C 2

N° RG 22/02310

N° Portalis DBVM-V-B7G-LNBM

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

la SELARL A PRIM

la SELARL AVENUE 52. AVOCATS

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section B

ARRÊT DU JEUDI 26 SEPTEMBRE 2024

Appel d’une décision (N° RG 20/00331)

rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOURGOIN JALLIEU

en date du 24 mai 2022

suivant déclaration d’appel du 13 juin 2022

APPELANT :

Monsieur [G] [W]

né le 24 Juin 1959 à [Localité 3]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Adresse 2]

représenté par M^e Olivier GRET de la SELARL A PRIM, avocat au barreau de LYON substitué par M^e Amaury CANTAIS, avocat au barreau de LYON

INTIMEE :

S.A.S. PROTEKTOR, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Adresse 1]

représentée par M^e Gaëlle DOPPLER de la SELARL AVENUE 52. AVOCATS, avocat au barreau de STRASBOURG

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président de section,

M. Jean-Yves POURRET, Conseiller,

M^me Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère,

DÉBATS :

A l’audience publique du 22 mai 2024,

Jean-Yves POURRET, Conseiller chargé du rapport, assisté de M^me Carole COLAS, Greffière, a entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, les parties ne s’y étant pas opposées conformément aux dispositions de l’article 805 du code de procédure civile.

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 26 septembre 2024, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L’arrêt a été rendu le 26 septembre 2024.

EXPOSE DU LITIGE

M. [G] [W] a été embauché le 21 mai 2013, par la société par actions simplifiée (SAS) Protektor en qualité de technico-commercial suivant contrat de travail à durée indéterminée soumis à la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie.

Par avenant du 2 mai 2017, il s’est vu confier un poste de technico-commercial sud-est et de chef de marché ITE, statut cadre, indice PII, niveau CAD, coefficient 114 avec une rémunération brute mensuelle fixe de 3 800 euros, outre une prime sur objectifs d’un montant de 10 000 euros.

Au dernier état de la relation contractuelle, il perçoit une rémunération brute de 4 100,29 euros outre une rémunération variable sur objectifs étant précisé qu’il a refusé de signer un avenant d’objectifs commerciaux pour l’année 2020.

Le 22 octobre 2020, M. [W] a informé son employeur de son départ à la retraite au 31 décembre 2020, lequel en a pris acte par courrier du 3 novembre 2020 et l’a dispensé de son préavis de deux mois.

Par lettre recommandée du 14 janvier 2021, M. [W] a réclamé le paiement de la contrepartie à l’indemnité de non-concurrence qu’il estimait due entre le 3 novembre 2020 et le 2 novembre 2021.

Par requête du 23 novembre 2020, M. [W] a saisi le conseil de prud’hommes de Bourgoin-Jallieu aux fins d’obtenir la condamnation de la société Protektor à lui payer l’indemnité prévue en contrepartie de la clause de non-concurrence, outre divers rappels de salaire ainsi que les indemnités afférentes.

La société Protektor s’est opposée aux prétentions adverses.

Par jugement du 24 mai 2022, le conseil de prud’hommes de Bourgoin-Jallieu a :

Condamné la société Protektor à verser à M. [W] les sommes suivantes :

—  28 333,32 euros au titre de la non levée de la clause de non concurrence pour la période allant du 3 novembre 2020 au 2 novembre 2021 ;

—  2 833,33 euros au titre des congés payés afférents ;

Dit que les intérêts au taux légal produiront les effets à compter du 15 janvier 2021, date de la réception de la mise en demeure adressée à la société Protektor ;

Condamné la société Protektor à verser à M. [W] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Débouté M. [W] du surplus de ses demandes ;

Débouté la société Protektor de l’ensemble de ses demandes reconventionnelles ;

Condamné la société Protektor aux entiers dépens.

La décision a été notifiée par le greffe par lettres recommandées avec accusés de réception signés le 1er juin 2022 tant par M. [W] que pour la société Protektor.

Par déclaration en date du 13 juin 2022, M. [W] a interjeté appel.

La société Protektor a formé appel incident.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 18 avril 2023, M. [W] sollicite de la cour de :

1/ A titre principal,

Déclarer l’appel de M. [W] recevable,

Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Bourgoin-Jallieu du 24 mai 2022 en ce qu’il a :

— Débouté M. [W] de sa demande de rappel de salaire sur rémunération variable à hauteur de 21687,50 euros, outre 2 168,75 euros de congés payés afférents ;

— Débouté M. [W] sa demande de rappel de salaire sur la période d’activité partielle du 17 mars au 30 juin 2020 à hauteur de 3 049,53 euros outre 304,95 euros de congés payés afférents ;

— Débouté M. [W] de sa demande au titre de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé à hauteur de 24 598,74 euros ;

Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Bourgoin-Jallieu du 24 mai 2022 en ce qu’il a:

— Condamné la société Protektor à verser à M. [W] les sommes suivantes :

28 333,22 euros au titre de l’absence de levée de la clause de non-concurrence pour la période du 3 novembre 2020 au 2 novembre 2021 ;

2 833,33 euros au titre des congés payés afférents ;

1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamné la société Protektor aux entiers dépens ;

— Dit que les intérêts légaux au taux légal produiront les effets à compter du 15 janvier 2021, date de la réception de la mise en demeure adressée à la société Protektor ;

— Débouté la société Protektor de l’ensemble de ses demandes reconventionnelles ;

Et statuant à nouveau,

Condamner la société Protektor au versement des sommes suivantes :

a) Au titre de la rémunération variable de M. [W] :

—  21 687,50 euros brut à titre de rappel de salaire correspondant à la rémunération variable de M. [W] pour les années 2017, 2018, 2019 et 2020 ;

—  2 168,75 euros de congés payés afférents ;

avec versement des intérêts légaux à compter de la date de saisine du conseil de prud’hommes ;

b) Au titre de la période travaillée pendant le placement en activité partielle totale :

—  3 049,53 euros brut à titre de rappel de salaire pour la période travaillée du 17 mars 2020 au 30 juin 2020 ;

—  304,95 euros de congés payés afférents ;

avec versement des intérêts légaux à compter de la date de saisine du conseil de prud’hommes

—  24 598,74 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, avec versement des intérêts légaux à compter du jugement à intervenir ;

— Ordonner la remise des bulletins de paie rectifiés ;

2/ A titre subsidiaire,

Si par extraordinaire la cour déclarait irrecevable l’appel principal de M. [W],

Déclarer irrecevable l’appel incident de la société Protektor ;

Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Bourgoin-Jallieu du 24 mai 2022 en toutes ses dispositions ;

3/ En tout état de cause :

Condamner la société Protektor à verser à M. [W] la somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamner la société Protektor aux entiers dépens de la présente instance ainsi qu’aux éventuels frais d’exécution forcée de la présente décision.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 15 février 2023, la société Protektor sollicite de la cour de :

Sur l’appel principal,

Rejeter l’appel de M. [W] en l’absence d’effet dévolutif à la cour ;

Subsidiairement,

Déclarer l’appel M. [W] particulièrement mal fondé ;

Le rejeter ;

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Bourgoin-Jallieu le 24 mai 2022 en ce qu’il a rejeté les autres demandes indemnitaires de M. [W] s’agissant des rappels de salaire variable, des rappels de salaire sur activité partielle, de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé ;

Débouter M. [W] de l’intégralité de ses demandes dirigées à l’encontre de la société Protektor comme étant mal-fondées ;

Sur l’appel incident,

Déclarer l’appel incident de la société Protektor recevable et bienfondé ;

Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Bourgoin-Jallieu le 24 mai 2022 en ce qu’il a condamné la société Protektor à payer à M. [W] les sommes de 28 333,22 euros au titre de la non levée de la clause de non concurrence pour la période du 3 novembre 2020 au 2 novembre 2021, outre 2 833,33 euros au titre des congés payés afférents et dit que les intérêts au taux légal produiront les effets à compter du 15 janvier 2021, date de la réception de la mise en demeure adressée à la société Protektor et enfin condamner la société Protektor à verser à M. [W] la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre qu’il l’a condamnée à payer tous les dépens ;

Sur ce statuant à nouveau,

Juger que l’employeur a valablement délié de la clause de non-concurrence M. [W] aux termes du certificat de travail qui a été établi le 5 janvier 2021 ;

Débouter M. [W] de ses demandes indemnitaires à ce titre ;

Subsidiairement,

Limiter à deux mois l’indemnisation qui pourrait être payée à M. [W], soit entre le 3 novembre 2020 et le 5 janvier 2021 ;

Donner acte à la société Protektor de ce qu’elle confirme qu’elle délie M. [W] de tout engagement de non-concurrence au jour de rédaction des présentes ;

Débouter M. [G] [W] de l’intégralité de ses demandes sur le fondement de la contrepartie de la clause de non-concurrence ;

En tout état de cause,

Condamner M. [W] à payer à la société Protektor une indemnité de 1 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamner le même à supporter les entiers frais et dépens de la présente instance, y compris ceux de la procédure de première instance.

Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l’article 455 du code de procédure civile de se reporter aux conclusions des parties susvisées.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 7 mars 2024.

L’affaire, fixée pour être plaidée à l’audience du 22 mai 2024, a été mise en délibéré au 26 septembre 2024.

EXPOSE DES MOTIFS

I – Sur l’effet dévolutif de l’appel

Selon l’article 562 code de procédure civile, l’appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent.

La dévolution ne s’opère pour le tout que lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

Aux termes de l’article 901 du même code, la déclaration d’appel est faite par acte, comportant le cas échéant une annexe, contenant, outre les mentions prescrites par les 2° et 3° de l’article 54 et par le cinquième alinéa de l’article 57, et à peine de nullité :

1° La constitution de l’avocat de l’appelant ;

2° L’indication de la décision attaquée ;

3° L’indication de la cour devant laquelle l’appel est porté ;

4° Les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

Elle est signée par l’avocat constitué. Elle est accompagnée d’une copie de la décision. Elle est remise au greffe et vaut demande d’inscription au rôle.

En l’espèce, quoique le jugement déféré « déboute M. [W] du surplus de ses demandes » sans autres précisions quant au détail de ce surplus des demandes, l’appelant précise dans sa déclaration d’appel qu’il interjette appel de ce jugement en ce qu’il a :

rejeté sa demande de rappel de salaire sur rémunération variable pour les années 2017, 2018, 2019 et 2020 à hauteur de 21 687,50 euros outre 2 168,75 euros de congés payés afférents,

rejeté sa demande de rappel de salaire sur la période d’activité partielle du 17 mars au 30 juin 2020 à hauteur de 3 049,53 euros outre 304,95 euros de congés payés afférents,

rejeté sa demande de travail dissimulé à hauteur de 24 598,74 euros.

Ce faisant M. [W] énonce clairement les chefs du jugement expressément critiqués conformément aux exigences des dispositions textuelles précitées et permet, tant à l’intimée qu’à la cour, de connaître précisément l’objet de l’appel.

En conséquence, la société Protektor est déboutée de sa demande tendant au rejet de l’appel de M. [W] pour absence d’effet dévolutif.

II ' Sur le rappel de salaire au titre de la rémunération variable entre 2017 et 2020

Lorsque la rémunération du salarié contient une partie variable, dont le versement est conditionné par la réalisation d’objectifs, la fixation de ces objectifs relève en principe du pouvoir de direction de l’employeur sauf si le contrat de travail prévoit une fixation d’un commun accord.

Dans ce cas, à défaut d’accord entre l’employeur et le salarié sur le montant de cette rémunération, il incombe au juge de la déterminer en fonction des critères visés au contrat de travail et des accords conclus les années précédentes et si l’objectif de résultats, dont le contrat de travail fait dépendre la rémunération variable, n’a pas été déterminé, il appartient au juge de le fixer par référence aux années antérieures (Soc., 3 avril 2019, pourvoi n° 17-21.338).

Si l’employeur ne respecte pas son obligation d’engager une concertation pour fixer les objectifs annuels, le juge peut le condamner à verser intégralement au salarié la rémunération variable pour chaque exercice (Cass. soc., 4 nov. 2021, no 19-21.005).

En l’espèce, le contrat de travail en date du 14 mai 2013 stipule « qu’en complément de sa rémunération fixe, une part variable sera versée à M. [W] en fonction de la réalisation de ses objectifs fixés annuellement avec son responsable hiérarchique au plus tard le 31 janvier de chaque année ».

L’avenant au contrat de travail en date du mai 2017 stipule qu’en « complément de sa rémunération fixe, une part variable sera versée au salarié, dans les deux mois suivant la clôture de chaque exercice, en fonction de la réalisation de ses objectifs, fixés annuellement avec son responsable hiérarchique, au plus tard le 31 janvier de chaque année.

Il est également rappelé que, à compter de l’exercice 2016, cette prime peut atteindre jusqu’à 8 000 euros brut en cas de réalisation de 100 % des objectifs attachés à la fonction d’ATC Sud-Est. A compter de l’année 2017 cette variable est portée à 10 000 euros répartie à 50 % sur les résultats qu’ATC et à 50 % sur les résultats en tant que chef de Marché ITE. Exceptionnellement, sur l’année 2017, année de transition dans l’organisation commerciale, une prime supplémentaire de 2 000 euros viendra s’y ajouter en cas de réalisation de 100 % des objectifs sur le périmètre géographique antérieur à la création du secteur Sud et le remodelage de la partie septentrionale du secteur ».

Premièrement, s’agissant de la part de rémunération variable pour l’année 2017, alors que le salarié soutient qu’aucun objectif n’a été fixé ou à tous le moins porté à sa connaissance, l’employeur fait valoir quant à lui qu’il a bien sollicité M. [W] par courriels des 2 et 5 novembre 2016 pour la communication de son prévisionnel et que ce n’est qu’en raison de la carence de ce dernier dans la communication des données chiffrées que les objectifs n’ont pas été fixés.

L’analyse de ces courriels permet de retenir qu’effectivement, l’employeur a bien sollicité ces éléments et invité le salarié à ne pas se limiter à ses résultats de l’année en cours mais à envisager ses axes de progressions. Cependant, la société Protektor ne produit aucun autre élément postérieur pour en conclure à l’existence d’un désaccord avec le salarié sur la fixation des objectifs.

Au contraire, il ressort d’un courriel de l’employeur en date du 10 avril 2017 qu’à cette date la société Protektor lui a proposé un avenant à son contrat de travail « pour régulariser les modifications apportées à [ses] fonctions sur les derniers mois » et a joint sa proposition de variable sur objectifs pour l’année 2017 sans évoquer un quelconque blocage dans la définition des objectifs.

L’employeur ne démontre donc pas que l’absence de fixation des objectifs au 31 janvier 2017 résulte d’un désaccord avec le salarié.

Deuxièmement, en ce qui concerne la rémunération variable pour l’année 2018, quoique l’employeur justifie de discussions sur la définition des objectifs par courriel de l’employeur du 3 avril et avec la réponse du salarié du 19 avril, il ne verse aux débats qu’un tableau intitulé « Bonus 2018 » en date du 14 mai 2018.

Ce faisant, il ressort des propres pièces de l’employeur que la définition des objectifs pour l’année 2018 est tardive et que ce retard n’est pas imputable au salarié.

Troisièmement, pour l’année 2019, l’employeur ne justifie pas de la fixation d’objectifs au salarié ni même de l’existence de discussions en ce sens.

Quatrièmement, au titre de l’année 2020, la société Protektor justifie avoir adressé un courriel de fixation des objectifs seulement le 1er février 2020 à M. [W] accompagné en pièce jointe d’un document intitulé « avenant objectifs commerciaux 2020 » en date du 9 janvier 2020 à signer par le salarié.

Elle n’établit pas en revanche l’existence d’un accord du salarié pour la fixation de ces objectifs, ni même d’un échange avec le salarié antérieur à cette date buttoir du 31 janvier 2020 à cet effet. Pour cette dernière raison, elle ne peut utilement soutenir que l’absence de fixation d’objectifs est imputable au refus du salarié et que dans ces conditions, il appartient au juge de fixer la part variable.

L’ensemble des moyens de l’employeur concernant le faible nombre de nuitées passées sur l’année 2019 par le salarié hors de son domicile, son absence alléguée de motivation, le souhait qu’il aurait manifesté de démissionner ou d’être déchargé d’une partie de ses missions peu rémunératrices de la même manière que la faiblesse de ses résultats qu’ils soient en régression ou en très faible augmentation comparativement à ceux obtenus par son successeur sont inopérants alors que la société Protektor n’a pas respecté les conditions de fixation des objectifs du salarié telles que contractuellement prévues sur ces différentes années.

En définitive, eu égard à l’ensemble de ces éléments, M. [W] est fondé à obtenir l’intégralité de la part variable pour les années 2017 à 2020.

Au vu des pièces produites, sur une part variable de 12 000 euros en 2017, le salarié a reçu la somme de 7 000 euros, il est donc créancier d’un solde de 5 000 euros ; sur la part variable de 10 000 euros en 2018, il a perçu la somme de 7 500 euros, il est donc créancier de la somme de 2 500 euros ; sur la part variable de 10 000 euros en 2019, il a perçu la somme de 5 812,50 euros, il est donc créancier de la somme de 4 187,50 euros et enfin en l’absence de règlement pour l’année 2020 , il est créancier de la somme de 10 000 euros.

Infirmant le jugement entrepris, la société Protektor est condamnée à payer à M. [W] la somme totale de 21 687,50 euros brut au titre du reliquat de sa rémunération variable pour les années 2017 à 2020 outre la somme de 2 168,75 euros brut au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal sur ces sommes à compter du 24 novembre 2020.

III ' Sur le rappel de salaire pour la période du 17 mars au 30 juin 2020

Il résulte de l’article L.5122-1 du code du travail que les salariés sont placés en position d’activité partielle, après autorisation expresse ou implicite de l’autorité administrative, s’ils subissent une perte de rémunération imputable à la fermeture temporaire de leur établissement ou partie d’établissement et que le contrat de travail des salariés placés en activité partielle est suspendu pendant les périodes où ils ne sont pas en activité.

Les dispositions de l’ordonnance n°2020-346 du 27 mars 2020, du décret du n°2020-325 du 25 mars 2020 et de l’ordonnance n°2020-460 du 22 avril 2020 ont permis le recours à l’activité partielle totale pendant la crise sanitaire.

En l’espèce, les parties conviennent que du 17 mars 2020 au 30 juin 2020 M. [W] a été placé en activité partielle totale et que par voie de conséquence, son contrat de travail était suspendu.

Or, M. [W] produit plusieurs courriels ou échanges de SMS qu’il a adressés à ses collègues ou à ses clients pendant la période sachant que son supérieur ou l’assistante de ce dernier en ont été soit destinataires directs, soit destinataires indirects en copie.

M. [W] produit également divers courriels ou SMS qui lui ont été adressés par son supérieur hiérarchique ou son assistante, ses collègues ou ses clients pendant cette période et auxquels il a donné suite.

Aussi, ces éléments établissent que son employeur avait parfaitement connaissance de l’activité du salarié quoiqu’il soutienne que son supérieur hiérarchique ne lui a rien demandé pendant la période, que notamment il n’a reçu ni directive, ni instruction ou encore qu’il n’était pas censé lire les courriels qui lui étaient adressés.

Eu égard à l’existence d’une activité que son employeur ne pouvait ignorer durant la période, M. [W] est fondé à réclamer le paiement d’un complément de salaire correspondant à la différence entre sa rémunération brute mensuelle habituelle et la rémunération brute effectivement perçue.

Infirmant le jugement déféré, la société Protektor est condamnée à payer à M. [W] la somme de 3 049,53 euros brut à titre de rappel de salaire pour la période du 17 mars au 30 juin 2020, outre la somme de 304,95 euros brut au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal sur ces sommes à compter du 24 novembre 2020.

IV – Sur le travail dissimulé

Il résulte de l’article L. 8221-5 du code du travail qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits relatifs au travail dissimulé prévus à l’article L. 8221-5 du même code a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle. Le caractère intentionnel du travail dissimulé est caractérisé lorsqu’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué. L’intention ne peut être déduite du seul recours à un contrat inapproprié.

En l’espèce, d’une première part, l’élément matériel du travail dissimulé est établi eu égard au fait que l’employeur n’a pas porté sur les bulletins de paie l’ensemble des heures de travail effectuées par le salarié comme précédemment établi eu égard au travail effectué pendant la suspension du contrat de travail.

D’une seconde part, l’intention délibérée est suffisamment établie par M. [W] dans la mesure où il a été retenu que l’employeur était parfaitement informé de l’existence du travail du salarié et que ce faisant, de manière volontaire et consciente, il l’a laissé travailler sans le rémunérer.

En conséquence, infirmant le jugement entrepris, la société Protektor est condamnée à payer à M. [W] la somme de 24 598,74 euros net à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

V ' Sur la contrepartie financière à l’obligation de non-concurrence

La renonciation par l’employeur à l’obligation de non-concurrence ne se présume pas et ne peut résulter que d’actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer (Soc., 6 février 2019, pourvoi n° 17-27.188). La mention « libre de tout engagement » ne signifie pas que le salarié a été relevé de sa clause (Soc., 8 juin 2011, pourvoi n° 10-12.736).

L’obligation au paiement de l’indemnité compensatrice de non-concurrence qui est liée à la cessation d’activité du salarié, au respect de la clause de non-concurrence et à l’absence de renonciation de l’employeur, ne peut être affectée par les circonstances de la rupture du contrat de travail et la possibilité pour le salarié de reprendre ou non une activité concurrentielle (Soc., 24 septembre 2008, pourvoi n° 07-40.098).

L’article 28 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie dans sa version applicable à la cause, stipule que l’employeur, en cas de cessation d’un contrat de travail qui prévoyait une clause de non-concurrence, peut se décharger de l’indemnité prévue ci-dessus en libérant l’ingénieur ou cadre de l’interdiction de concurrence, mais sous condition de prévenir l’intéressé par écrit dans les 8 jours qui suivent la notification de la rupture du contrat de travail.

En cas de rupture du contrat de travail avec dispense d’exécution du préavis par le salarié, la date à partir de laquelle celui-ci est tenu de respecter l’obligation de non-concurrence, la date d’exigibilité de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité sont celles du départ effectif de l’entreprise.

Il en résulte que l’employeur qui dispense le salarié de l’exécution de son préavis doit, s’il entend renoncer à l’exécution de la clause de non-concurrence, le faire au plus tard à la date du départ effectif de l’intéressé de l’entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires (Soc., 21 janvier 2015, pourvoi n° 13-24.471).

En l’espèce, premièrement l’employeur reproche vainement à M. [W] de ne pas l’avoir interrogé quant à l’obligation de non-concurrence à la date de la rupture alors qu’il lui appartenait de se positionner spontanément à cet égard.

Deuxièmement, la mention sur le certificat de travail que le salarié est « libre de tout engagement » n’est pas sans équivoque. Elle ne peut donc pas s’interpréter comme exprimant clairement la volonté de l’employeur de le délier de tout engagement de non-concurrence.

Troisièmement, contrairement à ce que soutient l’employeur, il ne pouvait se décharger du paiement de l’indemnité qu’en libérant le salarié dans les huit jours de la rupture conformément aux dispositions conventionnelles.

Quatrièmement, le mode de rupture est indifférent si bien que l’indemnité est due même en cas de départ à la retraite et ce d’autant que le salarié pouvait reprendre parallèlement une activité professionnelle.

Cinquièmement, M. [W] justifie par la production de son avis d’imposition sur les revenus de l’année 2021 qu’il n’a perçu qu’une pension de retraite sur la période à l’exclusion de revenus salariés.

Eu égard à l’ensemble de ces éléments, la société Protektor est redevable d’une indemnité d’un montant de 2 361,11 euros brut par mois pendant 12 mois outre les congés payés afférents.

Confirmant le jugement entrepris, la société Protektor est condamnée à payer à M. [W] la somme de 28 333,32 euros brut au titre de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence, outre la somme de 2 833,33 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal sur ces deux sommes à compter du 15 janvier 2021, date de la réception de la mise en demeure de les payer.

VI – Sur les demandes accessoires

Au visa de l’article 696 du code de procédure civile, confirmant le jugement entrepris et y ajoutant, la société Protektor, partie perdante, est condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

L’équité commande, confirmant le jugement entrepris et y ajoutant, de condamner la société Protektor à payer à M. [W] la somme de 1 500 euros pour la première instance et la somme de 1 500 euros pour la procédure d’appel au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Les parties sont déboutées du surplus de leurs demandes à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, dans les limites de l’appel, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

DEBOUTE la société Protektor de sa demande de rejet de l’appel de M. [W] en l’absence d’effet dévolutif à la cour ;

INFIRME le jugement du conseil de prud’hommes sauf en ce qu’il a :

Condamné la société Protektor à verser à M. [W] les sommes suivantes :

—  28 333,32 euros au titre de la non levée de la clause de non concurrence pour la période allant du 3 novembre 2020 au 2 novembre 2021 ;

—  2 833,33 euros au titre des congés payés afférents ;

Dit que les intérêts au taux légal produiront les effets à compter du 15 janvier 2021, date de la réception de la mise en demeure adressée à la société Protektor ;

Condamné la société Protektor à verser à M. [W] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Débouté la société Protektor de l’ensemble de ses demandes reconventionnelles ;

Condamné la société Protektor aux entiers dépens ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

CONDAMNE la société Protektor à payer à M. [W] :

—  21 687,50 euros brut (vingt-et-un mille six cent quatre-vingt-sept euros et cinquante centimes) à titre de reliquat de sa rémunération variable pour les années 2017 à 2020,

—  2 168,75 euros brut (deux mille cent soixante-huit euros et soixante-quinze centimes) au titre des congés payés afférents,

—  3 049,53 euros brut (trois mille quarante-neuf euros et cinquante-trois centimes) à titre de rappel de salaire pour la période du 17 mars au 30 juin 2020

—  304,95 euros brut (trois cent quatre euros et quatre-vingt-quinze centimes) au titre des congés payés afférents,

avec intérêts au taux légal sur ces quatre sommes à compter du 24 novembre 2020,

—  24 598,74 euros net (vingt-quatre mille cinq cent quatre-vingt-dix-huit euros et soixante-quatorze centimes) à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

—  1 500 euros (mille cinq cents euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel,

DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société Protektor aux dépens d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président de section, et par M^me Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière Le Président