19 janvier 2015, la société BPD Marignan, anciennement dénommée SAS Bouwfonds Marignan Immobilier demande à la cour, au visa des articles 1134 et 1147 du Code civil, L.145-4 et L.145-9 du Code de commerce, de :

— dire et juger son congé valablement délivré.

— constater, en tant que de besoin, l’acceptation par le bailleur à la résiliation du bail suite au congé délivré,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la SCI Le Calder de sa demande indemnitaire,

— en toute hypothèse,

— condamner la SCI à lui verser la somme de 5.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

— la condamner aux entiers dépens dont distraction au profit de l’avocat constitué. Elle précise que les parties avaient fixé au 30 juin 2004 la date prévisionnelle de mise à disposition de l’immeuble ; qu’il ne s’agit pas en réalité de la date de prise d’effet du bail mais d’une date de mise à disposition anticipée des locaux, comme l’indique l’article 8.5 « Mise à disposition anticipée de locaux » ; que cette date était prévisionnelle et indicative, pouvant être reportée au jour effectif de la livraison de l’immeuble ; que la formalité du procès-verbal de livraison prévue par le bail est une formalité substantielle ; qu’elle a notamment pour but de matérialiser l’accord des parties sur

la date de début du bail, et donc d’éviter toute contestation ultérieure par l’un ou

l’autre des cocontractants ; que la livraison de l’immeuble est intervenue le 26 novembre 2004 et que le contrat de bail a pris effet le 1^er décembre 2004, date d’entrée dans les lieux du locataire.

Elle conteste les affirmation de la SCI qui prétend dans ses écritures que le bail a finalement pris effet le 1^er septembre 2004 alors qu’elle retenait elle aussi la date du 26 novembre 2004 comme date de prise d’effet du bail suite à réception de l’ouvrage et prise de possession par le locataire des lieux (courrier du 2 juin 2009, appel de fonds…) ; que la franchise de loyer, prévue dans le cadre du contrat, ne concerne que les loyers et non les charges et ne signifie pas que l’entrée dans les lieux ait eu lieu le 1^er septembre 2004.

Elle précise que, par définition, la « Mise à disposition anticipée de locaux » s’entend nécessairement de la possibilité donnée au preneur d’entrer dans les lieux avant la date d’effet du bail ; qu’il n’y a d’anticipation que si la date d’effet du bail reste fixée à la date de livraison des locaux, autrement, il s’agirait d’une clause de prise d’effet anticipée du bail ; que les partie ont seulement entendu permettre au preneur d’entrer dans les lieux avant l’achèvement des travaux du bailleur (et donc la livraison de l’immeuble), pour y réaliser ses propres travaux simultanément, sans pour autant avancer la date d’effet du bail ; que cette clause protège en réalité le bailleur puisque, en maintenant que le point de départ est constitué par la livraison de l’immeuble, elle empêche le locataire d’invoquer un manquement du bailleur à son obligation de délivrance tant que les travaux d’achèvement de l’immeuble ne sont pas terminés.

Elle soutient, en outre, qu’ à supposer que le congé ait été délivré tardivement, que le comportement du bailleur démontre que celui-ci a accepté sans équivoque la résiliation du bail; que les actes positifs de renonciation peuvent être démontrés par un faisceau d’indices convergeant d’éléments de fait qui caractérisent l’acceptation par le bailleur du congé donné; que la SCI n’a émis aucune protestation lors de la délivrance du congé, mettant à profit cette période pour trouver deux nouveaux locataires (Bail du 20 octobre 2010 conclu avec la SAS Solution finance et Bail non daté conclu avec la FNASS avec prise d’effet au 1^er février 2011) ; qu’elle a accepté la remise des clés.

Il indique que la demande d’indemnisation est juridiquement infondée puisque la sanction en cas de congé délivré de manière irrégulière est la nullité de celui-ci et la poursuite du bail jusqu’à la prochaine échéance triennale ; qu’en toute hypothèse, la SCI ne justifie d’aucun préjudice réparable ; que dans tous les cas de figure, la durée du préavis aurait été la même et il n’existe aucune causalité entre les prétendues pertes financières alléguées par la SCI, dues à la prétendue nécessité de conclure des baux en urgence, et la prétendue faute imputée au preneur.

MOTIVATION :

Aux termes des dispositions de l’article L145-4 du code de commerce, la durée du contrat de location ne peut être inférieur à neuf ans. Toutefois, à défaut de convention contraire, le preneur a la faculté de donner congé à l’expiration d’une période triennale, dans les formes et délais de l’article L 145-9 du code de commerce.

En vertu de ce texte et par dérogation aux articles 1736 et 1737 du code civil, les baux des locaux soumis aux dispositions du chapitre sur 'le bail commercial’ ne cessent que par l’effet d’un congé donné au moins 6 mois à l’avance.

En l’espèce, l’article 4 dernier alinéa du bail prévoit que le preneur a expressément renoncé à donner congé à l’expiration de la première période triennale.

Le litige porte sur la validité du congé donné par le locataire, et notamment la date d’effet dudit congé, ce qui suppose au préalable que soit déterminée la date de prise d’effet du bail.

' S’agissant d’un bail donné pour un local en cours de construction, il ressort des stipulations contractuelles que :

— 'le présent bail est conclu pour une durée de 9 années à compter de la date de mise à disposition de l’immeuble telle que prévue ci-après’ ( article 4),

— la date prévisionnelle de mise à disposition envisagée au jour de la signature de la convention est, selon l’article 8, le 30 juin 2004, qui est également la date de livraison du bien (article 8.3) et la date de mise à disposition anticipée possible de certains locaux afin d’entreprendre des travaux d’aménagement (article8.5),

— une procédure spécifique a été envisagée afin de donner date certaine au bail, en cas de livraison retardée ou de mise à disposition à une date différente (article 8-1 alinéa 2 et 8-2).

— dans l’hypothèse d’un retard dans la livraison de l’immeuble pour quelque cause que ce soit, la prise d’effet du bail, stipulée à l’article 8.1 sera différée d’autant, le bailleur informant du retard le preneur par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

Ainsi, il est prévu à l’article 8.1 que 'la date définitive retenue pour la mise à disposition de l’immeuble sera notifiée par le bailleur au preneur un mois avant ladite date, et ceci, par lettre recommandée avec accusée de réception’ et que, conformément aux dispositions de l’article 8-2, le preneur devra assister, un mois avant la livraison à une réunion et un état des lieux sera dressé, en cas d’absence du preneur à la réunion, le bail étant réputé avoir pris effet à la date figurant dans la notification visée à l’article 8-1.

Cependant, le bailleur ne s’est nullement astreint à respecter les différentes notifications envisagées contractuellement, permettant de donner date certaine à la mise à disposition des locaux. Aucun état des lieux n’a en outre été régularisé entre les parties et aucune notification relative à un retard dans la livraison de l’immeuble n’a été effectuée.

' Il convient donc de déterminer la date de mise à disposition du bien et donc d’effet du bail.

L’argument du bailleur, quant à une mise à disposition du local loué à la société Bouwfonds Marignan immobilier, au 29 juillet 2004, date à laquelle le rez de chaussée et le premier étage loués à la Maif dans le même immeuble, ont été délivrés, est inopérant, s’agissant d’une pure extrapolation, qui ne repose sur aucun élément objectif.

Cela est même contradictoire avec la date en définitive invoquée par le bailleur comme date de mise à disposition à la société Bowfonds des locaux, à savoir le 1^er septembre 2004.

Or, la cour retient que :

— initialement, les parties avaient entendu faire coïncider date de mise à disposition, date d’effet du bail, date de livraison et date de mise à disposition anticipée,

— le bailleur ne produit aucune preuve concrète d’une complète remise des locaux ou d’une mise à disposition anticipée des locaux pour travaux (attestation d’entrepreneur intervenant sur place, plan de sécurité, réunion avec la maîtrise d’oeuvre…) à la date du 1^er septembre 2004,

— le bailleur déduit seulement de l’appel de fonds relatif au premier loyer en date du 15 décembre 2004 et des dispositions de l’article 6 qui prévoit que 'le loyer sera exigible 3 mois à compter de la prise d’effet du bail de l’immeuble soit de façon

prévisionnelle le 1^er octobre 2004 ', que le bail a commencé à courir le 1^er septembre 2004,

— dans un courrier adressé par la SCI Le Calder à la société Bowfonds Marignan en date du 2 juin 2009 ( pièce 2 preneur), le bailleur rappelle ainsi l’enchaînement des faits :'la réception de cet immeuble a eu lieu le 26 novembre 2004. Les locataires ont pris possession des lieux et les premiers appels de loyers et charges ont été émis pour le premier trimestre 2005 par la société Sofage, administrateur de biens désignés par nos soins',

— le premier appel de loyer réalisé par le bailleur le 15 décembre 2004, pour la période du 1^er décembre 2004 et le 31 mars 2005 mentionne clairement une date d’entrée, à savoir le 1^er décembre 2004,

— sur ce premier appel de fonds, il n’est fait état d’aucune période de franchise antérieure et d’aucune occupation antérieure,

— cette date du 1^er décembre 2004, comme date d’entrée, est d’ailleurs reprise sur toutes les facturations subséquentes,

— le montant du dépôt de garantie, 'exigible à la date de mise à disposition des locaux’ selon l’article 7 du contrat, n’a été sollicité que lors de l’appel de fonds du 15 décembre 2004.

C’est donc à bon droit que le premier juge a retenu le 1^er décembre 2004, cette date étant d’ailleurs corroborées par la date de début d’activité déclarée par le preneur aux services fiscaux dans les locaux, à savoir le 9 décembre 2004 ( pièce 12) et conforme aux propres mentions reportées par le bailleur sur ses appels de loyer, aucune disposition du bail ne prévoyant expressément et de manière générale une franchise de 3 mois de loyers , contrairement à ce que soutient le bailleur.

' En délivrant congé par exploit d’huissier le 29 avril 2010, pour l’expiration de la deuxième période triennale, à savoir le 30 novembre 2010, la SAS Marignan s’est conformée aux dispositions de l’article L 145-9 du code de commerce.

Les demandes de la SAS Marignan visant à voir consacrer l’acceptation du congé par la société Le Calder sont sans objet. Le congé délivré étant régulier, la SCI Le Calder ne peut qu’être déboutée de sa demande de dommages et intérêts.

Le jugement de première instance sera donc confirmé sur ce point.

— Sur les dépens et accessoires :

En application des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, la SCI Le Calder succombant à la présente instance, il convient de la condamner aux dépens.

Les dispositions du jugement de première instance relative aux dépens et à l’indemnité procédurale allouée à la société Bowfonds Marignan immobilier seront donc confirmées.

Il convient de condamner la SCI Le Calder à payer une indemnité procédurale en appel de 5000 euros, et de la débouter de sa propre demande. PAR CES MOTIFS :

CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

CONDAMNE la SCI Le Calder à payer à la SAS BPD Marignan, anciennement dénommée Bouwfonds Marignan immobilier, la somme de 5000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

DEBOUTE la SCI Le Calder de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la SCI Le Calder aux dépens d’appel, dont distraction au profit de M^e Levasseur, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

M. ZANDECKI P. FONTAINE