RG N° 08/04305

N° Minute :

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU MERCREDI 01 JUILLET 2009

Appel d’une décision (N° RG 08/00029)

rendue par le Conseil de Prud’hommes de LA TOUR DU PIN

en date du 15 septembre 2008

suivant déclaration d’appel du 09 Octobre 2008

APPELANT :

Monsieur B C

XXX

XXX

Comparant et assisté par M^e Laurent JACQUEMOND COLLET (avocat au barreau de LYON)

INTIMÉE :

La SNC X prise en la personne de son Président Directeur Général en exercice

XXX

XXX

Représentée par Monsieur E (P.D.G. adjoint) assisté par M^e Xavier LE LORRAIN (avocat au barreau de HAUTS DE SEINE)

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DELIBERE :

Monsieur Jean-François GALLICE, Conseiller, faisant fonction de Président,

Monsieur Bernard VIGNY, Conseiller,

Monsieur Eric SEGUY, Conseiller,

DEBATS :

A l’audience publique du 03 Juin 2009,

Monsieur Eric SEGUY, Conseiller, chargé du rapport, en présence de Monsieur Bernard VIGNY, Conseiller, assistés de Madame Simone VERDAN, Greffier, a entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, conformément aux dispositions de l’article 945-1 du Nouveau Code de Procédure Civile, les parties ne s’y étant pas opposées ;

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 01 Juillet 2009, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L’arrêt a été rendu le 01 Juillet 2009.

Notifié le :

Grosse délivrée le :

RG 08 4305 ES

B C a été engagé le 19 juillet 2002 en qualité de chef de chantier catégorie ETAM par la société X, spécialisée dans la réalisation de fondations dans le secteur de la construction.

Un avertissement lui a été notifié le 31 mai 2007.

Il a été convoqué le 28 juin 2007 à un entretien préalable puis a été licencié par lettre du 17 juillet 2007 en raison de son refus de partir en Arabie Saoudite où l’employeur voulait l’affecter du 6 juin au 31 décembre 2007 suivant proposition de contrat datée du 31 mai 2007.

Par jugement du 15 septembre 2008, le conseil de prud’hommes de la Tour du Pin, saisi le 11 octobre 2007, a débouté B C de ses demandes de dommages-intérêts pour licenciement abusif et de paiement d’heures supplémentaires mais a condamné la société X à lui régler 100 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’une prime d’intéressement, donnant acte à l’employeur de son engagement de régler cette dernière.

Les parties confirment à l’audience que cette prime de 880 euros a été réglée et ne fait plus litige.

B C, qui a relevé appel le 9 octobre 2008, demande en revanche à la cour de juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, de condamner son ancien employeur à lui verser les sommes de 41.250 euros (soit l’équivalent de 15 mois de salaire sur la base d’une rémunération moyenne mensuelle de 2.750 euros) à titre de dommages-intérêts, 57.820,88 euros à titre de rappel de salaire pour 3.158 heures supplémentaires effectuées d’août 2002 à mars 2007 et non rémunérées ainsi que les congés payés afférents, outre la somme de 3.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

Il conteste que la clause, ainsi libellée : 'vous exercerez pour le compte de notre entreprise, dans le cadre de ses chantiers tant en France qu’à l’étranger’ figurant dans son contrat de travail puisse être considérée comme une clause de mobilité valable, en raison de l’absence de stipulation d’une zone géographique.

Il reproche à la société X d’avoir exécuté de mauvaise foi le contrat de travail:

— en ce que son affectation en Arabie Saoudite lui avait été transmise sans délai de prévenance et même le lendemain du premier jour du détachement,

— en ce qu’aucune information ne lui avait été donnée sur les conditions de sa sécurité physique et sanitaire ni sur les conditions d’exécution du contrat, en dépit de ses demandes d’éclaircissements alors pourtant que le ministère des Affaires étrangères avait préconisé, à cette époque, des recommandations pour les déplacements des occidentaux dans ce pays.

Il estime qu’en lui ayant notifié un avertissement peu de temps avant, l’employeur avait voulu monter de toutes pièces un dossier contre lui.

Il fonde sa demande d’heures supplémentaires sur des relevés de pointage établis par l’employeur et sur des relevés personnels qu’il prétend avoir envoyés à la société X à laquelle il demande de communiquer les enregistrements des paramètres des foreuses, les relevés des débours hebdomadaires, ainsi que relevés des autres salariés affectés sur les chantiers, en faisant valoir qu’en sa qualité de chef de chantier, il était présent en permanence.

Il dénonce ce qu’il qualifie de 'pratiques douteuses’ à savoir des ratures apposées sur les feuilles qu’il avait signées et l’existence de relevés ou décomptes 'confidentiels’ des heures supplémentaires sur ses chantiers, qu’il envoyait par fax à l’employeur.

La société X demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il avait débouté B C de ses demandes principales, de l’infirmer ce qu’il avait mis à sa charge le paiement d’une indemnité de 1.000 euros, de débouter B C de l’ensemble de ses demandes en cause d’appel et de le condamner à lui verser une indemnité de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle conteste que la clause litigieuse puisse être qualifiée de clause de mobilité dès lors qu’il n’existait aucun lieu de travail contractuel et que la société réalisait habituellement 80% de son chiffre d’affaires sur des chantiers à l’étranger dont une majorité hors d’Europe.

Elle soutient que son salarié avait été informé le 30 mai 2007, lors d’un entretien préalable disciplinaire, de sa prochaine affectation en Arabie Saoudite, puis que des informations lui avaient été données le 18 juin 2007 à la suite desquelles il ne s’était plus manifesté. Elle fait remarquer qu’il avait changé de motif pour justifier son refus car il avait invoqué le 15 juin 2007 l’exercice de son droit de retrait. Elle invoque le témoignage d’autres salariés sur les bonnes conditions de travail et de vie que l’entreprise offrait à ses employés en Arabie Saoudite.

Par ailleurs, elle conteste devoir toute rémunération d’heures supplémentaires en indiquant que :

— B C rempli de ses droits, n’avait jamais formulé aucune réclamation préalablement à l’instance,

— les relevés de pointages qu’il avait établis ne contenaient pas d’indication horaire,

— ses documents intitulés 'heures supplémentaires’ avaient été établis en réalité pour les besoins de la cause et étaient contredits par les fiches de pointage versées par la société, notamment en ce que des heures supplémentaires étaient réclamées certains jours où l’intéressé n’avait pas travaillé,

— les heures de présence des travailleurs intérimaires ne s’identifiaient pas à des heures de travail effectif, compte tenu notamment des pauses,

— dans l’entreprise, qui appliquait un accord de modulation, le temps de travail était annualisé sur une base de 1.645 heures,

— l’intéressé avait bénéficié de 15 jours de RTT et de suppléments de salaire de 5% ou 15% en compensation d’éventuelles heures supplémentaires et en compensation de semaines comptant 6 jours travaillés,

— ses demandes étaient incohérentes en raison des contraintes inhérentes aux chantiers (intempéries etc),

— s’agissant des périodes où B C était détaché à l’étranger, la loi française ne lui était pas applicable et il n’était donc pas fondé à solliciter l’application des dispositions légales et conventionnelles.

Sur quoi :

Sur le licenciement :

Attendu qu’il résulte des éléments aux débats et notamment des fiches de pointage, d’un contrat de détachement et d’une attestation de l’employeur qu’avant les faits litigieux, B C avait été affecté à trois reprises sur des chantiers situés hors de France, à savoir :

— un mois et trois semaines en Espagne entre juin et juillet 2004,

— du 25 août 2005 au 30 septembre 2005 en Allemagne puis du 3 juin 2006 jusqu’au 31 mars 2007 à nouveau en Allemagne ;

Qu’il n’avait donc jamais été envoyé hors d’Europe aux cours des cinq années au service de la société X, alors que son contrat de travail ne spécifiait aucun lieu de travail et alors qu’il n’est pas contesté que, durant cette même période, l’entreprise avait toujours exploité des chantiers en Europe et hors d’Europe ;

Attendu que B C avait pris des congés payés au cours de la première semaine d’avril 2007 puis était resté inoccupé à partir du 9 avril 2007, ses fiches de pointage d’avril, de mai et de juin 2007 produites par l’employeur portant la mention 'stand by’ ; qu’après cette période d’inactivité de deux mois, B C a subitement été affecté en Arabie Saoudite du jour au lendemain ;

Attendu que la lettre de licenciement fait référence à l’avertissement du 31 mai 2007;

Que cette sanction était motivée notamment par un pointage effectué par B C du 26 au 31 mars 2007 alors qu’il était en vacances, par son usage du véhicule et du téléphone de fonction pendant cette période, par sa restitution 'très tardive’ des clés du véhicule d’entreprise laissé sur le parking payant de l’aéroport de Lyon, par l’omission de la remise de son dernier pointage, la notification de cette sanction se terminant ainsi : 'compte tenu de ce type de comportement, aucun conducteur de travaux ne veut plus travailler avec vous';

Que dans la lettre de licenciement l’employeur indiquait, en faisant référence à ce précédent : ' compte tenu de ce type d’attitude, aucun conducteur de travaux en France ou en Europe ne souhaitait plus travailler avec vous et nous avions donc cherché un chantier à l’export plus lointain’ ;

Attendu que même si l’affectation de B C s’inscrivait dans la suite de la sanction du 31 mai 2007 et dans une volonté d’éloigner le salarié, elle ne dispensait pas pour autant l’employeur de respecter ses propres obligations dans l’exécution du contrat de travail ;

Attendu que la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics du 12 juillet 2006, étendue, prévoit, à l’article 7.2.4 consacré aux déplacements supérieurs à 3 mois des ETAM dans les DOM-TOM et hors de France, que:

'Un avenant au contrat de travail, signé avant le départ effectif de l’ETAM, régissant les conditions dans lesquelles s’effectue le séjour hors de la France métropolitaine, se substitue au contrat de travail initial qui s’applique, à nouveau, de plein droit dès le retour en métropole, sous réserve de l’article 7.2.6, alinéa 1^er.

Préalablement à la signature de l’avenant, l’entreprise met à la disposition de l’ETAM, pendant un délai suffisant, une documentation aussi complète que possible concernant la réglementation sociale et fiscale en vigueur dans les pays où l’ETAM est envoyé, compte tenu de la durée prévisible du déplacement, et lui communique toutes informations relatives aux conditions générales de travail, de vie et d’environnement, propres aux lieux de travail.

L’avenant doit comporter les points suivants :

Fonctions :

- lieux d’exercice de la fonction,

- durée prévue du déplacement,

- qualification de l’intéressé,

- montant, composantes, modalités et lieux de paiement de la rémunération,

- période d’adaptation,

- modalité de résiliation du contrat,

- modalités du contrôle médical à la charge de l’entreprise, avant le départ, pendant le séjour et au retour.

Conditions de vie de l’ETAM et de sa famille :

- couverture retraite (sécurité sociale ou régime équivalent et régimes complémentaires) ;

- couverture prévoyance (invalidité, décès, accidents du travail, maladie et accidents, perte d’emploi) ;

- conditions de voyage, de transport et du rapatriement ;

— frais de voyage, de transport et du rapatriement ;

- frais de déménagement et, s’il y a lieu, assurances correspondantes ;

- congés et jours de repos (durée, fréquence et éventuellement repos compensateurs).

En aucun cas les stipulations contenues dans l’avenant ne peuvent déroger aux règles du droit du travail en vigueur dans le pays où l’ETAM est envoyé et qui, dans ce pays, sont considérées comme d’ordre public. Les garanties et avantages accordés dans l’avenant ne peuvent être inférieurs à ceux prévus à l’article 6.2 de la présente convention.

La durée du séjour hors de la France métropolitaine sans interruption ne doit pas, en principe, dépasser 2 ans, sauf accord de l’ETAM’ ;

Attendu que B C était affecté sur le chantier de construction de la KING J K L & TECHNOLOGY (KAUST) en Arabie Saoudite, chantier situé, au vu des éléments au dossier, à Rabig à 80 km au Nord de Djedda;

Attendu que le contrat de détachement préparé par l’employeur et daté du 31 mai 2007 énonçait sept conditions financières de détachement : l’application d’un coefficient d’expatriation de 50% du salaire brut par jour de présence en Arabie Saoudite, l’application d’un pourcentage de 5% du salaire brut par semaine de 6 jours travaillés ou par semaine de 7 jours travaillés sur 7 dans le cas exceptionnel d’un travail effectué 7/7, la RTT non comptabilisée, une indemnité de repas à définir sur place, le logement et un véhicule de transport à la charge de l’entreprise et un aller/retour tous les 2 mois à la charge de l’entreprise avec un repos payé de 7 jours à chaque retour aux dates à convenir avec le responsable de site ;

Attendu que force est de constater que cet avenant soumis à la signature du salarié ne contenait en revanche aucune information relative aux conditions générales de travail, de vie et d’environnement, propres au lieu de travail ;

Attendu que le salarié justifie de l’existence de difficultés objectives affectant les conditions de séjour des Français en Arabie Saoudite ; que les 'conseils aux voyageurs’ dispensés le 16 avril 2007 sur un site internet du ministère français des Affaires étrangères rappelaient que quatre ressortissants français avaient été victimes d’une attaque armée dans la région de Médine et que 'les occidentaux, y compris les Français, doivent donc être particulièrement prudents car ils sont une cible désignée des groupes terroristes’ ; qu’il est également justifié d’un risque de paludisme dans la région de Djedda ; qu’une note ministérielle du 9 mai 2007 recommandait de reporter les déplacements dans les zones dangereuses d’Arabie Saoudite et de ne séjourner que dans les grandes villes de ce pays ;

Que ces risques ne peuvent être raisonnablement comparés à ceux encourus lors d’un séjour en l’Allemagne ;

Attendu qu’il n’a jamais été fait référence par l’employeur à une visite médicale préalable par le médecin du travail afin de s’assurer de l’aptitude de B C à se rendre dans ce pays, dont les conditions climatiques et sanitaires ne sont pas celles de l’Europe ;

Attendu que l’employeur n’administre pas la preuve que l’expatriation avait été notifiée à l’intéressé avant le 7 juin 2007 et reconnaît d’ailleurs dans une mise en demeure du 18 juin 2007 que cette affectation avait bien été proposée par notification du 7 juin 2007, de sorte qu’en pratique B C n’avait bénéficié d’aucun délai de prévenance, sa mission devant débuter le 6 juin 2007 ;

Que la société X ne produit non plus aucune preuve à l’appui de son allégation selon laquelle des explications concernant cette affectation auraient été données à P. C le 30 mai 2007 ;

Que certes le directeur général adjoint de cette société, D E, avait attesté le 14 mars 2008 que, lorsqu’il avait reçu B C en entretien le 30 mai 2007 pour lui faire part de 'nombreux problèmes de comportement vis-à-vis de l’entreprise', il lui avait 'clairement indiqué… que X comptait l’envoyer sur le chantier KAUST et lui avait demandé de se mettre en rapport avec MM Y et Z qui dirigeaient ce chantier pour connaître le détail des conditions de détachement. M B C m’a alors indiqué qu’il réservait sa réponse et qu’il attendait un courrier formel pour se prononcer…' ;

Mais attendu que par lettre du 15 juin 2006 adressée à D E, parvenue le 26 juin 2007 à la société MENAZRD, B C avait protesté qu’à maintes reprises il avait demandé des informations sur l’affectation proposée et que ses demandes étaient restées sans réponse ;

Que l’employeur n’apparaît pas avoir répondu à cette lettre, par exemple pour rappeler à son salarié que les précisions souhaitées lui auraient été apportées par M. Z, mais a engagé la procédure de licenciement le 28 juin 2007 ;

Attendu que le salarié avait adressé le 11 juin 2007 un message électronique à M. A pour lui indiquer qu’il avait pris connaissance de son éventuelle expatriation en Arabie Saoudite et pour lui demander de le tenir informé en lui indiquant son numéro de téléphone ;

Que F A lui avait répondu le jour même par mail en confirmant cette proposition d’affectation et en indiquant attendre la signature de sa feuille de détachement et, en urgence, son passeport pour établir le visa, mais que F A n’avait donné à B C dans ce message électronique aucune indication particulière sur les conditions de son futur séjour ;

Attendu la mise en demeure adressée par l’employeur le 18 juin 2007 par message électronique doublé d’un courrier écrit ne précisait pas non plus les conditions d’affectation, se bornait à énoncer que les informations sur ce pays avaient été 'transmises à différentes reprises’ à l’intéressé mais sans préciser quand, par qui, sous quelle forme et sans préciser la teneur et le contenu de ces informations ;

Attendu que l’employeur produit une attestation établie le 29 novembre 2007 par le conducteur de travaux G Z, affecté sur le site KAUST en Arabie Saoudite, qui indique avoir contacté les personnes figurant sur une liste de personnels disponibles, parmi lesquels figurait B C, 'pour connaître leur motivation à venir en Arabie', atteste leur avoir décrit le poste à pourvoir et les conditions locales et d’hébergement dans un camp d’expatrié sécurisé, atteste aussi que B C lui avait demandé un délai de réflexion, lui avait ensuite indiqué que les conditions salariales ne lui paraissaient pas suffisantes compte tenu de la dangerosité du pays, ce à quoi M. Z aurait répondu que ce n’était pas de son ressort et que c’était de l’inconscience de vouloir venir avec son épouse ;

Que toutefois ce témoin n’indique à quelle date précise il aurait eu cet entretien avec B C, G Z indiquant seulement avoir reçu la liste de personnel disponible 'début juin 2007';

Que dans son message du 11 juin 2007 F A ne faisait pas référence à des précisions apportées sur les points litigieux par G Z ;

Attendu que c’est que dans la lettre de licenciement du 17 juillet 2007 qu’il a été indiqué à B C que le personnel était logé dans un quartier pour expatriés situé en banlieue Nord de Djedda surveillé jour et nuit 'comme nous aurions pu vous l’indiquer si vous nous l’aviez demandé’ ; que cette lettre de licenciement ne fait aucune référence à des informations communiquées par D E, par G Z ou par F A ;

Attendu que dans la mesure où il était demandé sans préavis à B C d’effectuer une mission de six mois dans un pays situé hors d’Europe alors qu’il n’avait jamais effectué auparavant des missions sur des sites aussi éloignés géographiquement que l’Arabie Saoudite, dans la mesure où B C n’avait jamais été affecté dans ce pays par la société X, qu’il ne connaissait donc pas les conditions de vie locales réservées par l’employeur à ses salariés expatriés dans cette région située entre Djedda, Médine et La Mecque alors que le ministère français des Affaires étrangères avait diffusé des recommandations de prudence pour les séjours des occidentaux et dans la mesure où la société X ne justifie pas lui avoir fourni dans un délai suffisant des précisions utiles à ce sujet alors même qu’il les réclamait, le refus opposé par B C apparaît justifié ;

Que c’est donc à tort que les premiers juges ont considéré que son licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse ;

Attendu qu’en réparation du dommage consécutif à la rupture abusive de son contrat de travail, il sera accordé à B C, qui indique n’avoir pas retrouvé d’emploi durable, une indemnité de 20.000 euros ;

Sur les heures supplémentaires :

Attendu que l’employeur invoque l’application dans l’entreprise d’un accord d’annualisation du temps de travail sur une base de 1645 heures ;

Mais que la société X ne produit aucune programmation indicative remise en début de période au salarié ni aucun compte individuel annuel du temps de travail de B C en fin de période, ce qui ne permet aucune vérification ;

Attendu qu’elle invoque la non-application de la loi française au salarié pendant ses périodes d’affectation à l’étranger mais sans justifier que B C n’avait pas continué à être payé sur les mêmes bases pendant les trois périodes citées en exergue, sans justifier non plus qu’elle n’avait pas poursuivi les versements des charges sociales patronales et ouvrières pendant les mêmes périodes selon la législation française et sans démontrer que l’avenant établi à l’occasion de ces affectations prévoyait que c’était la législation espagnole ou allemande qui s’appliquait ; que les bulletins de paye de 2006 et 2007 correspondant à la dernière affectation en Allemagne démontrent l’application par la société X à son salarié de la loi française ;

Attendu que sont produites aux débats des feuilles nominatives mensuelles de pointage recouvrant la période en litige ;

Que sur ces formulaires imprimés, une case était expressément réservée aux nombres d’heures de travail journalier et d’autres cases réservées à la désignation du chantier, à la signature du salarié, aux observations de l’intéressé et aux visas de l’ingénieur et d’un responsable de la direction ;

Que sauf les fiches d’août 2002, du 25 juin au 11 octobre 2004 qui sont les seules à porter des mentions chiffrées de durée de travail journalier, les autres feuilles nominatives mensuelles de pointage ont été incomplètement renseignées, apparemment sans que la société X ne s’en émeuve et qu’au lieu de la mention attendue du nombre d’heures quotidiennes de travail, il a été simplement inscrit dans la case réservée à cet effet un 'P’ pour présent ou une barre signifiant journée non travaillée ou encore les indications 'F', 'férié', 'RTT', 'congés payés’ ou 'AP’ (signifiant apparemment absent payé) ;

Que par ailleurs, certaines de ces fiches sont signées 'P.O.' par ordre (décembre 2003, janvier 2004), d’autres ne sont pas revêtues de la signature de B C, à savoir celles de juillet 2003, juin, septembre, octobre, décembre 2004, mai, juillet, septembre 2005, ou sont systématiquement dépourvues de la signature du salarié depuis février 2006 jusqu’à décembre 2006 puis à partir de mai 2007 ;

Que l’employeur explique que les fiches étaient parfois remplies 'à distance’ d’après les indications transmises par la maîtrise ce qui pouvait, selon la société X, expliquer des erreurs relevées par la partie adverse par exemple sur l’orthographe du nom du salarié ;

Que des fiches sont raturées (exemple mars 2006) sans qu’il apparaisse que B C avait approuvé ces modifications ;

Attendu qu’au regard d’une tenue aussi imprécise de ces fiches de pointage qui constituent pourtant, à en croire l’employeur, son seul moyen de contrôle du temps travail de son salarié, il ne peut être tiré des feuilles non signées et des feuilles sur lesquelles la durée de travail journalière n’a pas été chiffrée, aucun argument probant opposable au salarié alors qu’il appartient à l’employeur de décompter la durée de travail de son salarié;

Attendu que B C fonde ses demandes sur des documents individuels intitulés 'confidentiel heures supplémentaires au delà de 36,25 heures, les heures effectuées doivent être notées sur cette feuille’ comportant une partie consacrée à la régularisation du mois précédent et une autre partie au pointage du mois considéré, ces feuilles comportant le cas échéant le nombre d’heures supplémentaires et l’indication des chantiers ;

Que la société X ne conteste pas que ce type formulaire émane d’elle, même si elle indique qu’il s’agissait d’un document existant à une certaine époque au profit du personnel ouvrier et même si elle prétend qu’il n’a aucune valeur probante ;

Que certes, elle fait observer avec exactitude que B C n’avait pas pu lui envoyer en télécopie le 22 février 2005 sa fiche d’heures supplémentaires de janvier et février 2006 alors que B C produit cette pièce n°23 pour établir qu’il adressait par télécopie ces fiches 'confidentielles’ à son employeur ;

Mais attendu que B C était chef de chantier et avait donc des salariés sous ses ordres ; qu’il produit des relevés d’heures pour deux d’entre eux, pour des chantiers dont la localisation est la même que celle portée sur ses fiches de pointage de B C à savoir messieurs H I pour un total de 233 heures travaillées en mars 2006 et FLEURY pour un total de 125 heures en avril 2006 ;

Qu’en dépit des demandes expresses formulées par B C dès ses conclusions de première instance, l’employeur s’est abstenu de produire les relevés d’heures des subordonnés de B C ou des autres salariés, y compris intérimaires affectés sur les mêmes chantiers, ces sites étant pourtant aisément identifiables sur les fiches de pointage, alors que B C démontre l’exactitude de ses temps de présence allégués par ces fiches (exemples : chantier 05-160 au Puy en Velay le 23 mars 2006 : 12 heures sur la fiche d’H I, 4 heures supplémentaires dont la rémunération est sollicitée par B C, chantier 06-028 à Billy-Montigny le 24 avril 2006 : 12 heures sur la fiche de FLEURY, 5 heures supplémentaires dont la rémunération est sollicitée par B C ) ;

Que la société X, qui se contente de soutenir que ces demandes étaient incohérentes en raison des exigences matérielles des chantiers sans produire d’ailleurs aucun élément concret sur ce point alors que le salarié avait aussi demandé dès ses conclusions de février 2008 la communication des enregistrements des paramètres des appareils de forage, aurait pu facilement démontrer que les salariés affectés aux chantiers dont B C était le chef n’avaient pas travaillé pendant des durées journalières aussi importantes que les siennes et qui font litige ;

Attendu que l’appelant produit aussi des décomptes des heures de travail de l’intérimaire Abdoulaye DIOP pour le mois d’août 2005, signés par B C en sa qualité de client, qui font apparaître des durées journalières supérieures à 8 heures pour la plus part, certains jours jusqu’à 13 heures, aucune mention sur ces décomptes ne précisant qu’il s’agissait d’une amplitude de travail comprenant des temps de pause, de repas, d’habillage et de déshabillage non rémunérés ; que de telles pauses dont fait état l’employeur seraient d’ailleurs d’une durée totalement inhabituelle puisqu’elles devraient durer 5 heures pour expliquer ce temps de présence ;

Qu’il importe peu que ce salarié intérimaire ait été soumis au droit du travail allemand dès lors que ce qui intéresse le litige se sont les durées de travail de ce subordonné de B C pour en déduire le temps de travail de son supérieur chargé de surveiller l’exécution du travail de l’intérimaire ;

Que l’appelant produit aussi des relevés de 12, 12, 14, 12 heures de travail effectuées par l’intérimaire CHEVALIER les 13 février 2006 et les jours suivants sur le chantier 'Campanettes’ à FREJUS où était affecté B C, signataire de ces relevés en qualité de 'client';

Que ces documents en la possession du salarié donnent cohérence à ses demandes pour les mêmes jours que ces intérimaires placés sous sa responsabilité ;

Attendu que B C expose qu’il n’y avait rien d’étonnant à ce qu’il ne soit pas en possession de relevés d’ 'heures supplémentaires’ signés par son supérieur, dans la mesure où il explique que lui-même les transmettait en télécopie à ce supérieur lequel ne les lui retournait pas ;

Attendu que B C justifie au moyen d’une fiche de pointage d’heures supplémentaires pour avril et mai 2005 signée par un autre chef de chantier, P. RIVINC, concernant l’opérateur Benoit TOURNAIRE, que les chefs de chantiers adressaient à l’employeur des décomptes de cette nature, même si pour l’exemple produit, il n’a pas été fait usage du même formulaire 'confidentiel heures supplémentaires’ que celui utilisé par B C ;

Attendu que le fait pour B C de n’avoir pas formé de réclamation avant à son licenciement ne constitue pas pour l’employeur un moyen de contestation opérant ;

Attendu qu’au moyen de ces relevés mensuels d’heures supplémentaires et des pièces complémentaires à l’appui, B C étaye suffisamment sa demande;

Attendu que le seul moyen opérant opposé par l’employeur consiste à faire valoir que B C réclame des heures supplémentaires pour des jours pour lesquels il n’a indiqué aucune heure travaillée sur une fiche de pointage signée et détaillant le nombre d’heures (exemple 3 juillet 2004 rémunération pour 6 heures supplémentaires demandée, 0 heure travaillée sur la fiche) ou pour des jours où B C ne s’était pas porté présent sur une fiche signée de sa main (exemple 29 mars 2003) ;

Que sous cette réserve, il sera fait droit à la demande à concurrence de la somme de 32.000 euros outre 3.200 euros de congés payés afférents ;

Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de B C ses frais irrépétibles d’instance et d’appel ; que la société X lui versera la somme de 2.000 euros;

PAR CES MOTIFS

la Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi :

Infirme le jugement déféré sauf en ses dispositions relatives à la prime d’engagement ;

Statuant à nouveau,

Juge que le licenciement de B C est dépourvu de cause réelle et sérieuse;

Condamne la société en nom collectif X à lui verser :

—  20.000 euros de dommages-intérêts pour licenciement abusif,

—  32.000 euros de rappel de rémunération d’heures supplémentaires,

—  3.200 euros d’indemnité compensatrice de congés payés afférents,

—  2.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute B C du surplus de ses prétentions ;

Condamne la SNC X aux dépens d’instance et d’appel.

Prononcé publiquement ce jour par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du nouveau Code de procédure civile.

Signé par Monsieur GALLICE, Président, et par Madame VERDAN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.