République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 1

ARRÊT DU 16/11/2023

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N° de MINUTE :

N° RG 21/05469 – N° Portalis DBVT-V-B7F-T5PC

Jugement n° 21/00007 rendu le 04 octobre 2021 par le tribunal judiciaire de Lille

APPELANTES

SCI Extension [Localité 6] 2 prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

ayant son siège social [Adresse 2] – [Localité 4]

représentée par M^e Marie-Hélène Laurent, avocat au barreau de Douai, avocat constitué

assistée de M^e Antoine Pineau-Braudel, avocat au barreau de Paris, avocat plaidant

INTERVENANTE VOLONTAIRE

SCI Ceetrus Extension [Localité 6] 2 prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

ayant son siège social [Adresse 1]

[Localité 6]

représentée par M^e Marie-Hélène Laurent, avocat au barreau de Douai, avocat constitué

assistée de M^e Antoine Pineau-Braudel, avocat au barreau de Paris, avocat plaidant

INTIMÉE

SARL Bavarys agissant en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

ayant son siège social [Adresse 3] – [Localité 5]

représentée par M^e Catherine Camus-Demailly, avocat au barreau de Douai, avocat constitué

assistée de M^e Elodie Marcet, avocat plaidant substitué à l’audience par M^e Morel, avocats au barreau de Paris

DÉBATS à l’audience publique du 24 mai 2023 tenue par Dominique Gilles magistrat chargé d’instruire le dossier qui, après rapport oral de l’affaire, a entendu seul les plaidoiries, les conseils des parties ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 805 du code de procédure civile).

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER LORS DES DÉBATS :Valérie Roelofs

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Dominique Gilles, président de chambre

Pauline Mimiague, conseiller

Clotilde Vanhove, conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le le 16 novembre 2023 après prorogation du délibéré initialement prévu au 12 octobre 2023 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Dominique Gilles, président et Valérie Roelofs greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 3 mai 2023

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EXPOSE DU LITIGE

Par acte sous seings privés daté du 31 août 2005, modifié par un avenant daté du 27 novembre 2008, la société Extension [Localité 6] 2 a donné à bail à la société BVA, aux droits de laquelle vient désormais la société Bavarys, le local n° 115 B dépendant du centre commercial [Localité 6] 2, sis à [Localité 6], à l’effet d’exploiter un fonds de commerce de vente de lunettes, lentilles, audio-prothèses et accessoires sous l’enseigne « Opticiens conseils », pour une durée de 10 ans, moyennant un loyer, stipulé « de base », de 53 040 euros HT et un loyer variable additionnel correspondant à la différence positive entre le loyer de base et un pourcentage égal à 7,8 % du chiffre annuel hors taxes réalisés dans les locaux loués.

Ce bail précise qu’il est expressément convenu entre les parties que lors des renouvellements successifs éventuels et indépendamment de la durée du bail, le loyer de base ne pourra en aucun cas être inférieur à la valeur locative telle que déterminée par l’article L. 145-33 du code de commerce.

Par acte extrajudiciaire du 19 mars 2015, la société Extension [Localité 6] 2 a donné congé à la locataire pour le 30 septembre 2015, avec offre de renouvellement pour une nouvelle durée de 10 ans à compter du 1er octobre 2015 moyennant un loyer de base annuel de 94 000 euros, le loyer variable additionnel demeurant inchangé.

Par mémoire en fixation du loyer signifié le 28 septembre 2017 à la société Bavarys, la société Extension [Localité 6] 2 lui a fait connaître son intention de voir fixer le loyer à la somme annuelle en principal de 105 400 euros hors charges et hors taxes, avec effet rétroactif au 1er octobre 2015.

Par acte extrajudiciaire du 11 mars 2019, la société Extension Villeuneuve 2 a, dans le même but, assigné la société Bavarys devant le tribunal judiciaire de Lille métropole.

Par jugement du 2 décembre 2019, le juge des loyers commerciaux a :

— ordonné avant dire droit une expertise,

— fixé provisoirement le montant du loyer provisionnel au montant du loyer actuel,

— prévu que l’affaire sera retirée du rôle et qu’il appartiendra à la partie la plus diligente de saisir le juge des loyers commerciaux après réalisation de l’expertise,

— sursis à statuer sur les frais irrépétibles,

— réservé les dépens,

— ordonné l’exécution provisoire.

Le rapport de M. [J], expert désigné par ce jugement, a été clôturé le 10 février 2021 et a été déposé au greffe du tribunal judiciaire.

Dans son mémoire notifié le 2 juillet 2021, le bailleur a demandé au juge des loyers commerciaux de : débouter la société Bavarys de l’intégralité de ses demandes, fixer le loyer de base du bail renouvelé au 1er octobre 2015 à la somme annuelle hors taxes et hors charges de 94 500 euros toutes les autres clauses et conditions du bail expiré demeurant inchangées, ajuster le dépôt de garantie en conséquence qui devra toujours être à trois de loyers de base hors taxes, condamner la société Bavarys au paiement des intérêts au taux légal sur les loyers arriérés avec capitalisation qui seront dus pendant au moins un an.

Dans son mémoire notifié le 5 juillet 2021, le preneur a demandé au juge des loyers commerciaux de dire que doit être appliqué un abattement de 5% pour loyer binaire, fixer en conséquence le loyer du bail renouvelé à effet du 1er octobre 2015 à la somme de 46 500 euros HT hors charges, sur la base des surfaces mesurées par l’expert sur les lieux, de dire qu’en tout état de cause tout loyer fixé par impossible au-dessus de 94 000 euros hors taxes et hors charges ne pourra être exigible qu’à compter du 28 septembre 2017, date de la demande formulée par le bailleur.

C’est dans ces conditions que par jugement du 4 octobre 2021, le juge des loyers commerciaux du tribunal judiciaire de Lille a :

— débouté la SARL Bavarys de sa demande d’abattement,

— fixé le loyer de base renouvelé à effet du 1er octobre 2015 à la somme annuelle hors taxes et hors charges de 63 000 euros toutes les autres clauses charges et conditions du bail expirés demeurant inchangées, notamment l’application du loyer variable additionnel,

— dit que le rappel des loyers échus produira intérêts au taux légal à compter du renouvellement du bail,

— dit que les intérêts échus depuis plus d’une année produiront eux-même intérêts au taux légal,

— dit que les intérêts échus depuis plus d’une année produiront eux-même intérêts au taux légal,

— débouté la SCI Extension [Localité 6] 2 de sa demande d’ajustement du dépôt de garantie,

— ordonné l’exécution provisoire de la présente décision,

— débouté la SCI Extension [Localité 6] 2 de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties de leurs autres demandes,

— condamné la SCI Extension [Localité 6] 2 aux dépens, en ce compris les frais d’expertise.

Par déclaration reçue au greffe le 25 octobre 2021, la société Extension [Localité 6] 2 a interjeté appel du jugement, critiquant expressément chacune des dispositions de la décision entreprise.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 28 avril 2023, la SCI Extension [Localité 6] 2 et la SCI Ceetrus Extension [Localité 6] 2, intervenant volontaire, demandent à la cour de :

— déclarer l’appel recevable et bien fondé,

— dire que la société Ceetrus Extension [Localité 6] 2 recevable et bien fondée en son intervention volontaire et lui en donner acte,

— infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions à l’exception de celle qui a débouté la société Bavarys de sa demande d’abattement

— statuant à nouveau :

— débouter la société Bavarys de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions qui seraient contraires ou incompatibles avec les demandes de la société Extension [Localité 6] 2 et la débouter de son appel incident,

— dire la société Ceetrus Extension [Localité 6] 2 bien fondée à demander la fixation du loyer du bail renouvelé du par la société Bavarys à compter du 30 septembre 2022.

— dire la société Extension [Localité 6] 2 bien fondée à demander la fixation du loyer du bail renouvelé à la date d’effet du renouvellement, soit le 1er octobre 2015, étant seule concernée pour la période courant de cette date d’effet du renouvellement jusqu’à la cession de l’immeuble, soit jusqu’au 29 septembre 2022 inclus,

— fixer le loyer de base du bail renouvelé au 1er octobre 2015, pour une durée convenue entre les parties de dix années, à la somme annuelle hors taxes et hors charges de 94 500 euros, toutes les autres clauses, charges et conditions du bail expiré demeurant inchangées, notamment l’application du loyer variable additionnel,

— ajuster le dépôt de garantie en conséquence, qui devra toujours être égal à trois mois de loyer de base hors taxes,

— condamner la société Bavarys au paiement des intérêts au taux légal sur les loyers arriérés conformément aux dispositions de l’article 1155 du code civil, qui seront eux-mêmes capitalisés par application des dispositions de l’article 1154 du même code, pour ceux correspondant à des loyers dus pendant au moins un an,

— condamner la société Bavarys au paiement d’une indemnité au bénéfice de la société Extension [Localité 6] 2 qui a mené la procédure jusqu’aux présentes conclusions une indemnité de 8 000 euros, correspondant aux frais irrépétibles de la première instance et de l’appel, et à la société Ceetrus Extension [Localité 6] 2 une indemnité de 2 000 euros, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’en tous les dépens, de première instance et d’appel, qui comprendront les frais d’expertise judiciaire et seront recouvrés par qui les aura exposés.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 3 mai 2023, la société Bavarys demande à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a déboutée de sa demande d’abattement,

— fixé le loyer de base du bail renouvelé ainsi qu’il l’a fait,

— statuant à nouveau :

— dire recevable et bien fondée sa demande d’abattement sur le fondement des charges exorbitantes grevant le bail et le caractère binaire du loyer,

— fixer le loyer de base renouvelé à 56 700 euros hors charges et hors taxes (HC/HT) par an à compter du 1er octobre 2015, après un abattement de 5% au titre des charges exorbitantes de droit commun grevant le bail et de 5% au titre de l’existence d’un loyer binaire.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 3 mai 2023.

MOTIVATION

S’agissant de l’intervention volontaire, s’il est affirmé qu’elle est justifiée par le fait que la société Ceetrus Extension [Localité 6] 2 est devenue propriétaire du local commercial litigieux, la cour ne trouve pas, dans les mentions de l’attestation notariée de vente établie le 30 septembre 2022 par l’office notarial Prouvost & Associés, qui est produite en pièce n° 13 à l’appui de cette intervention, que la société Ceetrus Extension [Localité 6] 2 s’est fait consentir la vente du lot n°115B. En effet, ce lot n’est nullement mentionné dans la liste de biens dressée par le notaire dans cette attestation qui est dite relative à des biens ayant fait l’objet d’une vente de lots et volumes assis sur des baux à construction et cessions partielles de baux à construction.

La cour ayant demandé des explications sur ce point par note en délibéré, le bailleur a fourni le 7 novembre 2023 une attestation notariée du 6 novembre 2023, qui prouve que le lot n°204 visé par cette première attestation comprend notamment la cellule n° 115B.

Le preneur a déclaré par note en délibéré du 8 novembre 2023 s’en rapporter à justice sur les explications fournies.

La cour retiendra en conséquence, au vu de ces éléments contradictoirement débattus que la qualité de bailleur de la société Ceetrus Extension [Localité 6] 2 est bien établie à compter du 30 septembre 2022.

Il s’ensuit que l’intervention volontaire est justifiée et sera accueillie.

S’agissant de la demande en fixation du loyer, il sera rappelé que la stipulation selon laquelle le loyer d’un bail commercial est composé d’un loyer minimum et d’un loyer calculé sur la base du chiffre d’affaires du preneur n’interdit pas, lorsque le contrat le prévoit, de recourir au juge des loyers commerciaux pour fixer, lors du renouvellement, le minimum garanti à la valeur locative. Le juge statue alors selon les critères de l’article L. 145-33 du code de commerce, notamment au regard de l’obligation contractuelle du preneur de verser, en sus du minimum garanti, une part variable, en appréciant l’abattement qui en découle.

En l’espèce, il est constant que le juge des loyers commerciaux a été saisi en vertu des dispositions contractuelle déjà rappelées qui exigent que le loyer de base du bail renouvelé soit fixé au minimum à la valeur locative qui doit être appréciée selon les critères de l’article L. 145-33 du code de commerce.

Ce texte précise qu’à défaut d’accord, cette valeur est déterminée d’après les éléments suivants dont la consistance est précisée par décret :

1 Les caractéristiques du local considéré ;

2 La destination des lieux ;

3 Les obligations respectives des parties ;

4 Les facteurs locaux de commercialité ;

5 Les prix couramment pratiqués dans le voisinage.

1. Concernant la situation et les caractéristiques du local, le bailleur estime que ni l’expert ni le premier juge n’ont tiré les légitimes conséquences de sa situation très privilégiée, au niveau 0, face aux caisses de l’hypermarché Auchan qualifié de « locomotive » du centre commercial, entre les deux entrées de ce magasin. Le bailleur précise que le local est également entre deux portes qui mobilisent pour l’une 22,7% (porte de l’Europe) du flux des clients et pour l’autre (porte du Héron) 7,1% de ce flux, soit ensemble 29,80% des clients qui entrent et sortent du centre commercial.

Le bailleur explique en outre que le local bénéficie de nombreuses prestations assurées par le centre commercial, qui offre notamment de nombreux services à la clientèle, des animations diverses et une sécurité optimale, qui s’étend en plein centre ville sur 57 100 mètres carrés et offre 3 050 places de parking.

Le preneur considère de son côté que le premier juge a exactement tiré les conséquences de l’ensemble des éléments défavorables mis en évidence par l’expertise, en particulier du caractère relativement étroit de la cellule, du fait que la largeur importante du mail face aux caisses, où se trouvent différentes installations (kiosques et autres) limite quelque peu la visibilité du local depuis les caisses de l’hypermarché, ce qui est accentué par l’étroitesse de la vitrine, tandis que, pour contester l’effet d’angle, il est souligné que le magasin jouxte une sortie de secours et non une autre allée du centre commercial fréquentée par les clients. Il est encore souligné par le preneur que les salariés des boutiques avoisinantes, qui viennent fumer dans cette courte allée technique peu avenante, y causent des nuisances relevées par l’expert.

Sur ce point, il résulte de la discussion des parties, du rapport d’expertise judiciaire et du jugement entrepris que le premier juge n’a omis aucune circonstance de fait concernant les éléments favorables ou défavorables tels que révélés par le rapport d’expertise judiciaire et influant sur la valeur locative.

Si le bailleur insiste sur l’attractivité attachée au centre commercial et au positionnement du local dans le centre commercial, l’expert a justement pris en compte ces éléments, en indiquant que le local était situé au sein d’un important centre commercial régional au coeur de la métropole lilloise ' qui constitue selon lui « un formidable pôle d’attraction commercial »-, en retenant que l’implantation du local était « bonne et propice à la profitabilité du commerce exploité sous l’enseigne « Opticiens conseils », en soulignant l’importance régionale de la fréquentation du centre commercial, tout en privilégiant une évaluation de la valeur locative par référence à des loyers observés dans d’autres cellules jugées comparables au sein du même centre commercial.

La cour considère que l’approche par comparaison est en effet pertinente en l’espèce, car elle est de nature à prendre en compte l’incidence sur la valeur locative de l’attractivité attachée au centre commercial et du positionnement du local dans le centre commercial.

L’expert a souligné et a tenu compte du fait que le bon emplacement était dans une certaine mesure contrebalancé par une visibilité altérée par l’étroitesse de la vitrine et quelques nuisances liées au dégagement voisin.

Les parties sont désormais d 'accord avec la surface de 63 mètres carrés GLA retenue par le jugement entrepris conformément au rapport d’expertise.

2. Concernant la destination des lieux, le bailleur expose que s’agissant d’une activité largement définie, caractérisée par de fortes marges commerciales et une insensibilité à la crise grâce aux financements par la sécurité sociale et les mutuelles, il convient de majorer la valeur locative.

Il sera rappelé sur ce point que la prise en compte de la destination des lieux ne conduit pas à faire dépendre le prix du bail de la rentabilité de l’activité exercée.

3. Concernant les obligations respectives des parties, le preneur sollicite pour la première fois à hauteur d’appel un abattement sur la valeur locative en renouvellement afin de tenir compte d’un transfert sur le locataire de charges exorbitantes du droit commun, à savoir l’impôt foncier, des travaux de mise en conformité ainsi que l’assurance de l’immeuble.

Le preneur affirme que la pratique du bailleur consiste à prendre l’initiative de procédures de fixations judiciaires, puis de se rapprocher du locataire afin de négocier clause à clause les conditions du nouveau bail, ce qui exclut purement et simplement le « lissage des clauses » allégué.

L’expert judiciaire a quant à lui retenu, pour exclure tout abattement sur le fondement de l’article R. 145-8 du code de commerce, que :

— l’abattement pour taxe foncière dès lors que cette clause est en pratique systématique dans les centres commerciaux et presque toujours prévue en centre ville ;

— nonobstant les termes du bail, la loi (Pinel) impose désormais que les grosses réparations de l’article 606 du code civil restent à la charge du bailleur ;

— l’assurance de l’immeuble incombant en principe au bailleur est systématique en centre commercial.

Le bailleur soutient que dès lors qu’elles sont d’usage et qu’elles sont également supportées par les autres locataires du centre commercial, les clauses stipulées au bail concernant l’impôt foncier, les travaux de mise en conformité ainsi que l’assurance de l’immeuble ne sont pas exorbitantes ni de nature à justifier une minoration de la valeur locative.

Sur ce, il convient de rappeler qu’aux termes de l’article R. 145-8 du code de commerce, les obligations incombant normalement au bailleur dont celui-ci se serait déchargé sur le locataire sans contrepartie constituent un facteur de diminution de la valeur locative. Il en est de même des obligations imposées au locataire au-delà de celles qui découlent de la loi ou des usages.

Il est établi que le bail oblige le preneur à rembourser au bailleur la quote-part correspondant aux locaux de la taxe foncière.

Concernant les prétendus transferts sans contrepartie de travaux incombant normalement au bailleur, la cour observe que le bail conserve expressément au bailleur la charge des réparations de l’article 606 du code civil et qu’il met les autres réparations à la charge du locataire. Il prévoit en particulier que le preneur devra supporter le coût de mise en conformité des locaux avec les règlements administratifs et de tous travaux modifications ou aménagements ordonnés par les autorité administratives.

Or, il doit être retenu que ces coûts de mise en conformité en vue de maintenir l’usage contractuel des lieux donnés à bail commercial sont, sauf disposition expresse du bail et en vertu de l’article 1719 alinéa 2 du code civil, à la charge du bailleur.

En outre, le bail oblige le preneur à rembourser au bailleur, parmi les charges de copropriété ou de l’Union des syndicats, les assurances de toute nature et notamment les assurances incendie, explosion, dégâts des eaux et responsabilité civile.

Il est établi également et non contesté que ces assurances sont normalement à la charge du propriétaire non occupant.

Or, il est certain que, pour l’application de l’article R. 145-8 du code de commerce, la cour ne peut retenir, – au motif qu’il est d’usage, dans les centres commerciaux ou en centre ville, que les charges relatives aux travaux incombant normalement au propriétaire, au remboursement de la taxe foncière et au remboursement des assurances normalement à charge du bailleur soient imposées au preneur- qu’elles ne sont pas exorbitantes en matière de bail commercial s’agissant de centres commerciaux, ce même à supposer que les valeurs locatives de référence concernent des locaux et des baux incluant des clauses similaires..

En effet, dès lors que sauf disposition expresse, tant le coût des mises en conformité en vue de garantir l’usage des lieux prévu au bail commercial que le paiement de la taxe foncière et des assurances des risques incombant au propriétaire sont à la charge du bailleur, les obligations incombant normalement au bailleur, dont celui-ci s’est déchargé sur le locataire, constituent un facteur de diminution de la valeur locative. la cour d’appel commettrait une violation de l’article L. 145-33 du code de commerce et de l’article R. 145-8 du code de commerce.

Par conséquent, le preneur est fondé à obtenir de ce fait une minoration de la valeur locative.

En règle générale, la prise en compte des transferts de charges peut s’opérer :

— par déduction directe de leur montant de la valeur locative brute,

— par application d’une décote mesurée en pourcentage de cette valeur,

— par ajustement du prix unitaire de base.

Si la Cour de cassation exige, dans un arrêt invoqué par le bailleur (Cass.civ.3°, 20 déc. 2018 n° 17-27.654), de rechercher si, dans les termes de comparaison retenus pour fixer la valeur locative, ces transferts de charges ne sont pas également supportés par ces autres locataires, c’est précisément pour lui permettre de vérifier si le juge du fond a bien tenu compte de cet élément, garantissant ainsi, notamment au bailleur, de ne pas perdre le bénéfice la majoration de la valeur locative devant s’appliquer aux termes de référence.

Réciproquement, le preneur a droit à ce que le juge s’assure de cette même homogénéité pour ne pas perdre le bénéfice d’une minoration qui serait justifiée par le fait que les termes de référence ne soient pas affectés par les mêmes transferts de charges imposés aux locataires.

Or, en l’espèce, alors que le preneur conteste formellement le fait que l’ensemble des autres locataires subissent les mêmes transferts de charge, ni le rapport d’expertise, ni la pièce n° 11 du bailleur, ni aucun autre élément ne permet de s’assurer que les transferts de charges imposés à la société Bavarys soient également supportés par les autres locataires, concernant les baux pris pour termes de référence.

C’est pourquoi, dès lors que le bailleur, qui a fourni à l’expert les termes de comparaison, ne démontre pas cette homogénéité contestée, elle n’est nullement établie et il conviendra pour la cour d’appliquer une décote mesurée en pourcentage de la valeur locative brute.

C’est pourquoi, le jugement entrepris doit être réformé sur ce point, non soumis au premier juge.

Le preneur avait en revanche saisi le premier juge d’une demande d’abattement pour loyer binaire, composé d’un loyer de base et d’un loyer variable.

Cette prétention a été rejetée par le premier juge, qui a retenu que les baux commerciaux servant de référence présentent la même structure de loyer binaire et que, dès lors l’application d’un abattement à la valeur locative retenue pour fixer le loyer minimum garanti par le bail entraînerait une distorsion d’appréciation, les situations n’étant plus similaires.

Toutefois, sur ce point, le rapport d’expertise établi formellement que l’expert a bien vérifié que les références citées comme termes de comparaison « incluent également cette contrainte », prise de l’existence d’un loyer variable et ayant pour effet de porter le loyer exigible au-dessus de la valeur locative.

Par conséquent, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté le preneur de sa demande d’abattement du chef du loyer binaire stipulé.

4.Les facteurs locaux de commercialité ont été exactement appréhendés par le jugement entrepris, qui a entériné à juste titre les constatations de l’expert judiciaire sur ce point, nulle critique valable n’étant formée sur ce point.

5.Concernant les prix pratiqués dans le voisinage, l’expert a procédé à partir d’un de 15 références relatives à des cellules comparables au sein du même centre commercial. Il a ensuite approché la valeur locative du local litigieux par des moyennes arithmétiques sans pondération. Il a ainsi déterminé une première moyenne concernant l’ensemble des références, qui donne 960 euros par mètres carrés GLA par an. La moyenne passe à 976 euros en excluant une référence dont le bail est très légèrement postérieur à la présente date de renouvellement. Parmi ces références, il y a trois magasins d’optique pour une surface GLA moyenne de 183 mètres carrés. Pour ces commerces, la moyenne donne 766 euros. Pour les 5 références de moins de 90 mètres carrés, la moyenne passe à 1 003 euros pour une surface GLA moyenne de 67 mètres carrés pour ces références. Pour les 9 baux les plus récents et de l’année du présent renouvellement (2015) la moyenne s’établit à 1 065 euros, et à 1 105 euros en excluant la référence dont le bail a été conclu après la présente date de renouvellement. La moyenne concernant les 8 références de baux renouvelés s’établit 878 euros pour une surface moyenne de 132 mètres carrés. Les 7 références de baux nouveaux s’établit à 1 088 euros pour une surface moyenne de 97 mètres carrés.

Sur cette base, l’expert, suivi en cela par le premier juge a retenu pour le présent local une valeur locative de 1 000 euros par mètre carré qui est admise par le preneur comme valeur locative brute, c’est à dire avant abattement, mais qui est contestée par le bailleur, que demande 1 500 euros par mètre carré, sur le fondement de moyens qui sont en réalité mal fondés.

En effet, la critique émise par le bailleur sur la nécessaire prise en compte de la décapitalisation des prix de cession de droit de bail dans l’examen des références des loyers en première location ne sera pas suivie par la cour, dès lors que le versement du droit d’entrée en première location, qui aboutit le plus souvent à une minoration du loyer mais qui ne constitue pas un élément du loyer, ne permet pas une comparaison pertinente avec les autres loyers pour la détermination de la valeur locative de renouvellement qui, par définition, suppose le droit au bail déjà acquis au preneur.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté ce moyen du bailleur.

C’est pourquoi, l’expert ne peut être valablement critiqué pour avoir de manière prévalente écarté des références des nouveaux baux conclus peu après la présente date de renouvellement, tandis qu’il ne peut non plus être valablement critiqué pour avoir inclus la référence Promovacances, pour un bail datant de 2010 et dont le prix du bail ressortit à 892 euros par mètre carré pour 65 mètres carrés, tandis que l’expert a retenu une valeur locative sensiblement supérieure, ce qui tient compte tant de l’ancienneté du renouvellement de Promovacances et se trouve également cohérent avec la différence d’activité exercée.

Il n’y a donc pas lieu à adapter la référence Promovacances à la date de renouvellement, ainsi que le demande le bailleur.

D’ailleurs, la valeur locative retenue est également sensiblement supérieure aux autres références de même activité que le présent commerce : Afflelou, Grand Optical et Générale d’optique, tenant exactement compte de la surface beaucoup plus importante de ces concurrents de l’enseigne Opticiens conseils, dans des conditions qui bénéficient au bailleur et qui ne sont pas contestées par le preneur, dès lors qu’elles sont en adéquation avec la nécessaire absence de stricte proportionnalité concernant les petites surfaces attractives, et qui veut que le prix au mètre carré d’une petite surface de ce type doit être plus élevé que pour une grande superficie.

En outre, il sera à nouveau rappelé que la loi ne fait pas figurer la rentabilité de l’activité exercée parmi les critères de la valeur locative, de sorte que la discussion amorcée par le bailleur sur la rentabilité prétendument particulièrement élevée des commerces d’optiques et de prothèses auditives est sans conséquence.

C’est pourquoi, ne s’impose nullement l’affirmation du bailleur selon laquelle, dès lors que selon lui les valeurs locatives au mètre carré sont inversement proportionnelles aux surfaces louées, il serait nécessaire de prendre en compte les valeurs des trois enseignes de même activité et de « pondérer ces valeurs par mètre carré à la hausse au regard de la surface du local ». Le calcul qu’il réalise pour expliquer que la présente superficie de 63 mètres carrés qui est 74,6% plus petite que celle de magasin Afflelou devrait générer un loyer au mètre carré au moins 45% plus élevé, soit selon lui 1 437 euros par mètre carré, ne respecte pas en l’espèce les critères légaux de la valeur locative.

N’est pas davantage fondée la critique du bailleur sur le fait que l’expert et, après lui le premier juge, auraient effectué une moyenne des locaux de moins de 90 mètres carrés sans pour autant tenir compte de la qualité des emplacements, omettant de distinguer le magasin litigieux par une augmentation, eu égard à sa position centrale dans la galerie marchande, à l’effet d’angle de sa vitrine améliorant la visibilité du commerce et de l’emplacement de celui-ci face aux caisses de l’hypermarché et proche d’un escalier vers le niveau haut.

En effet, alors que toutes les références ont été choisies pour être comparables au mieux s’agissant de l’emplacement dans le centre commercial, l’expert a exactement tenu compte du fait que l’effet d’angle doit être relativisé par la faible attractivité du côté de l’angle donnant sur un simple dégagement, espace affecté de quelques nuisances. En outre la moindre attractivité de la vitrine du fait de son étroitesse a été également justement prise en compte. Par conséquent, le bailleur est mal fondé en cette critique fondée sur l’emplacement privilégié.

Il résulte de ce qui précède que, nonobstant la critique du bailleur, il convient en l’espèce de retenir une valeur locative brute de 1 000 euros par mètre carré, soit 63 000 euros et, après application d’un abattement de 5% au titre des charges exorbitantes du droit commun grevant le bail, de fixer le loyer de base renouvelé à la somme de 59 850 euros hors charges et hors taxe par an à compter du 1er octobre 2015.

Sur les autres demandes, et s’agissant d’abord de l’ajustement du dépôt de garantie, le bail précise que celui-ci doit correspondre à trois mois de loyer en principal et que cette somme doit être augmentée ou diminuée le 1er janvier de chaque année de location, à la suite des modifications du taux du loyer, notamment par l’effet de l’indexation.

Le premier juge a débouté le bailleur de sa demande au motif que le montant du loyer de renouvellement correspond globalement à l’avenant du 27 novembre 2008 et que le bailleur ne s’expliquait pas sur le montant du dépôt de garantie actuel.

A l’appui de la réformation demandée, le bailleur ne développe aucun moyen pour répondre aux motifs du premier juge.

Il est certain que la cour n’est pas davantage en mesure que le premier juge de constater le dépôt de garantie actuel et donc d’ordonner, dans les limites de l’article R.145-23 du code de commerce, l’ajustement demandé.

Le jugement sera par conséquent confirmé sur ce point.

Le jugement n’est pas critiqué en ce qu’il a ordonné le paiement des intérêts au taux légal avec anatocisme sur les loyers arriérés.

Il n’y a pas lieu à réformation de ce chef et le jugement entrepris sera confirmé à cet égard.

Le premier juge a exactement statué sur l’ensemble des autres points, en particulier sur les dépens et sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

En appel, les dépens seront partagés par moitié entre les parties et, en équité, il ne sera pas alloué d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Dit que l’intervention volontaire de la société Ceetrus Extension [Localité 6] 2 est recevable et bien fondée ;

Réforme le jugement entrepris, mais seulement en ce que, pour fixer la valeur locative du bail renouvelé, il n’a pas tenu compte de l’incidence des charges exorbitantes du droit commun contenues dans le bail litigieux et en ce qu’il a

fixé le loyer de base renouvelé à effet du 1er octobre 2015 à la somme annuelle hors taxes et hors charges de 63 000 euros toutes les autres clauses charges et conditions du bail expirés demeurant inchangées, notamment l’application du loyer variable additionnel

Le confirme pour le surplus ;

Statuant de nouveau et y ajoutant,

Fixe le loyer de base du bail renouvelé à la somme de 59 850,00 euros hors charges et hors taxe par an à compter du 1er octobre 2015 ;

Dit la société Extension [Localité 6] 2 bien fondée à demander la fixation du loyer du bail renouvelé à la date d’effet du renouvellement, soit le 1er octobre 2015, étant seule concernée pour la période courant de cette date d’effet du renouvellement jusqu’à la cession de l’immeuble, soit jusqu’au 29 septembre 2022 inclus,

Dit la société Ceetrus Extension [Localité 6] 2 bien fondée à demander la fixation du loyer du bail renouvelé du par la société Bavarys à compter du 30 septembre 2022 ;

Fait masse des dépens d’appel qui seront supportés par moitié entre les parties ;

Déboute la société Extension [Localité 6] 2 de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette les demande plus amples ou contraires.

Le greffier

Valérie Roelofs

Le président

Dominique Gilles