ARRÊT N° .

RG N° : 17/00403

AFFAIRE :

X Y

C/

SAS ALU RIDEAU représentée par son Président en exercice domicilié de droit audit siège

VL/MLM

Licenciement

COUR D’APPEL DE LIMOGES

CHAMBRE SOCIALE

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ARRÊT DU 16 OCTOBRE 2017

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Le seize Octobre deux mille dix sept, la Chambre Sociale de la Cour d’Appel de LIMOGES, sur renvoi de la Cour de Cassation, a rendu l’arrêt dont la teneur suit par mise à la disposition du public au greffe :

ENTRE :

X Y, demeurant […]

représenté par M^e Bruno GREZE, avocat au barreau de LIMOGES substitué par M^e André-Luc JEANNOT, avocat au barreau de CHARTRES

APPELANT d’un jugement rendu le 02 Juin 2014 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LA ROCHE-SUR-YON

ET :

SAS ALU RIDEAU représentée par son Président en exercice domicilié de droit audit siège, dont le siège social est […]

représentée par M^e Philippe CHABAUD, avocat constitué, du barreau de LIMOGES, M^e Cyrille BERTRAND, avocat plaidant, du barreau de LA ROCHE-SUR-YON

INTIMEE

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Sur renvoi après cassation :

' jugement rendu le 02 Juin 2014 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LA ROCHE-SUR-YON

' arrêt rendu le 9 septembre 2015 par la Cour d’Appel de POITIERS

' arrêt rendu le 23 novembre 2016 par la Cour de Cassation

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A l’audience publique du 11 Septembre 2017, la Cour étant composée de Madame F G, Présidente de Chambre, de Monsieur Jean-Pierre COLOMER, Conseiller et de Monsieur François PERNOT, Conseiller, assistés de Madame D E, Greffier, Madame F G, Présidente de Chambre, a été entendue en son rapport oral, Maître André-Luc JEANNOT et Maître Cyrille BERTRAND, avocats, ont été entendus en leur plaidoirie.

Puis, Madame F G, Présidente de Chambre a donné avis aux parties que la décision serait rendue le 16 Octobre 2017, par mise à disposition au greffe de la Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi.

LA COUR

EXPOSE DU LITIGE

M. X Y a été engagé par la SAS ALU RIDEAU à compter du 1^er octobre 2009 en qualité de directeur commercial et communication, statut cadre, position C2, avec pour mission : organisation et management des équipes commerciales, gestion du budget prévisionnel, définition de la stratégie de communication, recrutement des équipes commerciales. Sa rémunération brute mensuelle, dans le cadre d’un forfait annuel en jour, était fixée à 6000 €, puis portée à 7000 € à compter du 1^er janvier 2010 outre une prime annuelle indexée sur l’évolution du chiffre d’affaires et du résultat courant avant impôts, et enfin élevés à 9000 € au début de l’année 2012.

Par lettre du 10 avril 2013 M. X Y a pris acte de la rupture de son contrat de travail et a saisi le conseil de prud’hommes de la Roche-sur-Yon le 17 juin 2013 aux fins de voir requalifier la prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse, prononcer la nullité de la convention de forfait annuel en jour, payer la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, et obtenir rappel de primes, dommages et intérêts et indemnités de rupture, le tout pour un montant total de 962 230 €.

Par jugement du 2 juin 2014 le conseil de prud’hommes a rendu une décision de partage des voix pour la requalification de la prise d’acte et pour le surplus a condamné la SAS ALU RIDEAU à verser à M. X Y 10 000 € au titre de la rémunération variable 2012, 1000 € au titre de la prime de fin d’année 2012, 360 € au titre du remboursement des retenues pour amende et a condamné M. X Y à payer à la SAS ALU RIDEAU la somme de 32 191 € à titre de dommages-intérêts pour violation de la clause de non-concurrence.

M. X Y a relevé appel général de cette décision dont il a sollicité la réformation totale en reprenant la totalité de ses demandes de première instance et par arrêt du 9 septembre 2015 la cour d’appel de Poitiers a rejeté la demande de la caisse des congés payés du bâtiment du grand Ouest tendant à sa mise hors de cause, a évoqué les points non jugés par les premiers juges et a confirmé le jugement déféré sauf en ce qu’il a condamné la SAS ALU RIDEAU à payer à M. X Y la somme de 1000 € au titre de la prime de fin d’année 2012 et a condamné M. X Y à payer à la SAS ALU RIDEAU la somme de 32 191 € pour violation de la clause de non-concurrence, statuant à nouveau, a débouté M. X Y de sa demande en paiement d’une prime de fin d’année et a débouté la SAS ALU RIDEAU de sa demande de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de non concurrence, y ajoutant, a débouté M. X Y de ses demandes en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d’indemnité conventionnelle de licenciement. Il a également condamné la SAS ALU RIDEAU aux dépens et a débouté les parties de leurs demandes respectives fondées sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

M. X Y a formé un pourvoi et par arrêt du 23 novembre 2016 la cour de cassation a ordonné la mise hors de cause de la CIBTP du Grand Ouest, a cassé et annulé, mais seulement en ce qu’il déboute M. X Y de sa demande au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, l’arrêt rendu le 9 septembre 2015 entre les parties par la cour d’appel de Poitiers et a renvoyé la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt devant la cour d’appel de Limoges.

La cour de Cassation a motivé sa décision de la manière suivante au visa de l’article 455 du code de procédure civile : « attendu que pour rejeter la demande au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, l’arrêt retient qu’il est établi que l’intéressé n’a pas respecté son obligation de non-concurrence à compter au plus tard du 13 novembre 2014 et qu’il ressort des éléments du débat que la SAS ALU RIDEAU n’a jamais versé l’indemnité conventionnellement prévue à la clause de non-concurrence dont s’agit et fixée à 20 % de la moyenne des salaires mensuels par lui perçu au cours des 12 derniers mois de présence dans la société, ce qui eut pour effet de libérer le salarié de son obligation de non-concurrence ;

qu’en statuant, ainsi sans répondre aux conclusions du salarié qui soutenait que l’employeur ne l’avait libéré de la clause de non-concurrence que le 7 juin 2013 et que dès lors, il était débiteur de la contrepartie financière de celle-ci, la cour d’appel a méconnu les exigences du texte susvisé. »

M. X Y a saisi la cour de renvoi le 28 mars 2017.

Par conclusions déposées le 18 mai 2017 M. X Y demande à la cour de condamner la SAS ALU RIDEAU à lui payer les sommes de 60 160 € titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, 5616 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur cette contrepartie, et 15 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions du 21 juillet 2017 la SAS ALU RIDEAU demande à la cour de confirmer le jugement de première instance et subsidiairement de dire que l’exercice de l’activité concurrente développée au travers de la société ELXY prive M. X Y de tout droit au paiement d’une quelconque contrepartie financière à compter du 15 août 2014. Elle sollicite également sa condamnation à lui payer la somme de 15 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

M. X Y expose que son contrat de travail prévoit une interdiction de non-concurrence de deux ans et une contrepartie financière de 20 % du salaire mensuel moyen des 12 derniers mois, le délai pour dénoncer cette clause et être exonéré du paiement de l’indemnité de financière étant de 15 jours à compter de la notification de la rupture du contrat de travail, qu’il a notifié sa prise d’acte de la rupture le 10 avril 2013 et l’employeur l’a libéré de cette clause le 7 juin 2013 de sorte que celui-ci est redevable de l’intégralité de la contrepartie financière. Il fait valoir que nonobstant la libération tardive par l’employeur il a respecté la clause de non-concurrence puisqu’il n’avait plus d’activité dans les sociétés ALUMINCIO et VITRAFRANCE, n’a perçu aucune rémunération en tant que gérant de la SARL ELXY et en tant que président de la SAS OKIA, n’a jamais été représentant de la société HOMKIA durant la période des faits de la clause.

La SAS ALU RIDEAU fait valoir que M. X Y a passé outre son engagement de non-concurrence avant même la rupture de son contrat de travail, par l’activité commerciale qu’il développait au sein des sociétés ALUMINCIO dont il était cogérant et directeur associé et VITRAFRANCE et que cette situation s’est ensuite aggravée, puisque dès le 15 août 2014 il a constitué une société ELXY dont il était le gérant, laquelle était présidente d’une société OKIA exploitant sous l’enseigne HOMKIA, l’ensemble de ces sociétés développant une activité concurrente de celle de la SAS ALU RIDEAU, ce qui lui interdit aujourd’hui toutes demandes en paiement de la contrepartie financière.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens, et des prétentions et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures déposées.

MOTIFS DE LA DECISION

Il est admis que lorsque le contrat de travail prévoit que l’employeur peut libérer le salarié de la clause de non concurrence stipulée au dit contrat, dans un délai déterminé à compter de la date de la rupture du contrat de travail, la volonté de l’employeur de renoncer à son droit devant être claire et non équivoque, l’expiration du délai emporte forclusion, en sorte que, sauf accord exprès du salarié, l’employeur ne peut plus renoncer et doit payer l’indemnité de contrepartie au salarié qui doit respecter l’obligation qu’il a contractée. Ainsi si la dispense tardive de l’obligation de non-concurrence ne décharge pas l’employeur de son obligation de verser au salarié la contrepartie pécuniaire, celle-ci ne lui est due que pour la période pendant laquelle il a respecté la clause.

Il appartient au créancier de la clause de prouver que le débiteur a été engagé chez un concurrent ou a créé une entreprise concurrente en infraction avec les dispositions convenues, la violation de la clause devant résulter d’actes de concurrence qu’il appartient donc à l’employeur d’établir.

En l’espèce le contrat de travail à durée indéterminée passé le 1^er octobre 2009 entre la SAS ALU RIDEAU et M. X Y stipule en son article 10 une clause de non-concurrence prévoyant que l’interdiction s’appliquera à compter du jour du départ effectif de M. X Y, pour une durée de deux ans sur les départements exploités par la SAS ALU RIDEAU, que la contrepartie est fixée, quel que soit le motif de la rupture pendant toute la durée de l’obligation, à une indemnité mensuelle égale à 20 % de la moyenne mensuelle du salaire perçu par le salarié au cours des 12 derniers mois de présence dans la société et que celle-ci se réserve le droit de libérer M. X Y de l’interdiction de non-concurrence, en notifiant sa décision par écrit dans un délai de 15 jours suivant la notification de la rupture du contrat.

La licéité de cette clause et la circonstance que la SAS ALU RIDEAU a libéré de manière claire et non équivoque M. X Y de la clause de non concurrence par courrier du 7 juin 2013, alors que le salarié avait pris acte de la rupture de son contrat de travail le 10 avril 2013 reçue le 11 avril 2013, soit après l’expiration du délai de 15 jours stipulé au contrat, ne sont pas contestées.

Ainsi compte tenu de la tardiveté de la dispense la SAS ALU RIDEAU est-elle débitrice de la contrepartie pécuniaire de la clause de non concurrence qui a continué à s’imposer à M. X Y, sauf à démontrer que ce dernier l’a effectivement violée durant la période à laquelle il y était tenu, soit deux années à compter de son départ effectif de l’entreprise le 10 juillet 2013.

A cet égard elle produit un extrait Kbis, daté du 15 janvier 2014, de la SARL ALUMINCO FR, créée le 25 septembre 2003 pour une activité de « négoce de matériaux pour les menuiseries en aluminium et de matériaux de construction en général » sur lequel M. X Y apparaît comme co-gérant et des copies d’écran du site Internet de cette société qui présente des produits conformes à l’activité déclarée. Elle verse également aux débats la page du profil de M. X Y sur le site Viadeo sur laquelle il se désigne comme ayant été de janvier 2003 à juillet 2013 directeur associé d’ALUMINCO FRANCE dont l’activité est ainsi définie : « création de la filiale française, d’un groupe grec leader sur le marché européen, import de profil aluminium, de système de fenêtres, portes, murs rideaux, panneaux de portes, extrusion à façon' » et l’attestation de M^me Z A qui indique avoir rencontré M. X Y dans une allée de la foire

BATIMAT le 7 novembre 2013, alors que la SA ALUMINCO figurait sur la liste des sociétés tenant un stand lors ce salon qui s’est déroulé du 4 au 8 novembre 2013 à Paris.

M. X Y produit de son côté un courrier par lequel il démissionne de ses fonctions de cogérant de la SARL ALUMINCO FR daté du 31 mars 2005 et contresigné par le second cogérant, M. B C, qui a établi une attestation datée du 27 mars 2014 dans laquelle il confirme que M. X Y lui a bien remis sa démission en main propre le 31 mars 2005 et qu’il n’a eu aucune activité directement ou indirectement pour l’entreprise depuis cette date, l’extrait d’info greffe du 1^er septembre 2014 mentionnant le dépôt le 30 juillet 2014 du procès-verbal d’assemblée générale extraordinaire prenant acte de la démission du cogérant en date du 31 mars 2005.

Les indices découlant des pièces produites par la SAS ALU RIDEAU sont sérieusement contredits par les documents produits par M. X Y de sorte qu’il convient de considérer qu’elle ne rapporte pas preuve suffisante de l’exercice effectif d’une activité concurrentielle par son ancien salarié au travers de la SARL ALUMINCO FR.

En revanche, la SAS ALU RIDEAU verse également aux débats un extrait K bis, daté du 11 mai 2015, de la SARL ELXY créée le 15 août 2014 pour une activité de « souscription, acquisition, gestion de titres sociaux, études, conseils, assistance, gestion administrative et fourniture de toute prestation de services » et dont M. X Y est le gérant, ainsi qu’un extrait K bis de la SARL OKIA créée le 1^er novembre 2014 pour l’activité de « commerce et négoce sous toutes ses formes de tous produits et notamment de matériels de fermeture pour l’habitation, prestations de conseil, conception, réalisation, suivi, formation, publicité sous-traitance rapportant à l’activité de commerce et négoce susvisée  » dont la SARL ELXY est désignée comme président.

Enfin elle produit des copies d’écran du site Internet de la SAS HOMKIA qui fabrique, commercialise et pose des systèmes de fermeture, de véranda, d’isolation, de protection solaire et de store, et qui affiche M. X Y comme étant le représentant de l’entreprise, inscrite au RCS de la Roche-sur-Yon est domiciliée à Olonne-sur-Mer, ce que confirme l’extrait K bis de cette société, produit par le salarié, qui fait apparaître une création au 1^er novembre 2014 pour une activité de « commerce et négoce sous toutes ses formes de tous produits notamment de matériels de fermeture pour l’habitation. Prestations de conseil, conception, réalisation, suivi, formation, publicité sous-traitance se rapportant l’activité de commerce négoce susvisée », la SARL ELXY étant également désignée comme président.

Il s’en suit qu’à compter du 1^er novembre 2014, M. X Y était à la tête d’une structure de commercialisation de produits pour partie de même nature que ceux qui constituent le c’ur de l’activité de la SAS ALU RIDEAU, et qu’il a développé au travers d’elle à compter de cette date une activité concurrentielle à celle de son ancien employeur alors qu’il était encore tenu par la clause de non concurrence. Les attestations des experts-comptables de la SARL ELXY et de la SAS OKIA certifiant que M. X Y n’a pas perçu de rémunération en sa qualité de gérant ou de président pour l’année 2015 sont inopérantes, puisque la perception de ressources issues de l’activité concurrente est indifférente pour l’appréciation de la réalité de la violation de la clause.

Il se déduit de l’ensemble de ces circonstances et considérations que la SAS ALU RIDEAU ne peut être exonérée du paiement de la contrepartie financière de la clause de non concurrence qu’à compter du 1^er novembre 2014, restant tenue de s’en acquitter pour la période écoulée entre le 10 avril 2013 et le 1^er novembre 2104.

M. X Y sollicite la somme de 60160€, dont les modalités de calcul ne sont pas discutées par la SAS ALU RIDEAU, prenant en considération 20 % de la moyenne mensuelle des 12 derniers mois de salaire (11698€) outre le montant mensualisé de la prime d’objectif accordée par la cour d’appel de Poitiers dont la décision a été confirmée sur ce point (833, 33€). Rapporté à la période 10 juillet 2013, date du départ effectif du salarié après l’exécution de son préavis, au 1^er novembre 2014 , le montant de la contrepartie financière due par la SAS ALU RIDEAU sera fixée à 39 270,90€ (15MOISx2506,66=37 599,90+20JOURSx83,55=1671 SOIT 39 270,90€ ), somme au paiement de laquelle elle sera condamnée. La SAS ALU RIDEAU sera également condamnée à payer la somme de 3 927,09€ au titre des congés payés y afférent, la contrepartie de la clause de non concurrence ayant la nature de salaire.

Le jugement du conseil de prud’hommes de la Roche Sur Yon du 2 juin 2014 sera donc infirmé et la cour statuera à nouveau en ce sens.

La SAS ALU RIDEAU succombant à l’instance elle sera condamnée aux dépens et à payer à M. X Y la somme de 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et elle sera déboutée quant à elle de sa demande du même chef.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort, par mise à disposition au greffe, après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Statuant dans les limites de sa saisine,

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes de la Roche Sur Yon du 2 juin 2014 en ce qu’il a débouté M. X Y de sa demande au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence,

Statuant à nouveau sur le chef infirmé,

Condamne la SAS ALU RIDEAU à payer à M. X Y la somme de 39 270,90€ au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence pour la période du dit avril 2013 au 1^er novembre 2014, outre la somme de 3 927,09 € au titre des congés payés y afférents,

Y ajoutant,

Condamne la SAS ALU RIDEAU au paiement d’une somme de 1500 € titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la SAS ALU RIDEAU de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SAS ALU RIDEAU aux dépens.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

D E. F G