C 9

N° RG 23/01607

N° Portalis DBVM-V-B7H-LZMK

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

la SELARL ACQUIS DE DROIT

la SELARL CLEMENT-CUZIN LEYRAUD DESCHEEMAKER

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section B

ARRÊT DU JEUDI 25 SEPTEMBRE 2025

Appel d’une décision (N° RG 21/00728)

rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GRENOBLE

en date du 06 avril 2023

suivant déclaration d’appel du 24 avril 2023

APPELANT :

Monsieur [W] [K]

de nationalité Française

[Adresse 4]

[Localité 3]

représenté par M^e Eïtan CARTA-LAG de la SELARL ACQUIS DE DROIT, avocat au barreau de GRENOBLE

INTIMEE :

S.A.S. [Adresse 11], prise en la personne de son représentant légal en exercice sis au-dit siège

[Adresse 2]

[Localité 1]

représentée par M^e Laurent CLEMENT-CUZIN de la SELARL CLEMENT-CUZIN LEYRAUD DESCHEEMAKER, avocat au barreau de GRENOBLE

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président de section,

M. Jean-Yves POURRET, Conseiller,

M^me Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère,

DÉBATS :

A l’audience publique du 11 juin 2025,

Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de président chargé du rapport, assisté de M^me Carole COLAS, Greffière, a entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, les parties ne s’y étant pas opposées conformément aux dispositions de l’article 805 du code de procédure civile.

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 25 septembre 2025, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L’arrêt a été rendu le 25 septembre 2025.

EXPOSE DU LITIGE :

M. [W] [K] a été engagé le 1er mars 2007 par la société à responsabilité limitée (SARL) Verstimmo par un contrat à durée indéterminée pour un poste de négociateur immobilier statut V.R.P.

A compter du 1er avril 2008, à la suite d’une fusion, le contrat de travail du salarié a été transféré à la société par actions simplifiée (SAS) Aubreton transaction.

A compter du 18 mars 2011, consécutivement à une nouvelle fusion, le contrat de travail a, de nouveau, été transféré à la société par actions simplifiée (SAS) [Adresse 12].

A partir du 1er juin 2015, M. [K] a exercé ses fonctions à l’agence de [Localité 6] Edouard Rey.

Selon avenant en date du 1er novembre 2016, il a été convenu que M. [K] exerce les fonctions de négociateur immobilier avec un statut VRP sur les secteurs de [Localité 6], [Localité 7] et [Localité 9].

Au dernier état des relations contractuelles, le salarié exerçait les fonctions de négociateur immobilier statut V.R.P. uniquement rémunéré à la commission, étant observé qu’il bénéficiait d’une avance sur commission de 1450 euros ainsi que d’une garantie annuelle minimale de rémunération correspondant à 13 fois le SMIC, outre de diverses primes.

Par lettre en date du 23 mars 2021, l’employeur a mis en demeure le salarié de justifier de son absence.

Par courrier du 30 mars 2021, la société Square habitat Sud Rhône-Alpes a mis en demeure le salarié de reprendre son poste et joindre la direction sans délai.

Par courrier du 6 avril 2021, M. [K] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 15 avril 2021 en vue d’un éventuel licenciement, auquel il ne s’est pas présenté.

Par lettre en date du 19 avril 2021, l’employeur a notifié à M. [K] son licenciement pour faute grave et lui a adressé ses documents de fin de contrat.

Par requête en date du 31 août 2021, M. [K] a saisi le conseil de prud’hommes de Grenoble afin de contester son licenciement, d’une demande de rappel de salaire du 15 mars au 19 avril 2021 ainsi que de prétentions pour travail dissimulé.

La société [Adresse 12] a conclu au débouté des prétentions adverses.

Par jugement en date du 06 avril 2023, le conseil de prud’hommes de Grenoble a :

— dit que le licenciement de M. [R] pour faute grave est justifié,

— dit que la procédure de licenciement a été respectée,

— débouté M. [R] de l’ensemble de ses demandes,

— débouté la société Square habitat sud Rhône-Alpes de sa demande reconventionnelle,

— dit que chaque partie conservera à sa charge ses propres dépens.

La décision a été notifiée par le greffe par lettres recommandées avec accusés de réception distribuées le 08 avril 2023 pour M. [K] et le 12 avril 2023 pour la société [Adresse 12].

Par déclaration en date du 24 avril 2023, M. [K] a interjeté appel à l’encontre dudit jugement.

M. [K] s’en est remis à des conclusions transmises le 10 juillet 2023 et demande à la cour d’appel de :

Vu la législation suscitée ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu la jurisprudence citée ;

Vu les pièces produites ;

INFIRMER le jugement du conseil de prud’hommes de Grenoble du 6 avril 2022 en ce qu’il a :

— DIT que le licenciement pour faute grave de M. [K] est justifié ;

— DIT que la procédure de licenciement a été respectée ;

— DEBOUTE M. [K] de l’ensemble de ces demandes ;

— DIT que chaque partie conservera à sa charge ses propres dépens.

Et, statuant à nouveau,

JUGER que le licenciement pour faute notifié le 19 avril 2021 par la société Square habitat Sud Rhône-Alpes à M. [K] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

CONDAMNER la société [Adresse 12] à verser à M. [K] les sommes suivantes :

—  2418,54 euros brut à titre de rappel de salaire pour la période du 15 mars 2021 au 19 avril 2021, outre 241,85 euros brut au titre des congés payés afférents,

—  49.702,74 euros net (6 mois) à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

—  149.108,22 euros net (18 mois) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, hors application du barème visé à l’article L.1235-3 du code du travail;

Subsidiairement, 99405,48 euros net (12 mois) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application du barème visé à l’article L.1235-3 du code du travail ;

—  24.851,37 euros brut (3 mois) au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 2.485,14 euros brut au titre des congés payés afférents ;

Subsidiairement, 13864,59 euros (3 mois) au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 1386,45 euros de congés payés afférents ;

—  32674,95 euros net à titre d’indemnité légale de licenciement ;

En tout état de cause,

CONDAMNER, s’agissant de la procédure de première instance, la société Square habitat Sud Rhône-Alpes à verser à M. [K] la somme de 2640 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’au paiement des entiers dépens ;

CONDAMNER, s’agissant de la procédure en cause d’appel, la société de [Adresse 12] à verser à M. [K] la somme de 2880 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’au paiement des entiers dépens ;

ORDONNER la rectification et la transmission des documents de fin de contrat, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du 8ième jour de la notification de la décision à intervenir.

La société Square habitat Sud Rhône-Alpes s’en est rapportée à des conclusions transmises le 05 octobre 2023 et demande à la cour d’appel de :

A TITRE PRINCIPAL :

Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en date du 6 avril 2023 en ce qu’il a :

— DIT que le licenciement de M. [K] pour faute grave est justifié ;

— DIT que la procédure de licenciement a été respectée ;

— DEBOUTE M. [K] de l’ensemble de ses demandes ;

A TITRE SUBSIDIAIRE :

Si par extraordinaire la cour devait considérer que le licenciement de M. [K] était sans cause réelle et sérieuse :

— Fixer la rémunération mensuelle moyenne brute de M. [K] pour le calcul de l’indemnité légale de licenciement à la somme de 5916 euros brut ;

— Limiter la demande de M. [K] à titre d’indemnité légale de licenciement à la somme de 22875,19 euros;

— Fixer la rémunération mensuelle moyenne brute de M. [K] sur la période des douze derniers mois précédant la notification du licenciement à la somme de 4338,56 euros brut ;

— Limiter la demande de M. [K] à titre d’indemnité compensatrice de préavis à la somme de 13015,67 euros, outre 1301,56 euros à titre de congés payés y afférents ;

— Limiter la demande de M. [K] à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 13015,67 euros ;

— Débouter M. [K] de l’ensemble de ses autres demandes ;

EN TOUT ÉTAT DE CAUSE :

— Condamner M. [K] à verser à la société [Adresse 12], en cause d’appel, la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’au paiement des entiers dépens.

Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l’article 455 du code de procédure civile de se reporter à leurs écritures susvisées.

La clôture a été prononcée le 17 avril 2025.

EXPOSE DES MOTIFS :

Sur le licenciement :

L’article L 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

La faute grave est définie comme celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis.

La charge de la preuve de la faute grave incombe à l’employeur, qui doit prouver à la fois la faute et l’imputabilité au salarié concerné.

La procédure pour licenciement pour faute grave doit être engagée dans un délai restreint après la découverte des faits.

L’article L.1235-1 du code du travail rappelle qu’il appartient au juge d’apprécier la régularité de la procédure de licenciement et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur.

Apprécier la cause réelle du licenciement implique également de rechercher le motif véritable du licenciement. (Soc. 23 novembre 1991, n°88-44.099, Bull. N°427 ; Soc., 26 octobre 2022, pourvoi n°20-17.501, publié au bulletin ; Soc.10 avril 1996, n°93-41.755, Bull.1996, V, n°149)

Par contre, le juge ne fait qu’user des pouvoirs qu’il tient de l’article L.1235-1 du code du travail lorsqu’appréciant les éléments versés aux débats, il constate que le motif du licenciement retenu par l’employeur est réel, sans avoir à rechercher l’existence éventuel d’un autre motif allégué par le salarié (Soc.16 novembre 2016, n°15-23.713)

En l’espèce, la société Square habitat Sud Rhône-Alpes ne rapporte aucune la preuve d’une absence injustifiée de M. [K] à son poste à compter du 15 mars 2021 et ce, jusqu’à son licenciement pour faute grave qui lui a été notifié par lettre du 19 avril 2021.

L’employeur établit certes avoir mis en demeure le salarié par courriers en date des 23 mars et 30 mars 2021 de justifier de son absence.

Toutefois, alors qu’il ne supporte pas la charge de la preuve qu’il n’a pas commis de faute grave, M. [K] produit de nombreux échanges internes sous forme de courriels et de justificatifs d’appels téléphoniques mettant en évidence qu’il a continué à travailler régulièrement sur la période litigieuse au vu et su de son supérieur hiérarchique, M. [T], directeur de secteur [Localité 6] Agglo :

— courriel de M. [T] du 18 mars 2021 au salarié d’attribution d’une affaire

— échanges de courriels jusqu’au 22 mars 2021 concernant le dossier succession [B] [Y]

— échanges de courriels jusqu’au 16 mars 2021 concernant le dossier [D]

— échanges de courriels jusqu’au 17 mars 2021 concernant une offre d’achat sur un bien avec un acheteur potentiel, M. [M]

— échanges jusqu’au 12 avril 2021 au sujet d’un projet d’achat par les consorts [A]/[L] avec un courriel du 24 mars 2021 dans lequel M. [K] informe les acheteurs qu’il va quitter l’entreprise [Adresse 10] et qu’il ne répondra plus à son téléphone et son mail professionnels mais qu’il continuera à gérer officieusement la transaction, fournissant à ses interlocuteurs ses coordonnées personnelles

— échanges de courriels jusqu’au 1er avril 2021 concernant la même vente avec l’office notarial

— copie d’écran de téléphone portable mettant en évidence une communication avec M. [T] le 13 avril 2021 mais encore avec le notaire [Z] le 12 avril

— échanges de courriels jusqu’au 1er avril 2021 concernant une affaire [X] et [S]/[C] outre un courriel adressé par le salarié depuis son adresse mails personnelle [Courriel 5] le 1er avril 2021 à M. [T], sur l’adresse mails personnelle de celui-ci [Courriel 8] l’informant que dans cette même vente une réitération de la vente est fixée au 21 avril chez le Notaire et lui indiquant qu’il faut demander la facture au pôle administratif et l’envoyer au notaire. Des échanges jusqu’au 16 avril 2021 avec le diagnostiqueur concernant la même vente. Dans la même vente, sur interrogation de M. [T] le 19 avril 2021 depuis son adresse mails professionnelle, M. [K] lui a répondu le même jour qu’il avait fait le nécessaire concernant la demande formulée par le notaire au sujet de l’état parasitaire. Il est intéressant d’observer que son supérieur a terminé son message avec la formule suivante : « bonne réception et prenez soins de vous. »

— une copie écran de téléphone portable mettant en évidence un appel entrant de M. [T] d’une minute le 13 avril 2021

— des échanges internes jusqu’au 15 mars 2021 concernant une vente [V]. Des échanges concernant la même vente jusqu’au 17 mars 2021 avec l’étude notariale. Des échanges avec le diagnostiqueur sur cette vente jusqu’au 24 mars. Un courriel du 25 mars 2021 à M. [V] pour lui donner ses coordonnées personnelles. L’envoi d’un compromis par courriel du 29 mars 2021 depuis son adresse mail personnelle avec la communication de son numéro de portable personnel à M. [T], son supérieur, sur l’adresse mail personnelle de celui-ci s’agissant de la vente [V]. Une copie d’écran de téléphone portable avec des appels à M. [V] des 25 et 31 mars 2021.

— des échanges jusqu’au 26 mars 2021 avec un acheteur [J]. Des échanges avec le notaire sur la même vente jusqu’au 19 mars 2021. Une copie d’écran de téléphone portable mettant en évidence un appel à M. [J] du 29 mars 2021.

— des copies d’écran de téléphone portable mettant en évidence des appels avec M. [T] des 29 au 31 mars 2021

— un SMS du 01 avril 2021 de Mme [I], responsable du service des ressources humaines de l’entreprise, au salarié lui donnant « comme convenu » les coordonnées téléphoniques d’un dénommé [G].

L’employeur développe un moyen inopérant en prétendant que ces échanges avec son supérieur hiérarchique et des clients ou partenaires commerciaux de l’entreprise n’auraient pas constitué du travail effectif du salarié en ce que cela aurait concerné certains dossiers débutés avant l’absence prétendument injustifiée du salarié et qu’il avait intérêt à les mener à son terme pour percevoir les commissions dues.

Or, ainsi que le relève lui-même l’employeur, M. [K] est rémunéré uniquement à la commission avec une avance mensuelle sur commissions et un salaire minimum garanti.

Le suivi des dossiers est dès lors l’essence même de son emploi de négociateur immobilier statut VRP.

La société Square habitat sud Rhône-Alpes objecte également de manière non fondée que M. [K] ne s’est pas présenté à l’agence pendant la période litigieuse alors que celui-ci fait valoir qu’il effectuait du télétravail dans les suites de la pandémie de Covid 19 et la cour ne peut que relever que dans l’entretien annuel, qui s’est tenu le 11 février 2021, soit un mois environ avant la période d’absence injustifiée reprochée au salarié, il a été fait comme commentaire par l’évaluateur, M. [T], avec Mme [I] également signataire numériquement, : « adapté à la période [W] travaille en autonomie en télétravail. (') »

Il s’ensuit que l’employeur ne rapporte aucunement la preuve que le salarié était en abandon de poste de sorte qu’aucune faute et a fortiori grave n’est démontrée.

Les éléments produits permettent au contraire de considérer que la véritable cause du licenciement ainsi que le soutient M. [K] réside dans un arrangement manifestement convenu entre l’employeur et le salarié pour que ce dernier quitte l’entreprise dans le cadre d’un licenciement pour un motif fictif d’absence injustifiée et ce, en contradiction avec les règles d’ordre public sur le licenciement, qui ne peut qu’être une décision unilatérale de l’employeur de mettre fin au contrat de travail et celles relatives à une convention de rupture conventionnelle soumise à une procédure spécifique et à l’homologation de l’administration du travail.

En effet, contrairement à ce que soutient l’employeur, il s’agit sans conteste du motif qui explique que le salarié n’ait pas répondu aux deux mises en demeure de l’employeur, tout en ayant continué à travailler au vu et au su et sous le contrôle de son supérieur hiérarchique mais de manière dissimulée peu ou prou à partir du 15 mars 2021, à savoir par l’entremise non plus de son téléphone et de son adresse mails professionnels mais de son téléphone et de son adresse mails personnels.

Ceci est confirmé par le fait que M. [T] a lui aussi eu recours dans ces échanges à son adresse mails personnelle pendant la période litigieuse ; ce qui permet d’en déduit une action de concert du supérieur hiérarchique et du salarié.

Aucun élément en procédure ne vient mettre en évidence que M. [T] aurait agi en dehors de ses missions d’encadrement dans le cadre du contrat de travail qui le liait à la société [Adresse 12] si bien qu’il est jugé que cet arrangement contraire à l’ordre public portant sur un licenciement au motif fictif engage également l’employeur.

L’attestation de Mme [I], produite par l’employeur, loin de contrarier la version du salarié, ne fait en réalité que la corroborer puisque celle-ci admet à tout le moins avoir eu un contact téléphonique avec M. [K] le 1er avril 2021 et lui avoir transmis les coordonnées d’un salarié, M. [G], qui était au chômage et qui avait perçu des commissions dans le cadre du droit de suite dans la mesure où le salarié s’inquiétait de ses droits à chômage à raison de son 'abandon de poste’ dont elle savait qu’il allait conduire à son licenciement.

Il s’infère de ce témoignage que le licenciement au motif fictif convenu par les parties devait manifestement permettre au salarié de garantir au mieux ses droits à allocations chômage par rapport à une démission.

Sans qu’il soit nécessaire d’entrer plus avant dans le détail de l’argumentation des parties sur les motifs d’insatisfaction mis en avant par le salarié, expliquant son souhait de quitter l’entreprise, discutés par l’employeur, dès lors que cela n’autorisait pas ce dernier, à supposer les griefs élevés par M. [K] non établis, à mettre en 'uvre un abandon de poste fictif et un licenciement injustifié pour ce motif, y compris pour permettre de garantir au salarié la perception d’indemnités chômage tout en exonérant l’employeur du paiement de l’indemnité de rupture et du contrôle de l’administration du travail dans le cadre d’une rupture conventionnelle, il convient en conséquence par réformation du jugement entrepris, eu égard non seulement à l’absence de toute faute mais encore au véritable motif du licenciement contraire à l’ordre public de déclarer le licenciement de M. [K] sans cause réelle et sérieuse.

Sur les prétentions financières afférentes à la rupture injustifiée du contrat de travail :

Il a été jugé que :

Vu l’article 455 du nouveau code de procédure civile;

Attendu que pour fixer la base de calcul de l’indemnité compensatrice de préavis et de l’indemnité de licenciement, la cour d’appel s’est fondée sur la rémunération moyenne mensuelle perçue par Mme [P] au cours de l’année précédant son licenciement en y ajoutant les commissions perçues, au titre de son activité pendant cette période, à une date ultérieure à celle-ci;

Qu’en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions faisant valoir que le montant des indemnités de rupture ne pouvait être déterminé eu égard à une rémunération incluant des commissions résultant à la fois d’une activité antérieure à l’année qui avait précédé le licenciement et d’un versement postérieur à cette période, la cour d’appel n’a pas satisfait aux exigences du texte susvisé;

(cass.soc.10 mars 1988 pourvoi n°85-43330)

Dès lors que le salarié n’était pas en absence injustifiée et en abandon de poste, l’employeur a procédé de manière non fondée à une retenue sur salaire au titre de l’avance sur commissions sur la période du 15 mars au 19 avril 2021 pour un montant total de 2418,54 euros brut.

Au vu de la pièce n°18 de l’employeur sur le suivi du versement des commissions, il apparait certes qu’il est noté un solde négatif au titre du comparatif avance sur commissions/commissions perçues de 654,84 euros alors qu’il aurait dû être égal à 0 en mars 2020 dans la mesure où l’employeur a déduit à tort la somme de 795,16 euros d’avance sur commissions pour la période du 15 au 31 mars 2021 pour un prétendu abandon de poste.

La société Square habitat Sud Rhône-Alpes a également déduit de manière injustifiée la somme de 918,33 euros au titre de l’avance sur commissions pour la période du 1er au 19 avril 2021.

Cependant, le salarié a perçu des commissions à hauteur de 1888,54 euros en avril 2021, de 1654,38 euros en mai 2021 et de 1193,06 euros brut en août 2021.

Ces commissions se rapportent nécessairement à une activité déployée par le salarié avant le 19 avril 2021, date de son licenciement injustifié pour faute grave et sans préavis.

Il s’ensuit que M. [K], qui a perçu en cumul des commissions pour un montant supérieur à l’avance mensuel sur commissions, y compris lorsque les déductions injustifiées sont réintégrées, a été rempli de ses droits salariaux, étant observé qu’il sollicite par ailleurs et de manière fondée une indemnité compensatrice de préavis non effectué.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris par substitution de motifs en ce qu’il a débouté M. [K] de sa demande de rappel de salaire et de celle au titre des congés payés afférents.

Par ailleurs, dans la mesure où le licenciement est injustifié, M. [K] a droit une indemnité compensatrice de préavis et à une indemnité de licenciement.

Les parties sont en désaccord sur le salaire de référence.

Contrairement à ce que soutient le salarié, le salaire de référence ne saurait être calculé à partir des mois de décembre 2020, janvier et février 2021 dans la mesure où le salarié a en réalité travaillé la totalité du mois de mars 2021.

Pour autant, le salaire de référence tel que proposé par l’employeur, qui proratise à juste titre la prime annuelle de 5000 euros, est également erroné puisque le salaire du mois de mars aurait dû ressortir à 1686,26 euros brut puisque l’employeur a déduit de manière non justifiée une partie de l’avance sur commissions à hauteur de 856,54 euros, étant observé qu’il ne saurait être pris en compte les commissions se rapportant à l’activité du salarié antérieure à son licenciement mais exigibles postérieurement au mois de mars 2021.

Le salaire de référence est en conséquence à 6201,51 euros brut.

L’ancienneté est de 14 ans et 4 mois, préavis non exécuté compris.

L’indemnité de licenciement ressort à 24461,52 euros, somme à laquelle est condamnée la société [Adresse 13] par réformation du jugement entrepris, le surplus de la demande à ce titre n’étant pas accueilli.

Au cours des mois d’avril 2020 à mars 2021, M. [K] a perçu une rémunération moyenne de 4581,63 euros brut après réintégration de la déduction injustifiée en mars 2021 de 856,54 euros pour absence injustifiée.

Il s’ensuit qu’il convient, par infirmation du jugement entrepris, de condamner la société Square habitat Sud Rhône-Alpes à payer à M. [K] la somme de 13744,88 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis non exécuté, outre celle de 1374,49 euros brut au titre des congés payés afférents et de le débouter du surplus de ses prétentions de ce chef.

Au jour de son licenciement injustifié, M. [K] avait 14 ans et 4 mois d’ancienneté et un salaire de l’ordre de 4581,63 euros brut.

Il justifie de la perception d’indemnité Pôle emploi d’octobre 2021 à mars 2022 puis de décembre 2022 à mai 2023 et d’avoir créé une société de transactions immobilières le 17 mai 2021.

Il produit aux débats l’état financier arrêté au 31 décembre 2022, avec un exercice sur 20 mois, de la société Buzzer immobilier, laissant apparaitre un bénéfice de 10921,07 euros.

En application de l’article L 1235-3 du code du travail, d’après ces éléments, il convient de condamner la société [Adresse 12] à payer à M. [K], la somme de 45816 euros brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le surplus de la demande de ce chef étant rejeté.

En outre, au visa des articles L 1235-4 et L 1234-5 du code du travail, compte tenu du fait que la société Square habitat Sud Rhône-Alpes emploie plus de 11 salariés (158 salariés au 31 décembre 2020 d’après ses conclusions), il convient de condamner d’office la société [Adresse 12] à rembourser à l’établissement France travail les indemnités chômage perçues par M. [K] dans la limite de 6 mois.

Sur le travail dissimulé :

L’article L 8221-3 du code du travail dispose que :

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’activité, l’exercice à but lucratif d’une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l’accomplissement d’actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations :

1° Soit n’a pas demandé son immatriculation au répertoire des métiers ou, dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, au registre des entreprises ou au registre du commerce et des sociétés, lorsque celle-ci est obligatoire, ou a poursuivi son activité après refus d’immatriculation, ou postérieurement à une radiation ;

2° Soit n’a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l’administration fiscale en vertu des dispositions légales en vigueur. Cette situation peut notamment résulter de la non-déclaration d’une partie de son chiffre d’affaires ou de ses revenus ou de la continuation d’activité après avoir été radié par les organismes de protection sociale en application de l’article L. 613-4 du code de la sécurité sociale ;

3° Soit s’est prévalue des dispositions applicables au détachement de salariés lorsque l’employeur de ces derniers exerce dans l’Etat sur le territoire duquel il est établi des activités relevant uniquement de la gestion interne ou administrative, ou lorsque son activité est réalisée sur le territoire national de façon habituelle, stable et continue.

L’article L 8221-5 du même code précise que :

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article L 8223-1 du code du travail énonce que :

En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

La régularisation ultérieure du délit de travail dissimulé est sans effet sur la caractérisation de l’infraction. (cass.soc. 3 octobre 1995, pourvoi n°94-82751 ; cass. Civ.2ième, 21 septembre 2017 pourvoi n°16-22307 ; cass.civ. 2ième, 22 octobre 2020, pourvoi n°19-21933)

En l’espèce, l’élément matériel du travail dissimulé est établi puisque l’employeur a dissimulé l’activité du salarié sur la période du 15 mars au 19 avril 2021 en opérant sur les bulletins de paie des retenus pour absence injustifiée et abandon de poste alors que le salarié a continué à travailler ; ce qui a eu pour effet de minorer les cotisations sociales déclarées pour ces deux mois.

Si, en définitive, des cotisations sociales ont été versées ensuite au titre des commissions alors non exigibles mais devenues certaines postérieurement à ces mois dont le montant excédait celui de l’avance sur commissions si bien que le salarié n’est pas fondé en sa demande de rappel de salaire et que les organismes sociaux ont finalement perçu des cotisations sociales correspondant à l’activité déployée par le salarié, il n’en demeure pas moins qu’il y a eu pour partie un décalage dans le temps avec une minoration des cotisations sociales sur les mois de mars et avril 2021.

Cette régularisation était pour autant hypothétique puisqu’elle dépendait pour partie d’éléments extérieurs à l’activité du salarié, à savoir que les affaires devant donner lieu à commission soient menées à leur terme.

Il s’ensuit que cette régularisation n’est liée à aucune action de l’employeur mais uniquement à la réalisation d’évènements incertains.

D’une seconde part, l’élément intentionnel du travail dissimulé est caractérisé dans la mesure où cette minoration de cotisations sociales s’est inscrite dans le cadre d’un licenciement pour un motif fictif d’abandon de poste auquel l’employeur a volontairement participé.

Il s’ensuit que peu important que le salarié ait également eu une part active dans la commission du travail dissimulé, celui-ci est parfaitement caractérisé dès lors que l’édition d’un bulletin de salaire conforme à l’activité salariée effectivement réalisée est de la seule responsabilité de l’employeur.

Il convient en conséquence, par infirmation du jugement entrepris, de condamner la société [Adresse 12] à payer à M. [K] une indemnité de 27489,78 euros net, le surplus de la demande de ce chef étant rejeté.

Sur les demandes accessoires :

L’équité et la situation économique respective des parties commandent de condamner la société Square habitat Sud Rhône-Alpes à payer à M. [K] une indemnité de procédure de 2000 euros.

Le surplus des prétentions des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile est rejeté.

Au visa de l’article 696 du code de procédure civile, infirmant le jugement entrepris et y ajoutant, il convient de condamner la société [Adresse 12], partie perdante, aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS ;

La cour, statuant publiquement, contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi

INFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu’il a débouté M. [K] de ses prétentions de rappel de salaire et de congés payés afférents

Statuant à nouveau et y ajoutant,

DÉCLARE sans cause réelle et sérieuse le licenciement notifié par lettre du 19 avril 2021

CONDAMNE la société Square habitat Sud Rhône-Alpes à payer à M. [K] les sommes suivantes :

— vingt-quatre mille quatre cent soixante-et-un euros et cinquante-deux centimes (24461,52 euros) net à titre d’indemnité légale de licenciement

— treize mille sept cent quarante-quatre euros et quatre-vingt-huit centimes (13744,88 euros) brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis

— mille trois cent soixante-quatorze euros et quarante-neuf centimes (1374,49 euros) brut au titre des congés payés afférents

Outre intérêts au taux légal sur ces trois sommes à compter du 06 septembre 2021

— quarante-cinq mille huit cent seize euros (45816 euros) brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

— vingt-sept mille quatre cent quatre-vingt-neuf euros et soixante-dix-huit centimes (27489,78 euros) net d’indemnité pour travail dissimulé

Outre intérêts au taux légal sur ces deux sommes à compter du prononcé de l’arrêt

CONDAMNE d’office la société [Adresse 12] à rembourser à l’établissement France travail les indemnités chômage perçues par M. [K] dans la limite de 6 mois

ORDONNE la transmission par le greffe d’une copie du présent arrêt à l’établissement France travail

DÉBOUTE M. [K] du surplus de ses demandes au principal

CONDAMNE la société [Adresse 12] à payer à M. [K] une indemnité de procédure de 2000 euros

REJETTE le surplus des prétentions au titre de l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNE la société Square habitat Sud Rhône-Alpes aux dépens de première instance et d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président de section, et par M^me Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière Le Président