RN/NL

Numéro 3624/09

COUR D’APPEL DE PAU

1^re Chambre

ARRET DU 15/09/09

Dossier : 06/02286

Nature affaire :

Demande en réparation des dommages causés par l’activité médicale ou para-médicale

Affaire :

B Z

AGF

C/

CONSORTS A,

MSA,

AC AD,

et autres …

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

prononcé par Monsieur NEGRE, Président,

en vertu de l’article 452 du Code de Procédure Civile,

assisté de Madame PEYRON, Greffier,

à l’audience publique du 15 septembre 2009

date à laquelle le délibéré a été prorogé.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 06 Avril 2009, devant :

Monsieur NEGRE, Président, Magistrat chargé du rapport conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile.

Madame RACHOU, Conseiller

Madame CARTHE MAZERES, Conseiller

assistés de Madame PEYRON, Greffier, présent à l’appel des causes.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur B Z

12 rue U Peguy

XXX

intervenante volontaire :

XXX

XXX

XXX

représentés par la SCP RODON, avoués à la Cour

assistés de M^e FABRE, avocat au barreau de PARIS

INTIMES :

Monsieur Q A

XXX

XXX

Madame R A

XXX

XXX

agissant tant en leur nom personnel qu’es qualités de représentants légaux de leur fille mineure, X, née le XXX à PAU

Monsieur B A

XXX

XXX

Mademoiselle S A

XXX

XXX

Mademoiselle T A

XXX

XXX

Monsieur AJ-AK A

XXX

XXX

Monsieur U A

La Guérinière

XXX

Madame AL-AM A

La Guérinière

XXX

Monsieur AA AB

Montriant

XXX

Madame AR-AL AB

Montriant

XXX

représentés par la SCP DE GINESTET / P / LIGNEY, avoués à la Cour

assistés de M^e CLAPOT, avocat au barreau de LYON

MUTUELLE SOCIALE AGRICOLE des Pyrénées Atlantiques prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

représentée par la SCP DE GINESTET / P / LIGNEY, avoués à la Cour

assistée de M^e DOMERCQ, avocat au barreau de PAU

Madame V L épouse Y

XXX

XXX

Compagnie d’Assurances LE SOU MEDICAL prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

représentées par la SCP LONGIN, LONGIN-DUPEYRON, MARIOL, avoués à la Cour

assistées de M^e MALTERRE, avocat au barreau de PAU

AC AD venant aux droits de la CLINIQUE LES CIGOGNES prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

LA MEDICALE DE FRANCE

XXX

XXX

intervenante volontaire

représentées par la SCP MARBOT / CREPIN, avoués à la Cour

assistées de M^e EVADE, avocat au barreau de PAU

sur appel de la décision

en date du 24 MAI 2006

rendue par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PAU

FAITS ET PROCEDURE

Madame R A a accouché de son cinquième enfant, X A, le XXX vers 13 heures, à la clinique 'Les Cigognes’ à PAU. Faisant état de l’infirmité motrice cérébrale de leur fille victime d’une sévère anoxie et mettant en cause les conditions de l’accouchement, les époux Q A ont, le 28 mars 1995, déposé plainte avec constitution de partie civile pour blessures involontaires devant le Juge d’instruction du Tribunal de Grande Instance de PAU.

Par ordonnance du 8 août 2001, celui-ci a renvoyé le docteur B Z, médecin obstétricien, et Madame V L épouse Y, sage-femme, devant le Tribunal Correctionnel de PAU du chef notamment de blessures involontaires ayant entraîné une incapacité de plus de trois mois.

Par jugement du 28 janvier 2002, le Tribunal Correctionnel de PAU a, sur l’action pénale, condamné Madame Y mais relaxé le docteur Z et sur l’action civile de la famille A, renvoyé l’affaire devant le Tribunal de Grande Instance de PAU en application des dispositions de l’article 470-1 du Code de Procédure Pénale et donné acte à la MUTUALITE SOCIALE AGRICOLE de son intervention volontaire. Sont ainsi intervenus les époux A, tant en leur nom personnel qu’au nom de leurs enfants B, alors mineur, et X, W S et T A et Monsieur AJ-AK A, soeurs et frère de X, ainsi que Monsieur U A, Madame AL-AM A née C, Monsieur AA AB et Madame AR-AL AB née de la D, grands-parents de X. Par acte du 21 juin 2002, les consorts A ont appelé dans la cause la CLINIQUE LES CIGOGNES, aujourd’hui société AC AD.

Le Juge de la mise en état a sursis à statuer dans l’attente de l’arrêt à intervenir de la Cour d’appel de PAU et par arrêt du 30 avril 2003, celle-ci a confirmé le jugement du Tribunal Correctionnel de PAU en toutes ses dispositions tant civiles que pénales.

Par acte du 30 juin 2003, la CLINIQUE LES CIGOGNES a elle-même appelé en garantie la compagnie LE SOU MEDICAL, assureur de Madame Y.

Par ordonnance du 12 janvier 2004, complétée en ce qui concerne le partie médicale par une ordonnance du 13 décembre 2004, le Juge de la mise en état a ordonné une double expertise confiée, d’une part, au docteur E afin de déterminer les différents aspects du préjudice corporel subi par l’enfant X et d’autre part, à Madame F afin de déterminer les travaux d’aménagement à réaliser pour permettre l’accueil de celle-ci dans sa famille dans des conditions compatibles avec son handicap. Le docteur E a déposé son rapport le 18 février 2005 et Madame F le 30 août 2005.

Par jugement du 24 mai 2006, le Tribunal de Grande Instance de PAU :

— a mis hors de cause la CLINIQUE LES CIGOGNES,

— a déclaré Madame Y et le docteur Z responsables ensemble du dommage causé à X ECOMAT le XXX, pour moitié chacun dans leurs rapports entre eux,

— a ordonné une expertise et désigné conjointement pour y procéder les docteurs AL-AN AO et AJ-AP AQ avec mission de dire, en fonction de l’histoire clinique de la naissance de X A, si celle-ci a perdu une chance d’échapper à la constitution des lésions constatées ou une chance de minimisation de ces lésions, dans l’affirmative, de décrire et estimer cette perte de chance et d’une façon générale, de donner tous éléments utiles à la solution du litige.

Par déclarations respectives du 22 et du 26 juin 2006, le docteur Z, d’une part et la société LE SOU MEDICAL et Madame Y, d’autre part, ont interjeté appel de ce jugement. Les deux procédures ont été jointes par ordonnance du 7 novembre 2006.

Suivant conclusions du 10 mars 2009, le docteur Z et la société AGF FRANCE IART, cette dernière intervenant volontairement, demandent à la Cour :

1- d’évoquer les points non jugés par le Tribunal et de statuer sur l’ensemble des demandes,

2- de déclarer les demandes des époux A, de Madame Y, du SOU MEDICAL et de la CLINIQUE LES CIGOGNES ainsi que de la MUTUALITE SOCIALE AGRICOLE à l’égard du docteur Z irrecevables comme contraires à l’autorité de la chose jugée au pénal et d’infirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris,

— vu les constatations certaines et nécessaires revêtues de l’autorité de chose jugée, de mettre le docteur Z hors de cause et de constater en tout état de cause que la preuve d’une faute commise par lui au regard de son obligation de moyens, en lien de causalité avec l’état de X A, n’est pas rapportée,

3- de dire et juger que les fautes commises par Madame Y, salariée de la CLINIQUE LES CIGOGNES, l’ont été dans l’exercice de la mission confiée par son employeur et dont elle n’a pas excédé les limites,

— de dire et juger que lors de cet accouchement 'normal', Madame Y est restée la préposée de la clinique pour le compte de laquelle elle travaillait et sous l’autorité de laquelle elle restait placée même si sa mission l’amenait à collaborer avec le docteur Z, dans le respect de leurs rôles respectifs par leur Code de déontologie et le Code de la santé publique, ce qui exclut qu’elle soit devenue sa préposée occasionnelle,

4- de constater les contradictions des expertises pénales et civile et l’absence de preuve certaine qu’une souffrance foetale aigüe se soit produite avant et pendant l’accouchement, les professeurs J et K ayant récusé formellement l’existence d’une bradycardie permanente de 17 minutes qui était affirmée par les experts PAPIERNIK et G,

— vu les avis des professeurs AMIEL-TISON, H et I ainsi que des docteurs MSELATI et VIGUIER produits aux débats, les 'Recommandations pour la pratique clinique’ issues de la conférence du Consensus du 12 décembre 2007 et la jurisprudence de la Cour de cassation des 5 février 2004 (2^e civile), 12 avril 2005 et 21 novembre 2006 (1^re civile), de dire et juger qu’il n’existe aucune certitude quant à l’étiologie de l’état de l’enfant qui n’est pas incompatible avec une souffrance foetale aigüe et n’est pas incompatible avec une maladie anténatale génétique, métabolique ou autre non identifiée à ce jour,

5- plus subsidiairement, de dire et juger qu’en toute hypothèse, si le docteur Z devait être tenu pour responsable, de dire et juger qu’il ne pourrait l’être qu’à hauteur de 2 % sur une perte de chance estimée à 20 % d’avoir pu éviter une souffrance foetale aigüe et ne pourrait en conséquence être tenu à réparer plus de 0,4 % du dommage subi par l’enfant X,

— de dire et juger, sur le vu de l’expertise J et K, que l’entier dommage subi par l’enfant X résulte d’un cumul de fautes commises par la sage-femme d’une part, la clinique d’autre part, le pédiatre absent de la procédure et le docteur Z, dans le cadre de conventions distinctes les liant chacun aux consorts A,

— de dire et juger qu’aucune des fautes distinctes ainsi commises n’a été à l’origine de l’entier dommage subi par l’enfant et ses parents puisque les experts retiennent un cumul de causes étiologiques distinctes, sans rapport les unes avec les autres et ayant chacune, pour sa part, concouru à une partie des lésions cérébrales de l’enfant,

— de dire et juger en conséquence que le docteur Z n’est pas responsable du même dommage que celui imputable à la sage-femme, d’une part, à la clinique d’autre part et/ou au pédiatre enfin,

— d’écarter en conséquence toute demande de condamnation solidaire ou in solidum,

6- encore plus subsidiairement et vu l’intervention volontaire de la compagnie AGF, assureur du docteur Z, de dire et juger qu’en cas de condamnation, le docteur Z et ladite compagnie seront relevés et garantis de l’intégralité des sommes mises à leur charge au profit des demandeurs par le SOU MEDICAL, assureur de Madame Y, et/ou par la AC AD et son assureur prise en sa qualité de commettante et civilement responsable de Madame Y, en raison des fautes par elles commises qui ont interdit au docteur Z d’être informé d’anomalies du RCF avant l’accouchement,

7- bien plus subsidiairement sur les préjudices, vu les nouvelles dispositions de l’article L 376-1 du Code de la sécurité sociale, d’ordonner le sursis à statuer sur les postes de préjudice à caractère patrimonial dans l’attente que soit produite aux débats une créance définitive de la MSA,

— de déterminer comme précisé au dispositif de ses conclusions les préjudices avant application du taux de responsabilité de 0,4 % à lui imputé et du recours de l’organisme tiers payeur sur les postes par lui indemnisés, dont à réserver la créance de la MUTUALITE SOCIALE AGRICOLE au regard des frais futurs de placement,

— de condamner les époux A à verser au docteur Z la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Suivant conclusions du 20 mars 2009, la compagnie d’assurances LE SOU MEDICAL et Madame L épouse Y demandent à la Cour :

— au principal, de mettre Madame Y hors de cause en l’absence de faute démontrée de sa part,

— de dire et juger que dans l’hypothèse où il serait jugé que Madame Y aurait commis une faute en relation directe avec la survenance du dommage occasionné à l’enfant X pendant la période prénatale, la responsabilité serait celle de la CLINIQUE LES CIGOGNES, son employeur, ou à tout le moins celle du docteur Z sous les ordres duquel était placée Madame Y au moment des faits, à l’exclusion de la responsabilité propre de Madame Y,

— de dire et juger que le docteur Z a manqué à ses obligations et a engagé sa responsabilité pendant la période précédant l’accouchement alors même qu’il se devait d’exercer une surveillance attentive notamment par des visites régulières et par le suivi du tracé du monitoring,

— de dire et juger que la CLINIQUE LES CIGOGNES ne peut se prévaloir d’une quelconque autorité de chose jugée à son profit des dispositions de l’arrêt de la Cour d’appel du 30 avril 2003 et de l’arrêt de cassation du 4 mai 2004,

— de dire et juger en outre que la CLINIQUE LES CIGOGNES a engagé sa responsabilité directe en ne mettant pas à la dispositions de Madame A un personnel suffisamment qualifié en ce qui concerne la lecture du tracé du monitoring,

— de dire et juger que le docteur Z et la CLINIQUE LES CIGOGNES ont engagé leur responsabilité durant la période allant de la naissance de l’enfant jusqu’à l’admission de cette dernière au centre hospitalier,

— de dire et juger que de cette admission, aucune responsabilité ne saurait incomber à Madame Y et au SOU MEDICAL,

— en toute hypothèse, vu la qualité de préposé de Madame Y, de prononcer la mise en cause de cette dernière et du SOU MEDICAL,

— de débouter le docteur Z de ses demandes à l’encontre du SOU MEDICAL sur le fondement de l’article L 121-12 alinéa 3 du Code des assurances,

— de dire et juger irrecevable sur le fondement de l’article 554 du Code de Procédure Civile l’intervention volontaire principale de LA MADICALE DE FRANCE,

— de dire et juger irrecevable sur le fondement de l’article 564 du même Code les demandes de LA MEDICALE DE FRANCE et de la AC AD à l’encontre de Madame Y et du SOU MEDICAL,

— en toute hypothèse, de dire et juger cette demande en garantie infondée tant à l’égard de Madame Y que du SOU MEDICAL,

— de condamner solidairement le docteur M, la AC AD et la MEDICALE DE FRANCE à relever et garantir Madame Y et le SOU MEDICAL de toute condamnation pouvant intervenir à quelque titre que ce soit à leur égard,

— de dire et juger n’y avoir lieu d’ajouter à la mission de l’expert désigné par le Tribunal celle de déterminer quelle part dans les séquelles de X a pu avoir l’anoxie prénatale et l’absence de suivi et de soins conformes depuis la naissance de celle-ci jusqu’à son admission au centre hospitalier,

— de dire et juger irrecevable la demande d’évocation formée par les consorts A quant à l’évaluation de leur préjudice,

— en toute hypothèse, de dire et juger que conformément au rapport du 8 octobre 2007, la victime et les victimes indirectes ne peuvent être indemnisées au-delà de 70 % du préjudice correspondant à la perte de chance et que la part de la sage-femme ne peut excéder 18 % de celle-ci,

— infiniment subsidiairement, d’évaluer comme précisé dans leurs conclusions l’indemnisation de leur préjudice.

Suivant conclusions du 3 février 2009, les consorts A demandent à la Cour, au visa des articles 1351, 1134 et suivants et 1384 alinéa 5 du Code Civil, des trois rapports d’expertise déposés dans le cadre de la procédure pénale, du rapport d’expertise civil des professeurs J et K et des rapports d’expertise civils du docteur E,

— de leur donner acte de ce que Madame Y a été définitivement condamnée pour avoir débranché le monitoring prématurément alors que la souffrance foetale était en cours avant la naissance de l’enfant, pour n’avoir pas su reconnaître les signes évidents de bradycardie figurant sur le tracé du monitoring et pour avoir omis d’appeler le médecin à un moment crucial dont elle seule pouvait avoir conscience ou connaissance, ces faits étant à l’origine de l’anoxie avant l’accouchement et directement la cause de l’existence de lésions cérébrales et de leur gravité pour l’enfant X A,

— de dire et juger que ces dispositions ont l’autorité de la chose jugée erga omnes,

— de dire et juger que les soins reçus par Madame A et sa fille X à l’occasion de l’accouchement à la clinique LES CIGOGNES le XXX sont de nature à engager la responsabilité de la sage-femme et de l’obstétricien et de confirmer en conséquence et sur ce point les dispositions du jugement entrepris,

— de dire et juger que les faits de la cause sont également de nature à engager la responsabilité de la CLINIQUE LES CIGOGNES,

— de condamner en conséquence in solidum Madame Y et son assureur le SOU MEDICAL (et à titre subsidiaire ses commettants la CLINIQUE LES CIGOGNES et le docteur Z ou qui des deux mieux le devra ès qualité), le docteur Z en son nom personnel et la CLINIQUE LES CIGOGNES tant en son nom personnel qu’en qualité de commettant de ses personnels, à réparer leur entier préjudice,

— au principal sur le préjudice, de condamner les mêmes in solidum à verser aux époux A ès qualité de représentants légaux de leur fille mineure X la somme de 200.000 € et en leur nom personnel, la somme de 30.000 €, et de renvoyer l’affaire à la plus prochaine audience utile devant la juridiction de première instance afin qu’il soit statué sur la réparation des préjudices,

— à titre subsidiaire sur le préjudice, de condamner les mêmes in solidum à leur verser les indemnités précisées au dispositif de leurs conclusions,

— de condamner les mêmes in solidum à leur verser la somme de 30.000 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Suivant conclusions du 17 mars 2009, la société AC AD et la compagnie LA MEDICALE DE FRANCE demandent à la Cour :

— principalement sur la responsabilité, constatant que la demande formée en cause d’appel contre la clinique du fait du personnel soignant auquel la sage-femme n’appartient pas est irrecevable et en tout cas, constatant qu’il n’est pas établi à l’encontre dudit personnel une faute médicale présentant un lien certain et direct de causalité avec les lésions de X A, constatant également l’absence de faute propre de la clinique répondant aux mêmes critères et constatant le transfert du lien de préoposition de la sage-femme au docteur Z, de confirmer le jugement mettant la CLINIQUE LES CIGOGNES hors de cause,

— à titre de premier subsidiaire, d’ordonner une expertise médicale confiée à un collège d’experts spécialisés dans les différentes disciplines voulues par l’appréciation de la cause,

— à titre de second subsidiaire, de condamner Madame Y et le SOU MEDICAL à garantir la clinique de toute condamnation éventuellement prononcée à son encontre et donnant acte à LA MEDICALE DE FRANCE de son intervention, de condamner en tant que de besoin à son profit le SOU MEDICAL à la même garantie ainsi que de condamner le docteur Z à garantir la clinique de toute condamnation éventuellement prononcée contre celle-ci,

— à titre de premier subsidiaire sur le préjudice, de renvoyer à la connaissance du Tribunal de Grande Instance,

— à titre de deuxième subsidiaire sur le préjudice si la Cour entendait faire usage de sa faculté d’évocation, de rouvrir les débats sur l’indemnisation susceptible de résulter de l’arrêt à intervenir,

— à titre de troisième subsidiaire sur le préjudice, de fixer l’indemnisation comme précisé dans ses conclusions,

— de condamner la partie succombante au paiement d’une indemnité de 15.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Suivant conclusions du 29 janvier 2009, la MUTUALITE SOCIALE AGRICOLE DES PYRENEES-ATLANTIQUES (la MSA) demande à la Cour, au visa de l’état de ses prestations provisoires au 31 mars 2007,

— de condamner solidairement le docteur Z, Madame Y et le SOU MEDICAL ainsi que la AC AD à lui verser :

¿ au titre des prestations déjà versées, la somme de 1.031.809,10 €,

¿ au titre des frais de placement capitalisés, la somme de 2.832.653,30 €,

¿ au titre de l’allocation enfant handicapé jusqu’au 30 avril 2012, la somme de 6.277,44 €,

¿ au titre de l’allocation adulte handicapé à partir du 1^er mai 2012, la somme de 194.430,13 € par an,

— de lui donner acte de ce qu’elle émet toutes protestations et réserves sur les frais futurs qu’elle serait amenée à servir à X A,

— de lui donner acte de ce qu’elle émet des réserves en cas de retour de cette dernière à son domicile puisqu’elle serait alors amenée à verser un complément de ressources ainsi qu’une allocation pour l’assistance d’une tierce personne,

— au visa des articles L 376-1 et L 454-1 du Code de la sécurité sociale modifiés par l’arrêté du 20 décembre 2006, de condamner solidairement les appelants et la AC AD à lui payer la somme de 941 € au titre de l’indemnité forfaitaire de gestion,

— de condamner solidairement les mêmes à lui payer la somme de 3.000 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Conformément à l’accord des parties sur ce point, la clôture de l’instruction de la procédure a été reportée au 6 avril 2009.

MOTIFS DE L’ARRET

Attendu que tout en rappelant les dispositions de l’article 4-1 du Code de Procédure Pénale, Monsieur Z et la société AGF font valoir qu’en l’espèce, la juridiction pénale a procédé à des constatations certaines qui constituent le soutien nécessaire non seulement de la condamnation pénale de la sage femme mais également de la relaxe définitive du docteur Z et que ces constatations certaines et nécessaires faites par la juridiction pénale bénéficient d’une autorité de chose jugée qui s’impose erga omnes, y compris à la juridiction civile statuant en vertu des articles 470 et 470-1 du Code de Procédure Pénale ;

Attendu que tout en faisant valoir que Madame Y a été définitivement condamnée par les juridictions pénales et que l’autorité de la chose jugée au pénal s’applique erga omnes et en observant que l’immunité du préposé est compatible avec l’action exercée contre son assureur, les consorts A demandent la condamnation in solidum de la sage femme pour ses fautes personnelles et de son assureur LE SOU MEDICAL ;

Qu’à titre subsidiaire, ils demandent que la clinique LES CIGOGNES soit condamnée à réparer leurs préjudices en sa qualité de commettant de la sage femme ;

Que plus subsidiairement, ils invoquent la responsabilité de l’obstétricien en qualité de commettant de la sage femme en raison du transfert du lien de préposition sur sa personne ;

Qu’ils n’en demandent pas moins la condamnation du docteur Z pour ses fautes civiles personnelles et de la CLINIQUE LES CIGOGNES pour ses fautes personnelles ;

Que quels que soient leurs développements et prétentions particuliers ils invoquent une chaîne de causalité et réclament la condamnation in solidum de tous les mis en cause à réparer l’entier préjudice de X et de ses proches, soit :

— Madame Y pour ses fautes personnelles et son assureur LE SOU MEDICAL, à titre subisidiaire le commettant de celle-ci, la CLINIQUE LES CIGOGNES et subsidiairement le docteur Z,

— le docteur Z pour ses fautes civiles personnelles,

— la CLINIQUE LES CIGOGNES pour ses fautes personnelles et pour son personnel ;

Attendu que l’autorité de la chose jugée au pénal s’impose au juge civil relativement aux faits constatés qui constituent le soutien nécessaire de la condamnation pénale ;

Attendu d’autre part qu’en vertu de l’article 4-1 du Code de Procédure Pénale, l’absence de faute pénale non intentionnelle au sens de l’article 121-3 du Code Pénal ne fait pas obstacle à l’exercice d’une action devant les juridictions civiles afin d’obtenir la réparation d’un dommage sur le fondement de l’article 1383 du Code Civil si l’existence de la faute civile prévue par cet article est établie ;

Et attendu, selon l’article 1383 du Code Civil, que chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence ;

Que la déclaration par le juge répressif de l’absence de faute pénale non intentionnelle ne fait donc pas obstacle à ce que le juge civil retienne une faute civile d’imprudence ou de négligence ;

Attendu que Monsieur Z et Madame Y ont été pénalement poursuivis pour avoir à PAU le XXX, par maladresse, imprudence, inattention, négligence ou manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou les règlements, en l’espèce en n’identifiant pas les signes de bradycardie sur le tracé du monitoring dans le cadre de l’accouchement, en procédant ou en laissant procéder sans réagir au retrait du monitoring, en ne surveillant pas les battements du coeur du foetus pendant les vingt minutes précédant l’accouchement, en perdant du temps et en prenant du retard dans la réanimation de l’enfant, en effectuant une surveillance médicalisée légère entre l’accouchement et l’incident apnéique, involontairement causé une incapacité totale de travail supérieure à trois mois sur la personne de X A ;

Attendu que pour confirmer le jugement du 28 janvier 2002 ayant déclaré Madame Y coupable de blessures involontaires avec incapacité supérieure à trois mois, l’arrêt aujourd’hui irrévocable du 30 avril 2003 retient qu’au regard de la nature de sa mission, de son expérience et des moyens qu’elle avait à sa disposition, celle-ci n’a pas accompli les diligences normales alors qu’il était impératif de surveiller l’évolution du travail et les réactions du foetus ;

Qu’elle a, par ses négligences répétées et déterminantes, notamment en débranchant le monitoring et en n’appelant pas le médecin à temps malgré l’évolution négative du travail, contribué à créer les séquelles ayant porté atteinte à l’enfant en ne prenant pas les mesures permettant de les éviter et a ainsi commis une faute caractérisée qui a exposé l’enfant à naître à un risque d’une particulière gravité qu’elle ne pouvait ignorer ;

Attendu que ces constatations constituent le soutien nécessaire de la condamnation pénale de Madame Y et ont ainsi autorité de la chose jugée ;

Attendu que Monsieur Z soutient en tout état de cause que la preuve d’une faute par lui commise au regard de son obligation de moyens, en lien de causalité avec l’état de l’enfant X, n’est rapportée par aucune des parties ;

Qu’invoquant les contradictions des expertises pénales et civile et l’absence de preuve certaine qu’une souffrance se soit produite avant et pendant l’accouchement, il fait valoir qu’il n’existe aucune certitude quant à l’étiologie de l’état de l’enfant qui n’est incompatible ni avec une souffrance foetale aigue, ni avec une maladie anténatale, génétique, métabolique ou autre, non identifiée à ce jour ;

Attendu que se référant au rapport clôturé le 27 juillet 1999 par le collège d’experts désigné par le juge d’instruction, composé du professeur PAPIERNIK et du docteur G qui s’étaient adjoint comme sapiteurs le professeur I et le professeur AF AG, le premier juge a retenu, aux motifs de sa décision, que le docteur Z pouvait, dans un premier temps, pallier la carence de la sage femme en procédant à une analyse personnelle du tracé du monitoring et, dans un second temps, limiter les effets de l’anoxie en adoptant un réflexe d’urgence à la naissance compte tenu de l’état de l’enfant dont il n’a pas su apprécier la gravité pourtant évidente ;

Attendu qu’en conclusion de leur rapport du 27 juillet 1999, les experts retiennent qu’il n’y a aucun signe en faveur d’une étiologie infectieuse ou du fait d’une maladie métabolique congénitale, tous les éléments positifs obstétricaux et pédiatriques étant en faveur d’une souffrance anoxique sévère expliquant l’état neurologique de l’enfant ;

Qu’ils précisent que la souffrance foetale est survenue pendant l’accouchement 'comme le prouve les 17 dernières minutes du tracé du rythme cardiaque foetal’ et était évidente à la naissance, '20 minutes après l’arrêt de ce tracé par un Apgar à 3', que selon eux, la durée prolongée de cette souffrance foetale, estimée à 37 minutes (17 minutes d’anomalies évidentes du tracé et les 20 minutes entre l’arrêt du tracé et la naissance), explique l’importance des lésions neurologiques ;

Qu’après avoir relevé 'l’alarme’ constituée par l’anomalie du tracé du rythme cardiaque foetal dont la non reconnaissance par Madame Y a laissé durer la souffrance foetale anoxique, ils 'trouvent étonnant’que le docteur Z n’ait pas vu l’anomalie évidente de ce tracé alors qu’il était en salle de travail pour examiner Madame A à 12 heures 30 selon ses dires ;

Que notant également qu’il n’a pas à la naissance correctement apprécié la gravité évidente de l’état de l’enfant et n’a pas appelé immédiatement le pédiatre, ils estiment que le docteur Z 'porte une part dans la responsabilité des faits, ayant conduit à une anoxie prolongée pour X A, en tant que responsable médical de la qualité des soins propres par son équipe et la sage femme qui est déléguée, par lui, auprès de Madame A’ ;

Attendu que Monsieur Z fait état d’une contradiction totale entre l’expertise du professeur K et celle du professeur PAPIERNIK quant à l’existence d’une bradycardie permanente de 17 minutes et par là même d’une souffrance foetale aigüe supportée par le foetus alors que Madame Y surveillait le travail peu avant l’accouchement, ce dont il déduit la remise en cause radicale du fondement même des décisions antérieurement rendues tant sur le plan pénal que sur le plan civil, l’incertitude étant selon lui totale quant à la réalité même d’une 'souffrance foetale aigüe’ alors que le monitoring 'ne montrait peut-être en réalité que le tracé, normalement perturbé, très caractéristique de la période de l’expulsion du foetus à dilatation complète ;

Attendu que le collège d’experts désigné par le juge d’instruction disposait d’un scellé contenant le dossier médical référencé 38964 au nom de X A, dont un tracé de monitorage non daté commencé à 8 heures 10, à propos duquel les experts précisent : 'Le tracé cardiographique sera normal tout au long du tracé avec une décélération à 80 avant le repère 25, puis d’une décélération à 70 extérieure à l’acmé de la contraction, entre 25 et 26 ; enfin une bradycardie permanente durant 17 minutes avant la fin du tracé.'

Attendu que les professeurs J et K, commis experts dans le cadre du procès civil, notent dans leur rapport du 8 octobre 2007 : 'Nous avons… à notre disposition des photocopies qu’ils disposaient de photocopies de mauvaise qualité. Il s’agit d’un enregistrement de rythme cardiaque foetal externe avec une vitesse de déroulement qui paraît être de 1 cm/minute. Sur cet enregistrement, il n’y a pas de notion d’heure, simplement, on lit difficilement en face du repère 6, 8 heures 50, la patiente ayant été admise à 7 heures 30.'

Qu’ils précisent : 'Le rythme cardiaque foetal ne montre pas d’anomalie notable et peut être considéré comme normal jusqu’au repère 17. On note un léger trouble sans gravité au repère 18. L’enregistrement a été arrêté à la fin du repère 20 ; c’est à cette heure qu’a vraisemblablement été réalisée l’anesthésie péridurale (11 heures 30 sur le partogramme). L’enregistrement se poursuit de façon sensiblement normale jusqu’à la fin du repère 24. Il commence à apparaître des troubles du rythme au niveau du repère 25. Ces troubles sont à type de bradycardie aux environs de 50 – 60 et s’accompagnent d’une bonne récupération. Des bradycardies plus importantes apparaissent au niveau du repère 26. Il s’agit alors de DIP 2 pouvant traduire une souffrance foetale aigüe avec cependant récupération entre les bradycardies et une perte du signal en fin du repère 26. Ces troubles du rythme peuvent cependant être également en rapport avec une phase expulsive ; tout dépens de la dilatation à cet instant précis, notion impossible à savoir d’après les données en notre possession. Juste avant la fin de l’enregistrement, au milieu du repère 27, sur les données du tracé, l’enfant n’était pas en bradycardie permanente. Toutes ces données sont, cependant, difficiles à affirmer étant donné la qualité de l’enregistrement et l’absence d’horaire marqué sur cet enregistrement, ce qui est regrettable. Il existe certes, en fin de tracé, des signes évoquant une souffrance foetale aigüe. Celle-ci n’a pas été confirmée par la réalisation d’un pH au scalp du foetus mais peut-être que cette technique n’était pas utilisée dans cette clinique. En fait, ces signes de souffrance foetale aigüe ne sont pas à type de bradycardie permanente sauf peut-être à la fin du repère 26 juste avant l’arrêt de l’enregistrement mais il s’agit peut-être d’une simple perte de signal ou d’efforts expulsifs.'

Attendu qu’énonçant que la principale question qui se pose est de savoir 'pourquoi l’enregistrement a été arrêté, semble-t-il à 12 heures 30, alors qu’il existait des troubles du rythme important(s) et que la patiente n’était alors d’après le partogramme qu’à 5 cm de dilatation’ et qu’aucune réponse S n’est retrouvée dans le dossier, les experts poursuivent en ces termes : 'Il y avait à ce moment-là deux attitudes possibles sur le plan obstétrical : soit attendre un accouchement spontané ce qui a été fait dans le cas présent, soit réaliser une césarienne… X étant née apparemment à 12 heures 50 soit 20 minutes après la fin du monitoring, il semble, d’après les données de la littérature, que l’on n’aurait pas gagné de temps si une césarienne en urgence avait été effectuée en tenant compte de ces horaires. La notion d’accouchement de X à 12 heures 50 est elle-même contestée par les parents qui fixent l’heure de l’accouchement à 13 heures. Le fait qu’il y ait l’heure de 12 heures 50 sur la fiche pédiatrique, sur le résumé obstétrical et sur la feuille de température n’a aucune valeur car on a vraisemblablement simplement recopié l’horaire marqué par la Sage-Femme sur le partogramme, horaire qui a été noté de façon rétrospective… Durant cette période, une souffrance foetale était éventuellement possible sans que l’on ait un enregistrement tocographique pour l’argumenter.'

Attendu que les experts concluent sur la partie obstétricale de leur rapport :

'1°) La grossesse de Madame A s’est déroulée de façon sensiblement normale.

2°) Son accouchement n’a peut-être pas bénéficié de toute la rigueur nécessaire :

— Pas de repère précis noté sur l’enregistrement ;

— Ni d’annotation concernant les actes effectués comme la péridurale ou les touchers vaginaux.

3°) Il n’y avait pas d’explication logique à l’arrêt du monitoring en cours de travail alors qu’il existait des troubles du rythme. Le monitoring original se termine-t-il vraiment là ' Il est impossible d’y répondre n’ayant pas les documents originaux.

4°) On note sur le tracé de mauvaise qualité fourni des signes pouvant traduire une souffrance foetale aigüe dont on ne peut préciser la durée et donc les conséquences pour la santé de l’enfant ; ces troubles pourraient éventuellement correspondre à des efforts expulsifs mais les horaires ne semblent pas correspondre.

5°) Il existe un doute sur l’heure véritable de la naissance de X.

6°) Il ne semble pas qu’une césarienne décidée à 5 cm de dilatation à 12 heures 30 aurait permis de gagner du temps.'

Attendu que les experts notent dans l’anamnèse des événements et de la pathologie atteignant X A :

'1- Aucun facteur de risque anténatal, l’hypothèse de la toxoplasmose congénitale ayant a posteriori été éliminée.

2- Problème per-natal : voir expertise obstétricale jointe.

3- Une pathologie néonatale marquée d’une souffrance aigüe de durée assez brève, mais non suivie de prise en charge de type 'réanimation'.

4- Installation pendant plusieurs heures d’une hypoglycémie contre laquelle rien n’est fait, mais qui n’entraîne pas de crises convulsives – au moins visibles.

5- Une fausse route à 21 h 30, à 9 heures de vie, avec quasi arrêt cardiorespiratoire, rattrapée in extremis et qui motive le transfert médicalisé à l’hôpital. L’enfant n’est plus inquiétante quand elle y arrive, mais une nouvelle fausse route 48 h plus tard va justifier de manoeuvres de réanimation…

6- Le développement psychomoteur sera toujours gravement déficitaire, mais on ne note à aucun moment de l’évolution la notion d’une dégradation neurologique …'

Attendu que les experts soulignent que l’hypoglycémie, même transitoire et dite 'd’adaptation néonatale', est extrêmement pathogène et est susceptible de créer des lésions cérébrales définitives, surtout quand d’autres facteurs de risque, notamment hypoxo-ischémiques, interviennent ;

Qu’ils identifient ainsi chez X A deux facteurs de risque cérébral évidents :

— l’hypoglycémie, probablement prolongée, indiscutable et peut-être même à un chiffre plus bas que ceux notés dans l’intervalle des contrôles,

— l’anoxo-ischémie non seulement per-natale, mais aussi au cours du malaise grave de la soirée avec bradycardie extrême et arrêt respiratoire, ayant réellement existé, pour aussi rapide qu’ait pu être la prise en charge par le docteur N, en préalable et en complication de l’hypoglycémie ;

Qu’ils estiment cependant que les données neuroradiologiques ne permettent pas d’orienter de façon décisive le débat étiologique puisque des arguments peuvent être avancés pour ou contre les hypothèses hypoxo-ischémiques néonatales et métaboliques/dégénératives, la notion de progressivité des lésions aux contrôles successifs ne pouvant en particulier être retenue en faveur seulement de la deuxième hypothèse ;

Qu’une plage d’incertitude persistant indiscutablement selon eux sur l’existence possible de facteurs pathogènes anté-nataux non identifiables favorisant l’impact des évènements, indiscutables, subis par l’enfant au moment de la naissance, ils concluent ne pouvoir attribuer aux facteurs de risque néo-nataux identifiés un rôle supérieur à 80 % dans la réalisation de l’encéphalopathie ;

Attendu que la conviction pathogénique de l’état de X A conduit les experts à retenir que la perte de chance d’échapper à la constitution de lésions cérébrales est retrouvée à toutes les étapes de la prise en charge de l’enfant à la CLINIQUE LES CIGOGNES, résultat de facteurs de risque mal évalués ;

Qu’ils précisent :

'a- Pour plus réduit en intensité qu’il n’a été affirmé lors des expertises précédentes, le facteur de risque pernatal de la bradycardie foetale existe bel et bien. Il a permis la réalisation d’un état de souffrance foetale aigüe attestée par les données cliniques juste néo-natales. Le docteur Z a-t-il eu conscience du facteur de risque potentiel que représentait la méconnaissance du rythme cardiaque foetal les 20 dernières minutes, alors qu’étaient déjà apparus, pour le moins, des DIP 2 ' Certes, la réalisation d’une césarienne d’urgence n’aurait pas raccourci la durée de cette souffrance. Mais la prise en charge néonatale du bébé aurait dû alors être plus vigoureuse afin d’en minimiser les risques ultérieurs. Celle-ci aurait dû être faite notamment d’un contrôle biologique de base… et d’une rééquilibration rapide des anomalies éventuellement constatées. En cas d’impossibilité de sa réalisation à la clinique, elle aurait dû motiver un transfert hospitalier très rapide.

Cette souffrance aigüe conditionne par ailleurs la gravité lésionnelle de l’hypoglycémie ultérieure, on peut considérer que le mode de prise en charge néonatale constitue une première perte de chance, directement liée à la méconnaissance du rythme cardiaque foetal et à son facteur de risque. Il existe un continuum de perte de chances entre l’interruption trop précoce du monitoring…, la méconnaissance, de ce fait, de la gravité potentielle de la souffrance foetale et, par voie de conséquence, la prise en charge néonatale moins active qu’il n’aurait fallu.

b- Compte tenu de cette souffrance, indiscutablement constatée, la surveillance du bébé pendant les 8 premières heures de vie aurait dû être plus renforcée, et surtout la réaction à l’hypoglycémie aurait dû être plus immédiate… La persistance de chiffres anormaux ou l’impossibilité d’assurer cette surveillance et ce traitement… aurait dû provoquer une prise en charge hospitalière spécialisée d’urgence. On ignore si les chiffres de la glycémie au Dextoxis ont été communiqués au médecin (pédiatre, anesthésiste ou accoucheur) et à qui revient la responsabilité de les avoir négligés (infirmière, sage femme ou l’un des médecins). L’hypoglycémie non corrigée est pour nous le principal facteur de risque et donc la principale cause de perte de chances.

c- La réaction de l’infirmière et du médecin-pédiatre qui a réanimé l’enfant lors du malaise grave de 21 heures, nous semble tout à fait adaptée. Mais on peut juger très imprudent d’essayer de faire avaler de force quelque liquide que ce soit à un nouveau-né très léthargique. La fausse route qui en a résulté a certainement aggravé la situation cérébrale du bébé ; cela a été un facteur de risque lésionnel supplémentaire et de ce fait, une perte de chance supplémentaire.

d- L’évaluation de cet ensemble de pertes de chances est très difficile, et avec elle l’identification des responsabilités. Elle ne peut être qu’approximative et subjective. Nous avons essayé de construire une procédure d’évaluation en reprenant les différents éléments poste par poste, et en distinguant :

— la notion de facteurs de risques : éléments considérés comme causes dans le déclenchement de l’encéphalopathie,

— puis la notion de perte des chances : pourcentage, pour chaque facteur de risques, des carences dans les actions curatives ou préventives, lors de la prise en charge du nouveau-né…

¿ les facteurs de risques périnataux nous semblent entrer pour 80 % dans la pathologie des séquelles. Nous réservons 20 % à une possible prédisposition anté-natale, en fonction de ce que nous avons exposé…

¿ le poids relatif des différents facteurs de risques est à notre avis de :

—  30 % pour l’anoxo-ischémie (SFA)

—  50 % pour les évènements de l’après-midi, dominés par l’hypoglycémie

—  20 % pour le résultat de la fausse route

¿ rapportés aux 80 % de facteurs étiologiques, ces derniers chiffres permettent de fixer un pourcentage de pathogénie de :

—  25 % pour la SFA

—  40 % pour l’hypoglycémie

—  16 % pour la fausse route

¿ les pertes de chance nous paraissent être, dans chaque facteur de risques, de :

—  80 % pour la SFA

—  90 % pour l’hypoglycémie…

—  75 % pour la fausse route

¿ la perte de chance dans chaque facteur de risque nous semble donc de :

—  20 % pour la SFA (80 % de 25 %)

—  35 % environ pour l’hypoglycémie (90 % de 40 %)

—  15 % environ pour la fausse route (75 % de 16 %)

Ainsi nous semble-t-il que l’on peut évaluer la globalité des pertes de chances dans la réalisation de l’encéphalopathie au chiffre de 70 %.

¿ responsabilités :

— dans les 20 % de perte de chance de la SFA, nous attribuons le chiffre de :

' 18 % à Madame L-Y

' 2 % au Docteur Z.

Cette première perte de chances nous semble à attribuer presque exclusivement à la sage-femme qui, outre le retrait fautif du monitoring, n’a rien mis en oeuvre pour avertir le Docteur Z ni quand elle l’a appelé ni quand il a été sur place.

L’implication du Docteur Z dans cette perte de chance est minime mais cependant pas nulle : il aurait pu, en effet, s’enquérir du déroulement du travail depuis sa visite à 11 h 30 même si, non averti du facteur de risque des bradycardies foetales constatées, (puis totalement inévaluables en l’absence de monitoring depuis 20 minutes), il n’avait aucune raison de considérer la situation comme 'à risques'. Un excès de prudence aurait pu le pousser, X étant née, à l’évacuer vers l’hôpital, mais on ne peut pas lui reprocher de ne pas l’avoir fait car le facteur de risque ne lui était pas connu et la rapide normalisation du score d’Apgar l’a certainement rassuré.

— Les 35 % de perte de chances liés à l’hypoglycémie et les 15 % liés à la fausse route :

' La perte de chances liée à l’hypoglycémie est attribuable 'aux personnels’ chargés de la surveillance de l’enfant et indirectement au pédiatre chargé de superviser le bon déroulement de la période post-natale.

' La perte de chances liée à la fausse route de 21 h 30 est uniquement attribuable 'au personnel’ : celui-ci n’a pris aucune précaution et ne s’est, à notre connaissance, pas référé au pédiatre, pourtant présent dans la clinique, pour lui demander son avis concernant une prise médicamenteuse qui n’avait rien d’impérieux, et devant les objections nettement exprimées de Madame A…

Ainsi, l’ensemble des pertes de chances dont la responsabilité incombe 'aux personnels’ (donc sans implication ni du Docteur Z, ni de la sage femme Madame L-Y) peut être fixé à 50 %.'

Attendu que les consorts A reprochent aux experts J et K de confondre incertitude sur la cause et certitude d’une perte de chance en ce qu’ils ont estimé ne pouvoir attribuer aux facteurs de risques néo-nataux identifiés un rôle supérieur à 80 % dans la réalisation de l’encéphalopathie après avoir relevé la persistance d’une plage d’incertitude sur l’existence possible de facteurs pathogènes anté-nataux non identifiables ;

Que cependant, les experts ont procédé dans un premier temps à l’estimation du rôle des risques périnataux dans la pathogénie des séquelles (80 %), puis ont appliqué ce coefficient de facteurs étiologiques à chaque facteur de risque avant d’évaluer le taux de perte de chance pour chaque facteur de risque (80 % pour la SFA, 90 % pour l’hypoglycémie, 75 % pour la fausse route) et d’appliquer ensuite ce taux de perte de chance différencié à chaque facteur de risques préalablement pondéré comme dit ci-dessus ;

Qu’ils n’ont commis aucune confusion, qu’ils ont tenu compte de l’incertitude étiologique sans pour autant méconnaître le caractère de certitude de la perte de chance et que le grief qui leur est fait ne se justifie donc pas ;

Attendu que le rapport des experts J et K est étayé par des explications non sérieusement critiquées en dépit de l’abondante 'littérature médicale’ fournie par les parties ;

Que les experts ont répondu aux dires des parties et qu’il convient de l’entériner en ce qu’il apporte à la Cour un ensemble d’éléments d’appréciation d’ordre médical contradictoirement élaborés auxquels celle-ci se réfère ;

Attendu que Madame Y soutient n’avoir pu engager sa responsabilité civile à l’égard des tiers en qualité de préposée, ayant agi sans excéder les limites de la mission qui lui était impartie par son commettant ;

Que faisant valoir qu’elle était salariée de la CLINIQUE LES CIGOGNES et que si la Cour considérait qu’elle a agi en toute indépendance dans ses rapports avec celle-ci, elle ne pourrait que considérer qu’elle était soumise à l’autorité du médecin accoucheur, le docteur Z, elle soutient que la CLINIQUE LES CIGOGNES ou à tout le moins le docteur Z devront voir leur responsabilité engagée sur le fondement de l’article 1384, 5^e alinéa, du Code Civil ;

Attendu que la société AC AD estime que la décision du premier juge doit être confirmée en ce qu’il a considéré que Madame Y ayant été mise par la CLINIQUE LES CIGOGNE à la dispositions du docteur Z, le lien de préposition avait été transféré à l’obstétricien qui était donc devenu son commettant occasionnel pour les besoins de l’accouchement ;

Qu’elle ajoute que sans la confondre avec la responsabilité du commettant, la responsabilité personnelle du docteur Z est engagée en sa qualité de chef d’équipe médicale ou garant de celle-ci ;

Attendu qu’invoquant la compétence propre de la sage-femme, la société AGF IART et le docteur Z font valoir qu’elle exclut la responsabilité du médecin pour les fautes commises par la sage-femme sauf si celui-ci était à même de s’en rendre compte et de les empêcher ;

Qu’ils font par ailleurs valoir que si le recours exercé contre l’assureur du médecin salarié l’était par l’assureur de l’employeur subrogé dans les droits et actions de la victime, rien n’interdirait au docteur Z d’exercer ledit recours en sa qualité de tiers au contrat de travail liant Madame Y et la clinique s’il est établi que Madame Y a commis des fautes dans l’exécution dudit contrat de travail à l’origine directe et certaine d’un préjudice subi par le docteur Z du fait des poursuites dont il est l’objet ;

Attendu qu’il convient de considérer que n’a pas engagé sa responsabilité à l’égard des tiers la sage femme salariée qui, fût-elle pénalement condamnée pour une infraction non intentionnelle, a agi sans excéder les limites de la mission qui lui était impartie par l’établissement de santé privé ;

Attendu que les sages femmes ont déontologiquement une obligation de surveillance de l’accouchement et qu’elles ont en particulier compétence pour assurer la surveillance électronique de l’état du foetus in utero, à charge pour elles de prévenir le médecin suffisamment à temps pour éviter tout incident ;

Qu’il n’est pas justifié du transfert du lien de préposition de la CLINIQUE LES CIGOGNES au docteur Z même si le médecin, soumis comme la sage femme à une obligation de moyens, ne peut se décharger de sa propre responsabilité sur cette dernière ;

Que la société AC AD venant aux droits de la société CLINIQUE LES CIGOGNES est donc tenue de répondre, en sa qualité de commettante, des conséquences dommageables des fautes commises par Madame Y, celle-ci ayant agi dans les limites de la mission qui était la sienne dans le cadre de son emploi salarié au sein de la clinique ;

Mais attendu que l’immunité édictée par l’article L 121-12, 3^e alinéa, du Code des assurances ne bénéficie qu’aux personnes visées au texte et ne fait pas obstacle à l’exercice, par l’assureur qui a indemnisé la victime, de son recours subrogatoire contre l’assureur de responsabilité de l’une de ces personnes ;

Que d’autre part la compagnie LE SOU MEDICAL ne saurait objecter une absence de mise à disposition d’un personnel suffisamment qualifié en ce qui concerne la lecture du tracé du monitoring puisqu’assurant une sage femme à qui il incombait précisément de par sa profession de mettre en oeuvre le monitorage et d’en interpréter le tracé sauf à prévenir le médecin de toute anomalie, ce en quoi elle s’est montrée particulièrement défaillante ;

Q’il s’ensuit que la compagnie LE SOU MEDICAL devra garantie à la société AC AD venant aux droits de la société CLINIQUE LES CIGOGNES et à son assureur LA MEDICALE DE FRANCE des condamnations prononcées à l’encontre de la clinique en sa qualité de commettante de Madame Y;

Attendu que la société AC AD venant aux droits de la société CLINIQUE LES CIGOGNES apparaît par ailleurs responsable des parts de perte de chances, liées à l’hypoglycémie non corrigée et à l’incident de fausse route, attribuables aux personnels chargés de la surveillance de l’enfant, ce pour n’avoir pas assuré une prise en charge attentive et diligente de l’enfant durant la période post-natale ;

Attendu que les opérations d’expertise ayant permis de déterminer les parts de pertes de chances imputables respectivement à la sage femme, à l’obstétricien et aux personnels de la clinique chargés de la surveillance de l’enfant, c’est à juste titre que le docteur Z s’oppose au prononcé d’une condamnation in solidum ;

Attendu que les conclusions du rapport clôturé le 28 janvier 2005 par le docteur E, commis expert par ordonnance du juge de la mise en état du 12 janvier 2004, sont les suivantes :

'1°) Description de la pathologie et discussion :

* Mademoiselle A X née le XXX, est affectée d’une encéphalopathie convulsivante, avec tétraparésie, de troubles du développement, d’un encombrement pharyngé quasi permanent, de troubles de la déglutition provoquant des encombrements bronchiques à répétition ce qui a nécessité en mai 2000, la mise en place d’une sonde de gastrostomie pour une alimentation par gavages, ce qui n’empêche (pas) des fausses routes lors de la déglutition de la salive et de régurgitations, d’une cypho-scoliose majeure imposant le port d’un corset garchois avec têtière et mentonnière et d’une luxation des deux hanches…

* L’état impose :

— une aide pour tous les actes ordinaires de l’existence ;

— des aspirations bronchiques, les fausses routes fréquentes étant un danger majeur ;

— une gestion des gavages qui s’effectuent de 12 heures à 7 heures avec possibilité de troubles digestifs importants nécessitant l’intervention d’un tiers ;

— une kinésithérapie respiratoire et orthopédique quotidienne ;

— des soins de nursing : toilette, changement des couches, préventions d’escarres, toilette en cas de vomissements ;

— des soins infirmiers : traitement des escarres, soins du bouton de gastrostomie

* Actuellement, l’enfant est en institution où il est prévu qu’elle reste jusqu’à sa majorité. Un retour définitif au domicile parental nécessiterait une structure lourde pour éviter tout risque à X. La solution la plus fiable serait le maintien en internat même après sa majorité. Cette solution n’est pas retenue par les parents qui disent avoir conscience des risques encourus en cas d’un retour à leur domicile.

2°) Incapacité temporaire totale : du XXX au 29 avril 2004, jour de mon examen.

3°) Date de consolidation : 29 avril 2004.

4°) Quantum doloris : important.

5°) Incapacité permanente partielle : 95 %

6°) Préjudice esthétique : important.

7°) Préjudice d’agrément : aucune activité d’agrément n’a jamais été effectivement exercée et il n’y a pas possibilité à le faire.

8°) Retentissement professionnel : aucune profession n’est envisageable.

9°) Evolution : seule peut se concevoir une aggravation de l’état.

10°) Impact psychologique : il n’est pas possible de l’estimer.

11°) Tierce personne :

* Elle est nécessaire pour tous les actes ordinaires de l’existence.

* De plus la présence d’un tiers est indispensable 24 heures sur 24, étant donné la possibilité de complications en particulier respiratoires qui peuvent survenir à tout instant et de celles liées à des problèmes lors de la nutrition par gavage.

* Par ailleurs, des soins infirmiers sont nécessaires (soins d’escarres et du bouton de gastrostomie).

* La survenance d’une fausse route imposerait une aspiration d’urgence réalisée par une personne ayant la qualification nécessaire. Une infirmière serai(t) l’idéal mais déterminer 'la présence de sa fréquence’ n’est pas possible car elle est fonction de la survenance imprévisible de l’événement. En cas de réelle complication, il faudrait qu’un médecin spécialisé puisse réaliser, très rapidement, une broncho-aspiration.

* Actuellement, l’enfant vit dans une institution et le problème d’une aide au domicile de ses parents ne se pose que pour les séjours qu’elle y effectue le samedi et le dimanche de 12 heures à 20 heures ; elle n’y passe pas de nuit. L’état justifie la présence d’une tierce personne (aide soignante) pour aider sa mère qui s’occupe de l’enfant lorsqu’elle est au domicile parental, 1 heure chaque après-midi, les soins réguliers imposés par l’état de X étant prodigués au Nid Béarnais.

* Si le statut se modifiait et qu’elle séjourne définitivement chez ses parents, il faudrait réexaminer le dossier.

12°) Besoins en gros matériel et rythme de renouvellement :

* fauteuil mécanique lourd pour la maison, renouvelable tous les 5 ans ;

* fauteuil mécanique léger pliant pour l’extérieur, renouvelable tous les 5 ans ;

* lit douche à hauteur variable renouvelable tous les 5 ans ;

* appareil de transfert pour l’accès aux soins d’hygiène dans la salle de bain et pour le transfert du fauteuil au lit et inversement 'qui sera à renouveler de l’évolution du poids de l’enfant, renouvelable tous les 5 ans ;

* lit médicalisé à hauteur variable avec matelas anti-escarre, renouvelable tous les 5 ans.

13°) Besoins en produits consommables :

* Renouvellement 10 % par an : une potence pour la poche de gastrostomie.

* Renouvellement 25 % par an :

— un moteur d’aspiration trachéale ;

— un brumisateur ;

— une pompe à alimentation avec régulateur de la quantité d’aliments délivrée ;

— un boudin à billes pour caler X ;

— un écarteur de jambe ;

— un sac de sable pour que X ne glisse pas.

* Renouvellement chaque année et en fonction des changements de taille :

— une coque pour maintenir X dans son fauteuil ;

— un corset rigide de jour ;

— un corset semi-rigide de nuit.

Actuellement, du fait du changement de taille, les corsets et la coque sont changés tous les six mois.

* Consommables au quotidien :

Il faut noter que lorsque l’enfant est en institution, ces produits sont fournis par cette dernière…

14°) Capacité supplémentaire du véhicule familial : le transport de l’enfant du domicile familial à l’institution bénéficierait d’un aménagement du véhicule…';

Attendu que Madame F, architecte chargée par le juge de la mise en état de chiffrer le coût des travaux qui ont pu être réalisés et de ceux à réaliser pour rendre le domicile de X A le mieux adapté à son handicap, est parvenue aux estimations suivantes :

— Ascenseur 105.800 € TTC,

— Plate-forme élévatrice intérieure : 19.100 € TTC,

— Plate-forme élévatrice extérieure : 22.000 € TTC,

— Aménagement du 2^e étage : 23.900 TTC,

— Hébergement de la famille pendant la réalisation des travaux : 5.400 €,

— Maîtrise d’oeuvre : 11.956 € ;

Que le AH-AI du Béarn a par ailleurs facturé aux époux A 1.028,56 € de frais de mission pour assistance à l’élaboration d’un programme de travaux en date du 19 février 2002 ;

Attendu que les consorts A produisent un devis estimatif pour l’intervention d’une auxiliaire de vie établi en date du 27 juin 2005 par l’association Aide et Intervention à Domicile Béarn et Soule faisant état d’un coût total mensuel toutes charges de 8.009,11 € sur la base d’une intervention de 84 heures x 22,02 € par semaine ;

Qu’ils produisent notamment une évaluation du docteur O, pédiatre au Nid Béarnais, effectuée en date du 17 octobre 2005 au titre des 'besoins en matériel pour X pour une journée à la maison', d’un montant de 17.623,70 € pour le gros matériel et de 3.279,78 € pour le petit matériel ;

Que précisant avoir acheté d’occasion un véhicule avec porte coulissante pour les besoins de X mais que celui-ci est devenu insuffisant depuis que X a grandi, celle-ci étant d’ailleurs tombée lors d’un transfert et s’étant cassé la jambe, ils produisent une facture de 4.249,80 € du 2 août 2003 concernant un véhicule Peugeot 806 d’occasion et une 'proposition commerciale’ d’achat du 30 juin 2005 concernant un véhicule neuf Peugeot Expert Combi Premium 2L HDI d’un montant de 39.384,50 € ;

Qu’ils font état de déplacements effectués pour X à raison de 63.472 km au 31 décembre 2007 ;

Attendu qu’en date du 11 août 2005, la MSA PYRÉNÉES ATLANTIQUES informait le conseil des époux A qu’elle prenait en charge ' le remboursement des matériels à 100 %, suivant les tarifs indiqués sur la liste des produits et prestations remboursables’ ;

Que cet organisme, qui sert par ailleurs des prestations en nature, verse pour X une 'allocation d’éducation de l’enfant handicapé’ d’un montant mensuel de 120,92 € au 1^er janvier 2008, ce versement étant prévu jusqu’au 30 avril 2012 ;

Que d’autre part encore, suivant correspondances adressées par l’URSSAF de PAU, les époux A ont été informés annuellement que dans le cadre des emplois familiaux, une réduction d’impôt était offerte aux personnes occupant à leur domicile, pour leur service personnel, un ou plusieurs salariés ;

Attendu que conformément à la demande des consorts A, qui sont en droit de bénéficier d’un double degré de juridiction, la Cour n’évoquera pas sur la liquidation de leurs préjudices ;

Qu’en revanche, les éléments d’appréciation fournis sur les différents chefs de préjudice causés par les faits au titre desquels ont été engagées les responsabilités sur lesquelles la Cour est d’ores et déjà amenée à statuer justifient des provisions que sollicitent les époux A tant en leur qualité de représentants légaux de leur fille mineure X qu’en leur nom personnel ;

Que de même, il convient d’allouer à la MSA PYRÉNÉES ATLANTIQUES, au vu de ses relevés de prestations déjà servies, une provision de 500.000 € dans l’attente de la liquidation à intervenir ;

Attendu qu’il échet de condamner la société AC AD venant aux droits de la société CLINIQUE LES CIGOGNES et Monsieur Z aux dépens d’ores et déjà exposés tant en première instance que devant la Cour ;

Attendu qu’il est équitable, au titre des frais non taxables déjà exposés, de faire application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile au profit des consorts A par l’allocation de la somme de 10.000 € et au profit de la MUTUALITE SOCIALE DES PYRENEES ATLANTIQUES par l’allocation de la somme de 2.000 € ;

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Après en avoir délibéré, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort ;

Reçoit en la forme l’appel de Monsieur Z et celui de la compagnie d’assurances LE SOU MEDICAL et de Madame Y,

Infirme en tant que de besoin le jugement entrepris et statuant à nouveau,

Dit que le dommage causé à X A le XXX consiste en une perte de chances d’échapper à la constitution de lésions cérébrales quantifiée à 70 %,

Dit que la responsabilité de cette perte de chances incombe :

— à la société AC AD venant aux droits de la société CLINIQUE LES CIGOGNES en qualité de commettante de Madame Y, pour 18 % des chances perdues,

— à Monsieur B Z personnellement pour 2 % des chances perdues,

— à la société AC AD venant aux droits de la société CLINIQUE LES CIGOGNES hors sa qualité de commettante de Madame Y pour 50 % des chances perdues,

Dit que la société AC AD et son assureur LA MEDICALE DE FRANCE, d’une part, et Monsieur Z et son assureur la société ASSURANCES DE FRANCE IART, d’autre part, seront tenus d’indemniser les consorts A des préjudices subis, ce à proportion des pourcentages de perte de chances dont ils sont respectivement responsables et pour les assureurs, dans les limites des contrats d’assurance,

Dit que la compagnie d’assurances LE SOU MEDICAL sera tenue, dans les limites du contrat d’assurance, de garantir et relever indemnes la société AC AD et la société LA MEDICALE DE FRANCE des condamnations prononcées à leur encontre au titre de la responsabilité de la clinique en qualité de commettante de Madame Y, soit 18 % des chances perdues,

Déboute les parties de leurs demandes contraires au titre des responsabilités,

Renvoie les consorts A et la MUTUALITE SOCIALE AGRICOLE DES PYRENES-ATLANTIQUES devant le Tribunal de Grande Instance de PAU pour la liquidation de leurs préjudices,

Alloue cependant, à valoir sur l’indemnisation des préjudices subis,

— aux époux A une provision de 200.000 € (deux cents mille euros) en leur qualité de représentants légaux de leur fille mineure X et une provision de 30.000 € (trente mille euros) en leur nom personnel,

— à la MUTUALITE SOCIALE AGRICOLE DES PYRENEES ATLANTIQUES, une provision de 500.000 € (cinq cents mille euros) pour ses prestations déjà servies,

Condamne la société AC AD et son assureur LA MEDICALE DE FRANCE, d’une part, et Monsieur Z et son assureur la société ASSURANCES DE FRANCE IART, d’autre part, à payer ces provisions aux époux A et à la MUTUALITE SOCIALE AGRICOLE DES PYRENEES ATLANTIQUES, les assureurs dans les limites des contrats d’assurance, à proportion d’un pourcentage du montant total des provisions égal :

— à (18 : 70) x 100 en ce qui concerne la société AC AD venant aux droits de la société CLINIQUE LES CIGOGNES en qualité de commettante de Madame Y et la société LA MEDICALE DE FRANCE,

— à (2 : 70) x 100 en ce qui concerne Monsieur Z et la société ASSURANCES GENERALES DE FRANCE IART,

— à (50 : 70) x 100 en ce qui concerne la société AC AD venant aux droits de la société CLINIQUE LES CIGOGNES hors qualité,

Précise en tant que de besoin que la garantie de la compagnie d’assurances LE SOU MEDICAL s’appliquera à la part des provisions mise à la charge de la société AC AD venant aux droits de la société CLINIQUE LES CIGOGNES en sa qualité de commettante de Madame Y,

Condamne, dans les mêmes proportions que mentionné pour les provisions, la société AC AD et la société LA MEDICALE DE FRANCE, d’une part, et Monsieur Z et la société ASSURANCES GENERALES DE FRANCE IART, d’autre part, aux dépens déjà exposés tant en première instance qu’en appel ainsi qu’à payer, sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile, la somme de 10.000 € (dix mille euros) aux époux A et celle de 2.000 € (deux mille euros) à la MUTUALITE SOCIALE AGRICOLE DES PYRENES ATLANTIQUES,

Précise en tant que de besoin que la garantie de la compagnie d’assurances LE SOU MEDICAL s’appliquera à la part des dépens et frais irrépétibles mise à la charge de la société AC AD venant aux droits de la société CLINIQUE LES CIGOGNES en sa qualité de commettante de Madame Y,

Dit n’y avoir lieu en l’état à plus ample application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

Accorde à la SCP de GINESTET – P – LIGNEY et en tant que de besoin aux autres avoués de la cause le bénéfice des dispositions de l’article 699 du même Code.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

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