FB

N° RG 18/04813

N° Portalis DBVM-V-B7C-JYVZ

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

la SELARL CABINET BALESTAS

la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section B

ARRÊT DU JEUDI 01 AVRIL 2021

Appel d’une décision (N° RG F17/00254)

rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GRENOBLE

en date du 25 octobre 2018

suivant déclaration d’appel du 23 Novembre 2018

APPELANT :

Monsieur D Y

né le […] à […]

[…]

[…]

représenté par M^e Yves BALESTAS de la SELARL CABINET BALESTAS, avocat au barreau de GRENOBLE substitué par M^e Floriane GASPERONI, avocat au barreau de GRENOBLE

INTIMEE :

SAS B.E.A.FERROVIAIRE agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

représentée par M^e Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE, avocat au barreau de GRENOBLE

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Blandine FRESSARD, Présidente,

M. Frédéric BLANC, Conseiller,

M. Antoine MOLINAR-MIN, Conseiller,

DÉBATS :

A l’audience publique du 04 Février 2021,

M. Frédéric BLANC, conseiller, chargé du rapport, assisté de M^me Carole COLAS, Greffier, a entendu les parties en leurs conclusions, les parties ne s’y étant pas opposées conformément aux dispositions de l’article 805 du code de procédure civile.

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 01 Avril 2021, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L’arrêt a été rendu le 01 Avril 2021.

EXPOSE DU LITIGE':

La SAS BEA FERROVIAIRE est spécialisée dans le secteur de l’ingénierie, des études techniques, d’assistance à projets et à la réalisation de chantiers, particulièrement pour les activités ferroviaires.

Elle intervient couramment en tant que prestataire de la société ESAF, spécialisée en activités ferroviaires, pour l’exécution de certaines prestations allouées par la société ESAF dans le cadre de marchés plus larges signés avec la SNCF pour l’entretien ou la rénovation du réseau des voies ferrées.

M. D Y a été engagé par la SAS BEA FERROVIAIRE, par contrat à durée indéterminée, à compter du 10 octobre 2011, en qualité de Responsable Topographie, statut ETAM, position 3.3 Coefficient 500 selon la Convention Collective nationale des Bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs conseils et sociétés de conseils applicable.

Au dernier état des relations contractuelles, sa rémunération brute mensuelle était de 2325 € .

Conformément à son contrat de travail, il exerçait ses activités, sur des chantiers en France métropolitaine, essentiellement sur des chantiers ferroviaires. Il avait accepté contractuellement de réaliser les grands déplacements continus ou discontinus en différents lieux, tout ou partie de l’année, que ses missions exigeaient. Il bénéficiait en conséquence d’un véhicule de fonction.

Au mois de décembre 2016, la société a constaté ce qu’elle considère comme de faux pointages de présence sur les relevés de chantiers établis par M. D Y pour les journées des 15 et 16 décembre pour lesquelles il s’était déclaré comme présent sur un chantier à Strabourg, M. X, président de la société, en déplacement sur ce chantier aux mêmes dates, ayant lui-même constaté son absence.

De même, Monsieur Y était, selon l’employeur, absent sans aucune information depuis le 2 janvier, alors qu’il était convoqué à PRADES pour sa visite médicale, le 3 janvier 2017.

Le 5 janvier 2017, Monsieur D Y s’est présenté sur un chantier ferroviaire à Carcassonne.

Dans la nuit du 30 au 31 janvier 2017, sur ce même chantier, Monsieur D Y a fait preuve d’après l’employeur d’un comportement posant problème envers sa hiérarchie, ses collègues de travail et la principale cliente de la SAS BEA FERROVIAIRE, la société ESAF.

La SAS BEA FERROVIAIRE en a été informée par la société ESAF le 3 février 2017, et s’est vue

demandée, par sa cliente, de retirer M. D Y de tous les chantiers réalisés sous l’autorité de la société ESAF afin de préserver leur collaboration.

La SAS BEA FERROVIAIRE a convoqué Monsieur D Y à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 21 février suivant avec mise à pied conservatoire, par courrier recommandé avec accusé de réception du 6 février 2017.

Monsieur D Y a été assisté, au cours de cet entretien, par Monsieur Z, délégué syndical.

La SAS BEA FERROVIAIRE a notifié à Monsieur Y son licenciement pour faute grave par courrier recommandé avec accusé de réception du 24 février 2017.

Tous les documents de fin de contrat ont été remis, dès le 28 février, à M. D Y qui a signé le reçu pour solde de tous comptes avec la mention «pour solde de tous comptes ''.

La lettre de licenciement fait griefs à M. D Y :

1) D’avoir tenu en présence de témoins des propos inadmissibles s’agissant du travail pour lequel il est rémunéré en ces termes : « ça me casse les couilles de faire ce travail de merde ''.

2) D’avoir manifesté une mauvaise volonté évidente à accomplir le travail lui incombant dans de telles proportions qu’il s’est placé derrière la régaleuse, ce qui, outre le fait de démontrer l’ampleur de la lenteur volontaire à exécuter son travail, a constitué la violation inacceptable d’une règle de sécurité, pouvant mettre en risque sa sécurité mais aussi celle d’autres personnes sur le chantier. D’avoir manqué une nouvelle fois aux règles de sécurité en marchant sur la voie n°2 qui ne concernait pas le chantier sur lequel M. D Y devait intervenir et donc, voie sur laquelle il n’avait rien à faire alors même que des véhicules de chantier circulaient sur cette dernière voie, avec la dangerosité en découlant.

3) De s’être arrêté, soudainement, de travailler vers 1 heure 30 en abandonnant son collègue, M. A, pour aller dans son véhicule de service sans même informer un agent SNCF présent déclarant qu’il repartait pour Grenoble pour une visite auprès de son médecin traitant.

4) Cette situation a entraîné le légitime mécontentement d’un important client avec les conséquences susceptibles d’en découler pour la société.

La société a rappelé que ces manquements ne constituaient pas les premiers puisqu’en date du 4 janvier, elle avait mis en demeure le salarié de s’expliquer sur des pointages en décembre 2016 pour un chantier à Strasbourg et sur son absence sans information depuis le 2 janvier 2017, demande restée sans réponse.

Contestant la légitimité de son licenciement, M. D Y a saisi le conseil de prud’hommes de GRENOBLE, le 30 mars 2017, notamment pour faire juger le licenciement pour faute grave sans cause réelle et sérieuse.

Suivant jugement en date du 25 octobre 2018, le Conseil de prud’hommes de GRENOBLE a :

— DIT ET JUGE que le licenciement pour faute grave est intervenu pour cause réelle et sérieuse,

— DÉBOUTE M. D Y de l’ensemble de ses demandes,

— DÉBOUTE la SAS BEA FERROVIAIRE de sa demande reconventionnelle,

— DIT que chaque partie conservera à sa charge ses propres dépens.

La décision a été notifiée par le greffe par LRAR dont les accusés de réception ont été signés le 27 octobre 2018 pour la SAS BEA FERROVIAIRE et le 29 octobre 2018 pour Monsieur D Y.

Appel de la décision a été interjeté par Monsieur D Y par déclaration de son conseil au greffe de la présente juridiction le 23 novembre 2018.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 7 aout 2019, Monsieur D Y sollicite de la cour de':

— VOIR dire et juger recevable l’appel formé par Monsieur Y.

— VOIR infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes le 25 octobre 2018 en ce qu’il retient qu’il s’agit d’un licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse.

— VOIR dire et juger que le licenciement pour faute grave était dépourvu de cause réelle et sérieuse.

— VOIR infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes le 25 octobre 2018 en ce qu’il déboute Monsieur Y de l’ensemble de ses demandes.

— VOIR, par conséquent, condamner la SAS BEA FERROVIAIRE à payer à Monsieur Y :

—  1 500 € à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale ;

—  3 264 € au titre du reliquat de salaire au titre des grands déplacements ;

—  222,84 € au titre des frais de trajet pour se rendre à l’entretien préalable ;

—  1 179,64 € au titre de la mise à pied conservatoire ;

—  4 650 € au titre de deux mois de préavis ;

—  465 € au titre des congés payés afférents ;

—  2 325 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

—  25 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;

—  2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— VOIR enjoindre la SAS BEAF FERROVIAIRE à la remise des documents sociaux de fin de contrat rectifié et ce, sous peine d’une astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir.

— VOIR condamner la même aux entiers dépens de l’instance.

A l’appui de ses prétentions,'Monsieur D Y fait valoir que':

Concernant le fondement juridique du licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Le salarié soutient qu’il n’a pas commis de violation des obligations résultant de son emploi, dont l’importance serait telle qu’elle rendrait impossible son maintien dans l’entreprise dès la découverte de la faute :

— les propos du 31 janvier 2017 ne constituaient qu’une réaction de lassitude isolée en réaction de la «mise au placard» dont il faisait l’objet depuis plusieurs mois

— sur le chantier, en aucun cas il n’a été derrière la régaleuse ou n’a cheminé sur la voie n° 2 : il n’a désobéi à aucune règle de sécurité, les travaux s’effectuant sous le contrôle d’un agent de la SNCF

— souffrant de douleurs au bas du dos, il n’était plus en mesure d’assumer son poste, il est donc allé attendre dans le véhicule : il n’a abandonné ni le chantier ni son collègue. Il s’est vu prescrire un arrêt maladie du 31.01.2017 au 10.02.2017

— la mention du client mécontent n’est apparue que dans la lettre de licenciement, il s’agit d’un fait nouveau qui n’a fait l’objet d’aucune discussion préalablement à la mesure de rupture du contrat de travail. Ses droits n’ont pas été respectés, le doute concernant ce grief doit profiter au salarié

— avec l’accord de Monsieur X, président, il est rentré à son domicile et a pointé les jours non travaillés, il ne peut donc lui être reproché d’avoir transmis de faux pointages

— le 2 janvier 2017, il s’est rendu à la visite médicale du travail comme demandé et confirmé par e-mail. Au cours de la semaine du 2.01.2017, il n’a reçu aucune instruction, ni emploi du temps, pour une prise de poste sur un nouveau chantier. Il n’avait pas la possibilité de se rendre sur le serveur de l’entreprise pour prendre connaissance du planning : seuls les cadres y ont accès et transmettent ensuite l’information aux techniciens. Étant un salarié itinérant, aucun espace de travail ne lui était réservé, son travail n’impliquant donc pas de retour au siège.

Concernant les demandes indemnitaires :

— il souligne que l’employeur n’a pas respecté l’obligation de consultation de la médecine du travail tous les 6 mois (obligatoire en cas de travail habituel de nuit) ; ce qui lui cause nécessairement préjudice et le fonde à solliciter une indemnisation à hauteur de 1500 €.

— il sollicite, dans le cadre de grands déplacements, le règlement de la somme de 3264,00 € et, dans le cadre de la convocation à l’entretien préalable, une somme de 222,84 € est demandée.

— il sollicite la somme de 1179,64 € pour la mise à pied du 1^er au 24 février 2017

— il demande pour le préavis, la somme de 4'650,00 € au titre de deux mois de préavis et 465,00 € au titre des congés payés afférents

— il sollicite la somme de 2'325,00 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement

— l’employeur s’est brutalement acharné sur lui pour finalement le licencier pour faute grave sans indemnité alors que la relation s’était déroulée normalement jusque-là. Il est toujours en recherche d’emploi'; ce qui est plus difficile à son âge. Le préjudice moral et le préjudice financier subis sont indéniables. Est réclamée la somme de 25000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement

abusif et vexatoire.

— il doit être fait injonction à la société de communiquer les documents sociaux de fin de contrat rectifiés et ce, sous peine d’une astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 3 décembre 2020, la SAS B.E.A FERROVIAIRE sollicite de la cour de':

— DIRE ET JUGER que la société BEA FERROVIAIRE établie la preuve d’un ensemble de faits imputables à Monsieur Y qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une telle importance, qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise ;

— DIRE ET JUGER que le licenciement pour faute grave de Monsieur Y est justifié ;

— DIRE ET JUGER injustifiée la demande de paiement de complément d’indemnités de déplacements;

— DIRE ET JUGER injustifiée la demande de paiement d’indemnité pour absence de visite médicale périodique ;

— DIRE ET JUGER injustifiée la demande indemnitaire afférente aux frais de trajets engagés par le salarié pour se rendre à l’entretien préalable ;

— DEBOUTER Monsieur Y de l’intégralité ses demandes ;

— DIRE ET JUGER qu’il n’est pas équitable que la société BEA FERROVIAIRE conserve à sa charge les importants frais irrépétibles qu’elle a été contrainte d’exposer pour se défendre dans le cadre des débats de première instance et d’appel ;

— CONFIRMER le jugement dont appel, sauf en ce qu’il a débouté la société BEA FERROVIAIRE de sa demande indemnitaire reconventionnelle fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

A l’appui de ses prétentions,'la SAS B.E.A FERROVIAIRE fait valoir que':

Concernant le bien fondé du licenciement pour faute grave :

L’employeur soutient que le licenciement pour faute grave de Monsieur Y est fondé sur quatre griefs précis, objectifs et matériellement vérifiables, constitutifs d’une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une telle importance, qu’elle rendait impossible le maintien du salarié dans l’entreprise :

— propos inadmissibles tenus devant témoin dans la nuit du 30 au 31 janvier 2017: rien ne justifiait que Monsieur D Y profère de tels propos injurieux et dénigrants à l’égard du travail à accomplir, si ce n’est sa mauvaise volonté délibérée pour effectuer sa tâche, étant rappelé qu’il était cette nuit-là affecté au poste de contrôle de travelage qui est une tâche relevant parfaitement de ses attributions de Responsable Topographie

— placement derrière la régaleuse et présence sur la voie n°2 : plusieurs attestations font état de ces faits, Monsieur D Y a manifesté une volonté délibérée de ne pas exécuter la tâche qui lui était impartie, en faisant preuve d’une lenteur excessive dans l’exécution de sa mission et en ralentissant de ce fait la cadence de travail de l’ensemble du personnel ; il a violé les règles de sécurité les plus élémentaires sur le chantier (règles rappelées au cours de formations), mettant en

danger sa propre sécurité ainsi que celle de ses collègues de travail'; ce qu’un éventuel mal de dos ne pouvait de toute façon pas justifier. Monsieur D Y ne peut nier avoir violé de façon manifestement délibérée les règles de sécurité les plus élémentaires en vigueur sur le chantier

— arrêt à 1h30 en abandonnant son collègue et visite au médecin traitant : l’arrêt du travail en abandonnant son collègue n’est pas contesté. Monsieur D Y n’établit pas du tout la preuve qui lui incombe que son état de santé aurait réellement justifié qu’il abandonne son poste de travail ce jour-là (certificat du 31 janvier 2017 sans cachet du prescripteur puis autre certificat du 3 mars pour les douleurs au rachis cervical'; ce qui ne correspond pas aux douleurs au bas du dos décrites par Monsieur Y)

— la société BEA FERROVIAIRE établit la preuve certaine que le comportement de Monsieur Y a entraîné un vif mécontentement de l’agent de la SNCF, client final de la société ESAF, mais aussi celui de la société ESAF, cliente de la société BEA FERROVIAIRE.

— les griefs relatifs à la falsification de pointage et à l’absence injustifiée de Monsieur Y dont il est fait état à la fin de sa lettre de licenciement sont parfaitement légitimes et fondés. En effet, il est établi que les 15 et 16 décembre 2016, Monsieur Y n’était pas présent sur le chantier de Strasbourg, comme cela ressort du pointage remis par Monsieur B, responsable de Monsieur Y. De plus, si Monsieur Y intervenait habituellement sur les chantiers de la société B.E.A FERROVIAIRE, il devait en l’absence de chantiers programmés, se présenter au siège social de la société pour y travailler à son bureau. Le contrat de travail de Monsieur Y ne prévoyait d’ailleurs pas un statut exclusivement itinérant et il pouvait consulter son planning à distance même en tant que non-cadre.

A titre infiniment subsidiaire, concernant l’indemnité à titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse:

La somme demandée de 11 mois de salaire est exorbitante alors même que le salarié n’avait que 5 ans d’ancienneté. Si l’on devait se référer aux plafonds mis en place par les ordonnances de 2017, il ne pourrait prétendre qu’à une indemnité maximale de 6 mois de salaire. Monsieur D Y n’est plus indemnisé par Pôle Emploi depuis le mois d’avril 2018'; ce dont il résulte qu’il a nécessairement retrouvé un emploi.

Concernant la demande de remboursement de déplacements afférents à l’entretien préalable au licenciement :

La société B.E.A FERROVIAIRE ne saurait supporter des frais de transport et d’hébergement, que le déplacement de Monsieur Y à l’entretien préalable à son licenciement ne justifiaient pas. En effet, le siège était, à l’époque, situé à 4 heures de Grenoble et Monsieur D Y disposait d’une voiture de fonction dont il pouvait user pour se rendre à l’entretien.

Concernant la demande de compléments d’indemnités déplacements :

L’indemnité de grand déplacement n’est due au salarié que si l’éloignement du chantier sur lequel il se trouve ne lui permet pas de regagner son domicile. Or, Monsieur Y n’apporte pas la preuve qui lui incombe d’une réelle situation de grand déplacement de nature à justifier sa demande de complément d’indemnité de déplacement sur les périodes visées.

Concernant la demande relative à une prétendue absence de visite médicale :

Le salarié ne rapporte pas la preuve du préjudice lié à une absence de visite médicale, dès lors il ne peut se voir allouer des dommages et intérêts. Monsieur Y a fait l’objet d’un suivi médical régulier lorsqu’il était salarié de la société B.E.A FERROVIAIRE puisqu’il a été soumis à cinq visites

médicales. Les bulletins de salaire de Monsieur Y confirment que jusqu’à l’année 2014, les heures de nuit annuelles qu’il a réalisées étaient négligeables et n’avaient donc pas pour effet de lui attribuer le statut de travailleur de nuit.

Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l’article 445 du code de procédure civile de se reporter à leurs écritures susvisées.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 17 décembre 2020.

EXPOSE DES MOTIFS :

Sur les frais de déplacement :

Au visa de l’article 50 de la convention collective SYNTEC applicable au litige, il appert que sur les périodes d’octobre à novembre 2015 et d’avril à juin 2016, Monsieur Y a été remboursé de frais de petits déplacements, soutenant qu’il aurait dû être réglé selon l’indemnité de grand déplacement, sans pour autant répondre au moyen soulevé par l’employeur, corroboré par des feuilles de présence, selon lequel les chantiers se trouvaient à Chambery et à Lyon, de sorte qu’il pouvait regagner chaque jour son domicile à Grenoble, le cas échéant avec le véhicule fourni par la société.

Compte tenu des circonstances de fait établies par l’employeur, Monsieur Y, qui ne se prévaut aucunement d’une présomption de grand déplacement, n’établit pas qu’il aurait réalisé, pour la période litigieuse, des grands déplacements l’ayant empêché de regagner son domicile chaque jour.

Le jugement entrepris est, dès lors, confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur D Y de sa demande de rappel de frais de déplacement.

Sur les visites médicales :

L’article L3122-31 dans sa version antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 prévoit que':

Est considéré comme travailleur de nuit tout travailleur qui :

1° Soit accomplit, au moins deux fois par semaine, selon son horaire de travail habituel, au moins trois heures de son temps de travail quotidien durant la période définie à l’article L. 3122-29 ou à l’article L. 3122-30 ;

2° Soit accomplit, au cours d’une période de référence, un nombre minimal d’heures de travail de nuit au sens de ces mêmes articles.

Le nombre minimal d’heures de travail de nuit et la période de référence mentionnés au 2° sont fixés par convention ou accord collectif de travail étendu ou, à défaut, par décret en Conseil d’Etat pris après consultation des organisations représentatives au niveau national des employeurs et des salariés.

L’article R3122-8 du code du travail énonce que':

En l’absence de définition par une convention ou accord collectif de travail étendu, est considéré comme travailleur de nuit, au sens de l’article L. 3122-31, le travailleur qui accomplit, pendant une période de douze mois consécutifs, deux cent soixante-dix heures de travail.

La convention collective SYNTEC ne fixe aucun nombre d’heures minimal pour le travail de nuit en ses articles 36 et 37.

En application des dispositions des articles R 3122-42 et R 3122-18 du code du travail, le travailleur de nuit est soumis à une surveillance médicale particulière avant son affectation sur un poste de nuit et, par la suite, au moins tous les 6 mois, afin de permettre au médecin du travail d’apprécier les conséquences éventuelles du travail de nuit pour leur santé et leur sécurité, notamment du fait des modifications des rythmes chrono-biologiques, et d’en appréhender les répercussions potentielles sur leur vie sociale.

La société BEA FERROVIAIRE soutient uniquement par référence aux bulletins de paie alors qu’elle doit tenir un décompte précis des horaires de travail de ses salariés qui ne sont pas occupés selon un horaire collectif'; ce qui est le cas de Monsieur Y que celui-ci ne pouvait être considéré comme un horaire de nuit jusqu’en 2014 et que ce n’est que le 27 juin 2016 que le médecin du travail a prévu un suivi renforcé, établissant que des visites ont eu lieu le 5 janvier 2012, le 15 mars 2013, le 22 juillet 2015, le 27 juin 2016 et le 3 janvier 2017.

Or, Monsieur Y produit en pièce n°38 un tableau indiquant un nombre d’heures de nuit de 2092 entre novembre 2013 et juin 2015 et de 553 entre septembre 2015 et juin 2016 sur lequel la société BEA FERROVIAIRE ne fait aucun commentaire et surtout ne contredit pas par la production des horaires effectivement réalisés par le salarié sur ces deux périodes, en indiquant le volume des horaires de nuit.

Il s’ensuit que Monsieur Y doit manifestement être considéré comme travailleur de nuit avant le 27 juin 2016, de sorte qu’il n’a pas bénéficié, avant cette date, de toutes les visites requises à la médecine du travail'; ce qui lui cause de manière certaine un préjudice moral compte tenu de la pénibilité particulière à la fois du travail de nuit et des missions qui lui étaient confiées.

Infirmant le jugement entrepris, il convient de condamner la société BEA FERROVIAIRE à payer à Monsieur Y la somme de 800 euros nets de dommages et intérêts à ce titre et de débouter ce dernier du surplus de sa demande de ce chef.

Sur le licenciement :

L’article L 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

La faute grave est définie comme celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis.

La charge de la preuve de la faute grave incombe à l’employeur, qui doit prouver à la fois la faute et l’imputabilité au salarié concerné.

La procédure pour licenciement pour faute grave doit être engagée dans un délai restreint après la découverte des faits.

En vertu de l’article L 1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement fixe les termes du litige.

Au cas d’espèce, la lettre de licenciement pour faute grave du 24 février 2017 fait état de quatre griefs.

D’une première part, s’agissant du grief n°3 ayant consisté pour le salarié à s’arrêter brusquement de travailler à 1heure 30 en abandonnant son collègue et en regagnant son véhicule de service puis à repartir ensuite sur Grenoble pour visiter son médecin traitant, il est admis que Monsieur Y a bien quitté son travail à l’heure indiquée pour se rendre dans le véhicule puis, ensuite,

retourner sur Grenoble.

L’employeur ne justifie, toutefois, pas son affirmation selon laquelle l’arrêt de travail prescrit par le médecin traitant de Monsieur Y, du 31 janvier 2017 au 10 février 2017, et le certificat du Docteur C, du 3 mars 2017, indiquant que le motif de l’arrêt résulte d’une douleur au rachis cervical et thoracique, puissent être de complaisance par le seul témoignage de Monsieur E F, un autre salarié de l’entreprise qui a témoigné avoir croisé, à 3h30, Monsieur Y se dirigeant «'vers sa voiture sans boiter, à une allure normale, sans aucun signe de faiblesse'» alors que le témoin ne précise pas avoir une quelconque compétence médicale et que l’employeur n’allègue et encore moins ne démontre avoir entrepris de démarche utile pour remettre en cause l’arrêt de travail du salarié.

La société BEA FERROVIAIRE ne peut davantage reprocher à Monsieur Y d’avoir préféré se faire examiner par son médecin traitant plutôt que par un médecin à Carcassonnes, où se situait le chantier, dès lors que le salarié avait le libre choix de son médecin traitant et que celui-ci a jugé que son état de santé justifiait un arrêt de travail immédiat pour maladie.

Aucune faute ne peut être reprochée à Monsieur Y tenant au fait allégué par l’employeur, produisant à ce titre le témoignage de Monsieur A, aide-géomètre et collègue de travail présent, que Monsieur Y n’a pas averti l’agent SNCF présent sur place alors que l’employeur ne commente pas la pièce n°12 mettant en évidence à travers une copie d’écran de téléphone portable que Monsieur Y a joint’par téléphone Monsieur G B, son supérieur hiérarchique, le 31 janvier 2017 à 1h43.

Par ailleurs, l’employeur n’est pas fondé à se prévaloir des faits antérieurs reprochés au salarié correspondant à ses griefs n°1 et 2, dès lors que les faits ne se sont pas déroulés dans le même trait de temps, que l’employeur les a d’ailleurs distingués dans la lettre de licenciement et que Monsieur A donne comme heure pour le grief n°1 celle de 0h00 et pour le grief n°2 de 00h34.

Ce grief n’est dès lors pas retenu.

D’une seconde part, s’agissant du grief n°4, l’employeur produit en pièce n°3 un courriel du 4 janvier 2017 et un courrier du même jour qu’il a adressés à Monsieur Y lui demandant des explications sur le fait qu’il a pointé les 15 et 16 décembre 2016 sur les feuilles de présence, pour le chantier de Strasbourg alors qu’il n’y était pas et sur sa situation depuis le 2 janvier 2017.

Monsieur Y indique n’avoir pas reçu la lettre litigieuse et reste taisant sur le courriel.

Faute pour l’employeur de justifier de la réception effective de ces correspondances alors que la société BEA FERROVIAIRE supporte seule la charge de la preuve de la faute grave qu’elle invoque, il est considéré que la preuve suffisante de la réception de ces mises en demeure n’est pas justifiée, étant relevé qu’il ne peut être tiré aucune conséquence de l’absence de protestation du retrait de deux jours pour absences injustifiées, les 2 et 4 janvier 2017, par l’employeur, sur le bulletin de salaire de janvier 2017 dès lors que ce bulletin a été édité ultérieurement et que Monsieur Y a été en arrêt maladie à compter du 31 janvier 2017 puis licencié.

De plus, quoique notamment, Monsieur A, qui n’est pas cadre, atteste que «'un accès libre au serveur pour consulter le planning qui se trouve dans mon cas dans la partie 'opérateur’ du serveur », la société BEA FERROVIAIRE ne justifie pas pour autant de la procédure précise qu’elle aurait imposée et qu’aurait méconnue le salarié selon laquelle les salariés sont informés de leurs plannings dans la mesure où la date de mise en ligne du planning de janvier 2017 est ignorée, que l’employeur avait indiqué à Monsieur Y par courriel du 7 décembre 2016 qu’il allait le placer en congé «'de la semaine prochaine jusqu’au 2 janvier 2017'», permettant de penser que le 2 janvier était inclus alors qu’il a fait l’objet d’une retenue sur salaire pour ce jour et que Monsieur

Y, qui n’a pas à prouver qu’il n’a commis aucune faute grave, met pour autant en évidence que des plannings avec les indications précises lui sont envoyés par courriels ou par sms, qu’il a appelé son supérieur hiérarchique le 3 janvier 2017 à 15 heures et que ce dernier lui a donné rendez-vous le 5 janvier 2017 dans un bureau extérieur à l’entreprise par courriel du 5 janvier 2017.

Ces éléments contradictoires laissant penser que les plannings étaient transmis par d’autres procédés que celui allégué par l’employeur et que le salarié n’était pas tenu systématiquement de se rendre au bureau de l’entreprise en l’absence d’ordre de mission sur un chantier, ne permettent dès lors pas d’établir que Monsieur Y aurait été en absence injustifiée faute d’avoir pris connaissance de son planning selon une procédure invoquée par la société BEA FERROVIAIRE mais en définitive non précisément établie.

S’agissant des faux pointages allégués, Monsieur Y produit, en pièces n°20, 20^e, 36 et 37, des feuilles de pointages indiquant des temps de travail de 7 heures alors qu’il était dans l’attente d’une mission, se prévalant ainsi d’une pratique de l’employeur, sans que la société BEA FERROVIAIRE ne réponde, en définitive, à ce titre, et ne développe le moindre moyen au titre de ces documents, qui viennent pourtant contredire le grief reproché au salarié ayant consisté à avoir pointé faussement une présence sur un chantier à Strasbourg, les 15 et 16 décembre 2016, alors que le chantier s’est terminé le 14 au soir, d’après le salarié.

La preuve de la faute n’étant pas établie de manière certaine par l’employeur, ce grief n’est pas retenu.

S’agissant du grief n°1, Monsieur Y reconnait avoir proféré les termes qui lui sont prêtés à l’adresse de Monsieur A, aide-géomètre, lors du chantier du 30 au 31 janvier 2016, à savoir «'ça me casse les couilles de faire ce travail de merde'».

S’agissant de propos outranciers sur les missions confiées, ils excèdent la liberté d’expression reconnue à tout salarié sur ses conditions de travail et ne peuvent se justifier par un différend éventuel entre les parties sur la nature des tâches confiées à Monsieur Y, qui indique qu’il n’exerçait plus de fait les missions de topographe pour lesquelles il avait été embauché.

Monsieur Y oppose d’ailleurs des moyens de défense uniquement sur la disproportion de la sanction, à savoir un licenciement pour faute grave, mesure dont la proportionnalité sera analysée à l’aune de l’ensemble des manquements qui seront retenus et non isolément pour cette seule faute.

S’agissant du grief n°2 consistant à avoir exercé avec une mauvaise volonté évidente son travail avec une lenteur excessive, de sorte qu’il s’est trouvé derrière la régaleuse, violant ainsi une règle de sécurité, en méconnaissance d’une autre, en marchant sur la voie n°2, et en laissant son collègue faire le contrôle de travelage, la société BEA FERROVIAIRE établit, de manière suffisante, la preuve de cette faute par, en particulier, l’attestation de Monsieur A, aide-géomètre, qui a décrit de manière très circonstanciée les faits suivants':

« Nous commençons à exécuter notre travail de travelage et Mr Y ne mettait pas du tout de volonté à bien réaliser son travail d’après moi. De ce fait, il s’est retrouvé loin derrière nous, du fait de sa lenteur à exécuter la tâche demandée. Cela a fait que la régaleuse l’a rattrapé et il ralentissait le bon fonctionnement de la machine. Du coup il s’est placé derrière la machine pour continuer son travail malgré le fait que nous n’avons pas le droit pour des questions de sécurité.

Peu de temps après, un responsable du chantier a vu cela et est vite aller le voir pour qu’il regagne son poste à mes côtés.

Mr Y m’appelle donc sur mon téléphone portable (il était 00h34 heure de l’appel) pour me dire je cite « c’est impossible il y a trop de ballast » je lui réponds que moi j’y arrive bien et nous faisons la même chose et je lui ajoute qu’il est beaucoup trop loin, qu’il doit coller la bourreuse

(véhicule que nous suivons pour réaliser notre travail). Du coup il vient me rejoindre et n’effectue pas son travail de travelage sur la zone de 200 à 300 mètres qui nous séparait. Le temps que Mr Y me rejoigne, un agent SNCF vient me voir assez énervé et me dit que ce n’est pas normal ce qu’il se passe, que mon co-équipier fait n’importe quoi et ralenti le chantier, que au vue de la situation, il ne voulait pas de lui pour le lendemain soir.

Durant le temps que l’agent me disait cela, nous voyons Mr Y marcher sur la voie 2 pour nous rejoindre et de ce fait cela a d’autant plus énervé l’agent SNCF car nous n’avions rien à faire sur la voie 2 du fait que des véhicules circulent sur celle-ci. »

Le fait que Monsieur A ait été récemment embauché, l’employeur justifiant que sa période d’essai initiale était, pour autant, expirée, et indiquant qu’il ne l’avait pas renouvelée, ne permet pas de remettre en cause la force probante de ce témoignage très précis sur la mauvaise volonté délibérée de Monsieur Y à l’exécution de ses tâches et sur la méconnaissance de deux règles élémentaires de sécurité en peu de temps, dès lors que Monsieur H I, responsable national Bourrage de SNCF RESEAU confirme, dans un courrier du 30 août 2017, à l’employeur le fait que Monsieur Y a bien manqué à deux règles de sécurité énoncées par le témoin, les qualifiant de consignes élémentaires avec risques d’accident.

L’incident a également été rapporté, dès le 3 février 2017, par courriel de la société ESAF à la société BEA, la première demandant à la seconde de retirer Monsieur Y de tous ses chantiers sous son autorité.

Le fait que trois personnes, dépendant de trois entités différentes, décrivent les mêmes faits, permet d’écarter toute possibilité, sous-entendue par Monsieur Y, de témoignage de complaisance.

En outre, l’employeur justifie par sa pièce n°12 que Monsieur Y a bénéficié d’une formation spécifique au chantier de CARCASSONNES, étant relevé qu’il ne discute pas la réalité des consignes de sécurité que l’employeur lui reproche d’avoir méconnues mais le fait de les avoir enfreintes.

La société BEA FERROVIAIRE produit également le rapport de travaux du chantier pour la nuit du 30 au 31 janvier 2017, mettant en évidence que le chantier ne concernait que la voie n°1.

Nonobstant les dénégations de Monsieur Y, il s’ensuit que ce grief est suffisamment établi par l’employeur, qui produit des éléments concordants et précis à la fois sur les règles à respecter, les formations dispensées et les manquements commis par le salarié.

Ce grief est retenu.

Si les deux manquements commis par Monsieur Y constituent, de manière indubitable, une cause réelle et sérieuse de licenciement, sans qu’il ne soit nécessaire de vérifier si la véritable cause du licenciement aurait pu être de nature économique, alors que Monsieur Y n’apporte, au demeurant, aucun élément à ce titre, en ce qu’il s’agit de la méconnaissance délibérée de deux règles élémentaires de sécurité dans des circonstances de mauvaise exécution volontaire des missions confiées, précédée de propos dénigrants, il convient de tenir compte pour autant de l’ancienneté importante de Monsieur Y de plus de 5 ans, de l’absence de tout passé disciplinaire invoqué par l’employeur et du fait que le salarié s’est trouvé en arrêt maladie le lendemain même du chantier, dont l’employeur a échoué à rapporter la preuve suffisante qu’il ait pu être de complaisance comme allégué.

En conséquence, infirmant le jugement entrepris qui a retenu, de manière contradictoire, dans le dispositif, que le licenciement pour faute grave est intervenu pour cause réelle et sérieuse, tout en

retenant dans les motifs l’existence d’une faute grave, il convient de dire que le licenciement notifié par la société BEA FERROVIAIRE à Monsieur D Y par courrier du 24 février 2017 repose sur une cause réelle et sérieuse et non sur une faute grave.

Sur les prétentions afférentes à la rupture':

D’une première part, en l’absence de faute grave, la mise à pied conservatoire n’est pas justifiée, de sorte qu’il convient de condamner la SAS BEA FERROVIAIRE à payer à Monsieur D Y un rappel de salaire de 1179,64 euros bruts à ce titre.

D’une seconde part, en l’absence de faute grave, Monsieur D Y est fondé à obtenir une indemnité compensatrice de préavis de 4650 euros bruts, outre 465 euros bruts au titre des congés payés afférents ainsi que l’indemnité conventionnelle de licenciement de 2325 euros.

D’une troisième part, lorsque, pour des raisons légitimes, le lieu de l’entretien préalable n’est pas celui où s’exécute le travail, ou celui du siège social de l’entreprise, le salarié a droit au remboursement de ses frais de déplacement.

L’entretien préalable a eu lieu à Millas, alors que Monsieur Y se trouvait, le 21 février 2017, en arrêt maladie à son domicile à Grenoble.

Dès lors que l’heure fixée par l’employeur était à 9h00 le matin, le salarié n’avait d’autre choix que de s’y rendre la veille, en exposant des frais de nuitée.

S’agissant du fait qu’il n’ait pas pris le véhicule fourni par la société mais le train, il est observé qu’il était alors en arrêt maladie et qu’en outre, l’employeur ne clarifie pas la nature précise de ce véhicule, certes indiqué comme de fonction dans le contrat de travail, mais sans qu’il ne soit mentionné aucun avantage en nature sur les bulletins de paie, étant relevé que la lettre de convocation à l’entretien préalable n’apporte aucune précision sur les modalités proposées par l’employeur pour que Monsieur Y puisse y assister.

Le remboursement des frais exposés par Monsieur Y à hauteur de 222,84 euros est, dès lors, dû par la société BEA FERROVIAIRE, qui est condamnée au paiement de cette somme.

D’une quatrième part, dès lors que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, Monsieur Y est débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les demandes accessoires':

L’équité commande de condamner la société BEA FERROVIAIRE à payer à Monsieur D Y une indemnité de procédure de 2000 euros.

Le surplus des prétentions au titre de l’article 700 du code de procédure civile est rejeté.

Au visa de l’article 696 du code de procédure civile, infirmant le jugement entrepris, il convient de condamner la société BEA FERROVIAIRE, succombant partiellement à l’instance, aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS';

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la’loi

INFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu’il a débouté Monsieur D Y de sa demande de remboursement de frais professionnels de grands déplacements

Statuant à nouveau et y ajoutant,

DIT que le licenciement, notifié par la SAS BEA FERROVIAIRE à Monsieur D Y par courrier du 24 février 2017, repose sur une cause réelle et sérieuse mais pas sur une faute grave

CONDAMNE la SAS BEA FERROVIAIRE à payer à Monsieur D Y les sommes suivantes':

— huit cents euros (800 €) nets à titre de dommages et intérêts pour absence partielle de visites médicales au titre du travail de nuit

— deux cent vingt-deux euros et quatre-vingt-quatre centimes (222,84 €) au titre des frais de trajet pour se rendre à l’entretien préalable ;

— mille cent soixante-dix-neuf euros et soixante-quatre centimes (1179,64 €) bruts de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire ;

— quatre mille six cent cinquante euros (4650 €) bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

— quatre cent soixante-cinq euros (465 €) bruts au titre des congés payés afférents ;

— deux mille trois cent vingt-cinq euros (2325 €) au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

ORDONNE à la SAS BEA FERROVAIRE de remettre à Monsieur D Y des documents de fin de contrat conformes au présent arrêt

DIT n’y avoir lieu en l’état à assortir l’obligation de faire d’une astreinte

CONDAMNE la SAS BEA FERROVIAIRE à payer à Monsieur D Y une indemnité de 2000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

REJETTE le surplus des prétentions des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNE la SAS BEA FERROVIAIRE aux dépens de première instance et d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par M^me Blandine FRESSARD, Présidente et par M^me Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente