ARRET N° .

RG N° : N° RG 24/00343 – N° Portalis DBV6-V-B7I-BISA4

AFFAIRE :

M. [M] [F]

C/

S.A.S. MILEE

Société SCP AJILINK AVAZERI BONETTO es- qualité de co-administrateur judicaire de la SAS MILEE anciennement dénommée ADREXO, Société AGS-CGEA DE MARSEILLE, S.C.P. BTSG es qualité de co-mandataire judiciaire à la liquidation, intervenant volontaire par conclusions du 05 juillet 2024, Société SCP JP. LOUIS & A. LAGEAT Es-qualité de co-mandataire Judiciaire de la SAS MILEE anciennement dénommé ADREXO, le 04-10-2024 à personne

JP/MS

Demande d’indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

Grosse délivrée à M^e Paul GERARDIN, M^e Pierre BURUCOA, le 15 mai 2025.

COUR D’APPEL DE LIMOGES

Chambre sociale

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ARRET DU 15 MAI 2025

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Le QUINZE MAI DEUX MILLE VINGT CINQ la CHAMBRE économique et sociale a rendu l’arrêt dont la teneur suit par mise à la disposition du public au greffe :

ENTRE :

Monsieur [M] [F]

né le 10 Mars 1955 à [Localité 7] (59), demeurant [Adresse 5]

représenté par M^e Pierre BURUCOA, avocat au barreau de BORDEAUX

APPELANT d’une décision rendue le 10 décembre 20218 par le CONSEIL DES PRUD’HOMMES DE TARBES

ET :

S.A.S. MILEE, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Paul GERARDIN, avocat au barreau de LIMOGES

INTIMEE

Société SCP AJILINK AVAZERI BONETTO es- qualité de co-administrateur judicaire de la SAS MILEE anciennement dénommée ADREXO, demeurant Sise [Adresse 4]

défaillante, régulièrement assignée

Société AGS-CGEA DE [Localité 8], demeurant [Adresse 1]

défaillante, régulièrement assignée

S.C.P. BTSG es qualité de co-mandataire judiciaire à la liquidation, intervenant volontaire par conclusions du 05 juillet 2024, demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Paul GERARDIN, avocat au barreau de LIMOGES

Société SCP JP. LOUIS & A. LAGEAT Es-qualité de co-mandataire Judiciaire de la SAS MILEE anciennement dénommé ADREXO, le 04-10-2024 à personne, demeurant [Adresse 6]

représentée par M^e Paul GERARDIN, avocat au barreau de LIMOGES

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Sur renvoi de cassation : jugement du CONSEIL DES PRUD’HOMMES DE TARBES en date du 10 décembre 2018 – arrêt de la cour d’appel de PAU en date du 28 octobre 2021 – arrêt de la cour de Cassation en date du 20 mars 2024

Suivant avis de fixation du Président de chambre chargé de la mise en état, l’affaire a été fixée à l’audience du 18 Mars 2025.

L’ordonnance de clôture rendue le 05 mars 2025, la Cour étant composée de Madame Olivia JEORGER-LE GAC, Présidente de chambre, de Madame Géraldine VOISIN, Conseiller, et de Madame Johanne PERRIER, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles, assistées de M^me Sophie MAILLANT, Greffier.

A cette audience, Madame Johanne PERRIER a été entendue en son rapport oral, les avocats des parties sont intervenus au soutien des intérêts de leurs clients.

Puis Madame Olivia JEORGER-LE GAC, Présidente de chambre, a donné avis aux parties que la décision serait rendue le 15 Mai 2025 par mise à disposition au greffe de la cour, après en avoir délibéré conformément à la loi.

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LA COUR

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FAITS ET PROCÉDURE :

Le 16 janvier 2004, M. [F] a été engagé par la société Distri-G en contrat de travail à durée indéterminée et à temps partiel modulé pour effectuer la distribution d’imprimés publicitaires ou de journaux gratuits du lundi au mercredi pour un minimum de 500 boîtes aux lettres par période hebdomadaire.

A la suite du rachat de la société Distri-G, son contrat de travail a été transféré à la société Adrexo, devenu Milee.

Le 29 janvier 2013, M. [F] a saisi le conseil de prud’hommes de Tarbes avec d’autres salariés pour demander des rappels de salaire sur la période allant de 2006 à 2012, ainsi que des dommages et intérêts pour non respect de la modulation et du droit commun régissant les salariés à temps partiel.

Par un jugement définitif du 2 novembre 2015, le conseil de prud’hommes de Tarbes a condamné la société Adrexo à verser à M. [F] la somme de 11.000 euros à titre de dommages-intérêts en retenant que les salariés effectuaient des temps de distribution plus importants que les heures qui leur étaient attribuées et qu’il en résultait inévitablement des heures non rémunérées, mais dont il était impossible de déterminer le nombre exact en raison de la carence de la société Adrexo.

En exécution d’un accord d’entreprise sur la mesure du temps de distribution du 04 juillet 2016, modifié par avenants des 30 décembre 2016 et 21 juin 2017, mais non signé par certaines organisations syndicales représentatives, l’employeur a souhaité instaurer un système de décompte du temps de distribution prenant en compte :

— un temps de distribution théorique calculé sur la base des référencements horaires et de la définition des secteurs prévus par une annexe III à la convention collective de la distribution directe;

— l’enregistrement du temps de distribution effectif par l’utilisation systématique d’un boitier GPS mobile, dénommé 'pointeuse mobile', affecté à chaque distributeur ;

— un contrôle de ces deux temps de distribution de façon occasionnelle.

Selon cet accord, le temps de distribution effectif calculé par la pointeuse mobile prévaut sur le temps de distribution théorique déterminé par l’employeur sauf :

— lorsqu’il est entâché d’anomalies ;

— lorsqu’il est supérieur de plus de 5% au temps de distribution théorique et si, après contrôle d’un supérieur hiérarchique qui peut solliciter les explications du distributeur dans le cadre d’un entretien, l’écart est dû à un non-respect des consignes, des règles de distribution et du plan fourni par secteur.

Parallèlement à cette négociation sur le contrôle du temps de travail initié par l’employeur, M. [F] avait saisi le 19 février 2016 le conseil de prud’hommes de Bordeaux de demandes en condamnation de la société Adrexo à lui payer des dommages et intérêts pour violation de sa vie privée, en lui reprochant d’avoir produit un de ses bulletins de salaire dans le cadre d’une instance portant sur des élections des représentants du personnel , ainsi qu’un manque de suivi médical .

Le conseil de prud’hommes de Bordeaux s’est déclaré territorialement incompétent pour connaître de ces demandes au profit du conseil de prud’hommes de Tarbes, qui, par un jugement du 10 décembre 2018 : – a condamné la société Adrexo à verser à M. [F] les sommes de :

300 euros au titre de dommages et intérêts pour violation de la privée ;

500 euros au titre de défaut de suivi médical ;

500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— a débouté les parties de leurs autres demandes.

— a condamné la société Adrexo aux entiers dépens.

M. [F],qui allait faire valoir ses droits à la retraite à effet du 1er avril 2019, a relevé appel de ce jugement le 03 janvier 2019 .

Par un arrêt du 28 octobre 2021, la cour d’appel de Pau :

— a déclaré M. [F] recevable en ses demandes nouvelles au titre du travail dissimulé et de la violation du statut protecteur ;

— a confirmé le jugement du conseil de prud’hommes de Tarbes en date du 10 décembre 2018;

Y ajoutant,

— a dit que le départ à la retraite de M. [F] constitue un départ volontaire ;

— a débouté M. [F] de ses demandes au titre du travail dissimulé et de la violation du statut protecteur ;

— a dit que les sommes dues au titre des créances salariales et l’indemnité conventionnelle de licenciement portent intérêts au taux légal à compter de la notification de la saisine du conseil des prud’hommes à l’employeur, les sommes dues au titre des dommages et intérêts portent intérêts au taux légal à compter de la décision qui les fixe, et ce avec capitalisation conformément à l’article 1343-2 du code civil ;

— a dit que chacune des parties supportera ses propres dépens d’appel et dit n’y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

M. [F] s’est pourvu en cassation contre cet arrêt et, par un arrêt du 20 mars 2024 rendu au visa de l’article L. 1121-1 du code du travail, la Cour de cassation:

— a cassé et annulé, sauf en ce qu’il confirme le jugement ayant condamné la société Adrexo à payer à M. [F] diverses sommes à titre de dommages-intérêts et sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, l’arrêt rendu le 28 octobre 2021, entre les parties, par la cour d’appel de Pau ;

— a remis, sauf sur ces points, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d’appel de Limoges ;

— a condamné la société Milee, anciennement dénommée société Adrexo, aux dépens;

— en application de l’article 700 du code de procédure civile, a rejeté la demande formée par la société Milee, anciennement dénommée société Adrexo, et l’a condamnée à payer à la SARL Le Prado – Gilbert la somme de 3.000 euros.

Le 3 mai 2024, M. [F] a saisi la cour d’appel de Limoges.

Par acte du 14 mai 2024, il a fait assigner la société Milee devant la cour de ce siège.

Par un jugement du 30 mai 2024, le tribunal de commerce de Marseille a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société Milee, anciennement dénommée Adrexo, et, par un jugement du 9 septembre 2024, ce même tribunal a converti la procédure de redressement judiciaire de la société Milee en liquidation judiciaire, en désignant la société JP Louis & A.Lageat et la SCP BTSG2 en qualité de liquidateurs.

Par actes du 3 octobre 2024, M. [F] a assigné l’AGS-CGEA de [Localité 8] en intervention forcée dans la présente instance.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières écritures du 2 octobre 2024, auxquelles il est renvoyé, M.[F] demande à la cour de renvoi  :

— de le déclarer recevable et en tout cas bien fondé en son appel limité;

— de déclarer la liquidation judiciaire de la société Milée recevable mais mal fondée en son appel incident ;

En conséquence :

' d’infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Tarbes le 10 décembre 2018 en ce qu’ il l’a débouté de ses demandes :

— d’ordonner la résiliation judiciaire de son contrat de travail au jour du jugement;

— de condamner la société Adrexo à lui verser :

la somme de 1.487,84 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

la somme de 148,78 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents;

la somme de 3 347,64 euros à titre d’indemnité légale de licenciement ;

la somme de 12.274,68 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement injustifié;

— de dire que ces sommes portent intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir;

' de le confirmer pour le surplus et, statuant à nouveau :

— de dire que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail à la date du 1er avril 2019 aux torts de la société Adrexo produit les effets d’un licenciement nul ou, subsidiairement, privé de cause réelle et sérieuse ;

— de fixer ses créances au passif de la liquidation judiciaire de la société Milée à hauteur des sommes suivantes :

—  1.815,74 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  181,57 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents,

—  4.215,54 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  14.680,26 euros bruts au titre de l’indemnité pour violation du statut protecteur,

—  12.710,18 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul et injustifié,

—  5.447,22 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé ;

—  5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, somme qui sera employée en frais privilégiés de la liquidation judiciaire ;

— de débouter la liquidation judiciaire de la société Milee de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions en cause d’appel ;

— d’ordonner au CGEA de [Localité 8] de le garantir de l’intégralité de ces sommes, en privilégiant les demandes de nature indemnitaire sur les demandes de nature salariale en cas d’atteinte du plafond de garantie ;

Et sur les demandes accessoires :

— d’ordonner à la liquidation judiciaire de la société Milee de lui communiquer un bulletin de salaire et ses documents de rupture rectifiés ;

— de dire que les condamnations de nature salariale porteront intérêts au taux légal du 1er avril 2019 au 30 mai 2024 ;

— de dire que les dépens seront employés en frais privilégiés de la liquidation judiciaire.

M. [F] fait valoir pour l’essentiel :

— que son départ à la retraite, intervenu après l’appel formé contre le jugement du conseil de prud’hommes l’ayant débouté de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, a été équivoque et s’analyse en une prise d’acte de la rupture de son contrat de travail ;

— que cette prise d’acte doit être analysée en une rupture aux torts de l’employeur en raison:

' de l’atteinte à sa vie privée, et du défaut de suivi médical commis par l’employeur, définitivement reconnus par le jugement du conseil de prud’hommes de Tarbes ;

' du maintien par l’employeur d’un système de pré-quantification du temps de travail, systématiquement sous-évalué, qui avait donné lieu à sa condamnation, et son durcissement par l’accord d’entreprise instauré par l’employeur qui ne tient pas compte du temps réel de parcours du salarié, sauf lorsque celui-ci est inférieur au temps pré-quantifié et qui oblige le salarié, de manière illégale, à se justifier en cas de dépassement ;

' d’un temps retenu par l’employeur ayant entrainé, selon les états récapitulatifs de distribution qu’il produit, une perte de rémunération équivalente à 40% de son temps de travail sur les semaines 46 et 49 de l’année 2018 ;

' de l’instauration de sanctions pécuniaires illicites, via l’écrêtage immobilité qui présume le salarié en faute en cas d’immobilisation de plus de dix minutes, et par l’absence de prise en compte de son temps de travail effectif en cas de mauvaise manipulation de la badgeuse, d’erreur sur les jours de distribution, sur les secteurs ou les périmètres saisis de distribution, ou encore en cas de problèmes de réception satellitaire ;

' d’une absence de prévisibilité et de sécurité juridique dans l’organisation de son planning de modulation qui n’a jamais été respecté.

M. [F] conteste en outre que sa signature des feuilles de route sur lesquelles figuraient les durées pré-quantifiées aient pu valoir acceptation des durées de travail y figurant, puisqu’il était dans l’obligation de les signer lors de la remise des prospectus.

*

* *

Aux termes de leurs dernières écritures du 5 juillet 2024, la société Milee, venant aux droits de la société Adrexo, et les sociétés BTSG² et JP Louis et A Lageat, en leur qualité de co-mandataires judiciaires de la société Milee demandent à la cour :

' de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Tarbes en toutes ses dispositions, la rupture du contrat de travail s’analysant en un départ volontaire à la retraite;

' de débouter M. [F] :

— de sa demande de préavis, de congés payés sur préavis et de licenciement

— de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement nul et injustifié

— de sa demande de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur à hauteur de 14.680,26 euros ;

— de sa demande au titre du travail dissimulé

— de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

' de débouter M. [F] du surplus de ses demandes

' de condamner M. [F] au paiement de la somme de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Les sociétés BTSG² et JP Louis et A Lageat ès qualités font valoir :

— que le départ à la retraite de M. [F] n’a pas été équivoque, ce dernier n’ayant formulé aucune contestation de ses conditions de travail dans son courrier de demande de faire valoir ses droits à la retraite ;

— que M. [F] ne démontre pas l’existence de manquements graves justifiant la prise d’acte de la rupture du contrat de travail qui a résulté de son départ volontaire à la retraite ;

— qu’elle n’a pas gravement porté atteinte à la vie privée de M. [F] en produisant son bulletin de paie au soutien d’une requête en justice remontant à l’année 2015 ;

— que la tardiveté du suivi médical dont se prévaut le salarié n’est pas constitutif d’un manquement grave, ce dernier ne justifiant d’aucun préjudice ;

— sur la contestation de la préquantification du temps de travail, que ce système, issu de l’application de la convention collective de la distribution directe de 2004 , n’a pas été jugé illégal ; que M. [F] en avait pleinement connaissance lorsqu’il a signé le 30 août 2017 un avenant correspondant à son application ; qu’il avait en outre connaissance de la durée conventionnelle de travail qui lui était appliquée au moyen de la feuille de route qui lui était remise et signée par lui, et ce faisant, il a accepté les modalités de la distribution ;

— que la géolocalisation par badgeuse a été le seul outil susceptible d’être utilisé pour contrôler la durée de travail du salarié au regard de l’activité de distribution dans laquelle il ne bénéficie pas d’une véritable autonomie, et que l’utilisation de ce procédé, issu de l’application de dispositions conventionnelles impératives, ne peut constituer un manquement de l’employeur ;

— que, depuis le 14 août 2017, les distributeurs ont été rémunérés sur la base d’un temps enregistré par la badgeuse, conforme aux règles d’utilisation de l’outil et aux consignes de distribution, en application de l’accord d’entreprise du 4 juillet 2016 ;

— que si le non-respect des consignes de distribution invalide sous certaines conditions le temps enregistré par la badgeuse, il en reste que le salarié peut bénéficier d’une régularisation en demandant à être reçu par son responsable hiérarchique, qui pourra demander cette régularisation auprès du responsable opérationnel de centre si le salarié justifie par des motifs objectifs l’invalidité ou l’écrêtage automatiquement effectué ;

— qu’elle n’a d’aucune façon dissimulé le temps de travail de M. [F], ou lui avoir appliqué des sanctions pécuniaires, et que les quelques écarts entre ses temps de travail et son temps rémunéré sont dûs à son absence de respect des consignes de distribution ;

— que les manquements que le salarié allègue ne sont pas de nature à entrainer la requalification de la rupture du contrat de travail.

SUR CE,

Il convient, à titre liminaire, de relever que :

' l’arrêt de la cour d’appel de Pau est définitif en ce qu’il a jugé que l’employeur a commis des manquements portant, d’une part, sur une atteinte à la vie privée de M. [F] en produisant, dans le cadre d’une instance en contestation de la liste électorale en vue d’élections des représentants du personnel et sans l’anonymiser, un bulletin de salaire du salarié de mai 2015 et, d’autre part, sur une absence de suivi médical du salarié tel que prévu par l’article R. 4624-16 du code du travail alors en vigueur ;

' la cour d’appel de ce siège, désignée comme cour de renvoi après la cassation de l’arrêt de la cour d’appel de Pau, est saisie, sur appel du jugement du conseil de prud’hommes de Tarbes du 10 décembre 2018 :

— en suite de l’évolution du litige, de la demande de M. [F], non plus en résiliation de son contrat de travail mais en requalification de son départ à la retraite intervenu à effet du 1er avril 2019 en une prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur, produisant les effets d’un licenciement nul, ou subsidiairement, dépourvu de cause réelle et sérieuse;

— d’une demande nouvelle de M. [F] en dommages et intérêts pour atteinte à son statut protecteur de délégué syndical et de représentant du personnel ;

— d’une demande également nouvelle de M. [F] pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L. 8223-1 du code du travail .

La recevabilité des demandes nouvelles en cause d’appel de M. [F] pour violation de son statut protecteur et en indemnisation d’un travail dissimulé, qui est en relation avec le principe de l’unicité de l’instance devant la juridiction du travail, certes abrogé par un décret du 20 mai 2016 mais uniquement pour les instances introduites à compter du 1er août 2016, n’est pas discuté par les sociétés BTSG² et JP Louis et A Lageat, en leur qualités respectives de mandataires liquidateurs de la société Milée, venant aux droits de la société Adrexo.

Sur la demande de requalification du départ à la retraite en prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur :

M. [F] a demandé à faire valoir ses droits à la retraite par un courrier du 17 janvier 2019, pour prendre effet au 1er avril 2019 ; cette demande a été formalisée après celle introduite devant le conseil de prud’hommes en septembre 2017 en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur et deux semaines seulement après qu’il ait relevé appel le 03 janvier 2019 du jugement l’ayant débouté de cette prétention.

Sa décision de mettre fin à la relation de travail, qui est intervenue au cours d’une instance en résiliation judiciaire du contrat de travail, ne peut dès lors être retenue comme ayant résulté d’une volonté claire et non équivoque et doit s’analyser en une prise d’acte.

Il est indifférent à cet égard que, dans son courrier de demande de départ à la retraite, M. [F] n’ait pas fait état de manquements de l’employeur, puisque cet écrit ne fixe pas les limites du litige et que le juge est tenu d’examiner les manquements invoqués devant lui, peu important que ceux-ci aient ou non été mentionnés dans cet écrit.

La prise d’acte de la rupture du contrat de travail à l’initiative du salarié produit les effets soit d’un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse si les griefs invoqués par le salarié sont réels et suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail, soit, dans le cas contraire, d’un départ volontaire ; la prise d’acte, pour produire les effets d’un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, requiert donc :

— dans un premier temps, de rechercher l’existence d’un ou plusieurs manquements de l’employeur;

— dans un second temps, d’apprécier si ces manquements ont empêché la poursuite du contrat de travail.

M. [F] invoque comme manquements de la société Adrexo :

' Une absence de suivi médical :

Il est constant que M. [F] n’avait pas bénéficié, depuis la date de son embauche jusqu’à un entretien infirmier du 21 février 2014, du suivi médical périodique au moins tous les 24 mois tel que prévu par l’article R. 4624-16 du code du travail alors en vigueur et ce manquement a été définitivement reconnu par l’arrêt de la cour d’appel de Pau du 28 octobre 2021 .

M. [F] se prévaut de la persistance de ce manquement malgré des conclusions déposées devant le conseil de prud’hommes de Tarbes le 26 septembre 2017 et valant mise en demeure de l’employeur de se conformer à cette obligation.

Toutefois, depuis la loi n°2016-1088 du 08 août 2016 ayant porté réforme du suivi médical des salariés et du décret 2016-1908 du 27 décembre 2016 entré en vigueur le 1er janvier 2017 pour s’appliquer à compter du premier examen médical effectué au titre du suivi individuel, la périodicité du suivi médical du salarié a été allongée de 2 à 5 ans, à moins que le médecin du travail n’en fixe une périodicité moindre en considération des conditions de travail, de l’âge et de l’état de santé du salarié et des risques auxquels il est exposé.

Si M. [F] produit devant la cour d’appel de ce siège un document démontrant qu’il a été en arrêt de travail pour maladie du 1er au 03 janvier 2018, du 20 au 30 septembre 2018, puis du 18 au 24 novembre 2018, il n’a jamais fait valoir auprès de l’employeur de telles circonstances et l’absence de suivi médical antérieur au 21 février 2014, puis concomitant à sa demande de départ à la retraite, si elle a résulté d’une négligence de l’employeur, est insuffisante à caractériser une volonté délibérée de ce dernier de se soustraire à cette obligation

En outre, M. [F], à qui il appartient de faire la preuve d’un dommage susceptible de donner lieu à indemnisation, ne justifie pas en avoir subi un préjudice plus important que celui indemnisé par l’arrêt de la cour d’appel de Pau à hauteur de 300 euros .

' Une atteinte à la vie privée :

M. [F] n’invoque toujours comme seul motif d’atteinte à sa vie privée la production par l’employeur, dans le cadre d’une instance judiciaire suivie en mai 2015, d’un bulletin de salaire le concernant, non anonymisé, lequel est définitivement reconnu comme constitutif d’un manquement de l’employeur ayant donné lieu à indemnisation.

' Une absence de prévisibilité et de sécurité juridique dans l’organisation de son planning de modulation :

Les programmes indicatifs de modulation du temps de travail à temps partiel ont été établis le 25 août 2017 pour la période allant du 11 septembre 2017 au 12 août 2018 et le 06 septembre 2018 pour la période allant du 10 septembre 2018 au 08 septembre 2019 pour un horaire mensuel variant de 43h32 en tunnel bas à 68h13 en tunnel haut, et sans qu’aucun dépassement n’ait été relevé au regard des exigences légales ou contractuelles.

Ce grief n’est pas à retenir contre l’employeur comme susceptible de justifier la prise d’acte de la rupture du contrat de travail .

' Le maintien de la pré-quantification du temps de travail :

La profession des entreprises du secteur de la distribution de prospectus et de journaux gratuits, compte tenu des difficultés pour gérer et contrôler le temps de travail des distributeurs, a formalisé dans sa convention collective étendue du 9 février 2004 le principe de la quantification préalable du temps de travail, acté à l’article 2.2.1.2. du chapitre IV et à son annexe III.

Cette quantification forfaitaire a priori du temps de travail nécessaire pour une distribution sur une demi-journée ou une journée sur un territoire et pour un volume de produits déterminés a été admise dans la convention collective en reconnaissance de la spécificité des contraintes et des aléas liés à cette activité itinérante.

Sur la base de ces éléments conventionnels, le distributeur est rémunéré :

— de 15 minutes de temps d’attente et de déchargement,

— des temps de préparation des poignées,

— des temps de distribution, tenant compte de différents paramètres comme le poids des poignées ou la typologie du secteur de distribution, rural, urbain ou sururbain,

— des temps de déplacement pour aller du dépôt au secteur desservi,

— de ses frais de déplacement.

La Cour de cassation, dans deux arrêts des 05 juin 2019 (n°17-23.228) et 18 septembre 2019 ( n°17-31274), sans censurer le mécanisme conventionnel de la quantification préalable de l’ensemble des missions confiées et accomplies par le distributeur, en fonction des critères associés à un référencement horaire du temps de travail prévu par l’article 2.2.1.2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe, a seulement retenu qu’il ne saurait, à lui seul, faire obstacle à l’application des dispositions l’article L.3171-4 du code du travail, et ne peut donc conduire à dispenser l’employeur de payer les heures de travail accomplies en sus.

M. [F] ne peut donc être suivi lorsqu’il soutient que le système de pré-quantification, qui résulte de ces dispositions conventionnelles, est illégal sur le prétendu fondement de l’obligation générale de prévention de l’article L. 4121-2 du code du travail puisque ne tenant pas compte selon lui des capacités physiques du salarié et des contraintes de l’environnement de travail.

En effet ce système de pré-quantification ne fait nullement obstacle, comme dans tout litige relatif à l’existence et au nombre d’heures de travail accomplies, au droit du salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

M. [F] ne peut donc utilement considérer qu’en continuant à appliquer ces dispositions conventionnelles, l’employeur aurait commis un manquement justifiant la prise d’acte de la rupture du contrat de travail .

' Le recours à la géolocalisation :

La société Adrexo, confrontée notamment après le jugement du conseil de prud’hommes du 02 novembre 2015, à la difficulté d’assurer le décompte et le contrôle du temps de travail de son personnel, a souhaité mettre en place un système de géolocalisation.

Au visa de l’article L.1121-1 du code du travail disposant que nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnées au but recherché, et dont il résulte que l’utilisation d’un système de géolocalisation pour assurer le contrôle de la durée de travail n’est licite que lorsque ce contrôle ne peut pas être fait par un autre moyen, fût-il moins efficace, la Cour de cassation retient notamment que la géolocalisation n’est pas justifiée lorsque le salarié dispose d’une liberté dans l’organisation de son travail.

Concernant plus particulièrement les distributeurs, leurs conditions de travail ne relèvent pas d’une telle autonomie dans l’accomplissement des tâches puisqu’ils sont amenés :

— à procéder à la distribution d’une quantité de documents dont le volume et les conditions particulières de distribution sont préalablement déterminées chaque semaine lors de la remise de la feuille de route ;

— à se déplacer dans un secteur déterminé et dans une période de temps également déterminée pour laquelle ils communiquent à l’employeur leurs jours de disponibilité, lesquels sont mentionnés sur la feuille de route signée lors de la remise des documents – ici uniquement les lundi et mardi pour M. [F] ;

— à réaliser ces tâches dans un délai d’exécution prévu par les dispositions de la convention collective nationale, même si celui-ci peut être sujet à amendement.

L’ensemble de ces éléments dénote une absence de liberté dont les distributeurs peuvent disposer dans l’organisation de tâches qui leur sont confiées.

M. [F] reconnaît d’ailleurs expressément en page 26 de ses écritures que la feuille de route, qui conditionne la remise des documents, a 'réduit à néant sa liberté contractuelle'.

En outre, le système de géolocalisation mis en place par la société Adrexo, qui a été déclaré à la CNIL et dont les salariés ont été informés, n’a pas été prévu pour fonctionner en permanence mais uniquement à partir d’un exercice de badgeage opéré par le distributeur lui-même, soit uniquement pendant les heures de travail de distribution sur un secteur déterminé et donc sans porter atteinte à la vie privée et, s’agissant du cas particulier de M. [F], sans non plus porter atteinte à l’exercice de ses mandats syndicaux et de représentant du personnel pour lesquels il a bénéficié d’heures de délégation en dehors de ses heures de travail liées à la distribution.

Ce système, au vu de la spécificité de la distribution effectuée en dehors de l’entreprise et sans autre possibilité pour l’employeur d’assurer le contrôle du temps de travail des salariés, a été justifié par la nature des tâches à accomplir et proportionné au but recherché.

M. [F] ne peut donc, là également, considérer que, par la mise en place de ce système de contrôle du temps de travail, l’employeur aurait commis un manquement susceptible de justifier une prise d’acte de la rupture du contrat de travail.

Il est au demeurant significatif à cet égard de relever qu’il ne formule à ce titre aucune demande particulière pour atteinte à sa vie privée et qu’il ne remet en cause ce système que dans ses applications ayant entraîné selon lui une sous-évaluation de son temps de travail, laquelle, en dehors de toute demande en indemnisation d’heures prétendument effectuées et non rémunérées, fonde uniquement une prétention du chef du travail dissimulé.

' Les sanctions pécuniaires :

S’agissant des temps de distribution tels que relevés par la 'badgeuse mobile ', la discussion porte :

1) sur les temps d’immobilité : l’employeur reconnaît qu’en cas d’immobilité supérieure à10 minutes , il a appliqué un écrêtage et il résulte des documents produits que cet écrêtage, qui apparaît sur les états récapitulatifs de contrôle comme ayant été pratiqué 12 fois entre les 14 août 2017 et 31 mars 2019, pour des temps variant de 7 à 14 minutes, l’a été pour un volume horaire de l’ordre de 2 heures seulement sur 19 mois ;

2) sur l’invalidation de certains temps badgés : les correctifs effectués par l’employeur ont porté:

— sur des badgeages à plusieurs reprises sur un même secteur et sur une même journée, alors qu’en cas de distribution en pause, le salarié doit successivement utiliser les icônes 'pointer’ puis 'reprendre’ et non 'pointer’ puis 'démarrer’ ;

— sur un badgeage un jour d’absence du salarié,

— sur l’absence de feuille de route pour un secteur saisi, ou une distribution en dehors du périmètre ;

— sur une distribution partiellement réalisée,

— sur des problèmes de réception satellite,

— sur des temps badgés sans plus aucune proportion avec le temps repère puisque de 8h53 contre 5h pour la semaine 46 de 2018 et de 8h10 contre 4h33 pour la semaine 49 de 2018.

Ces correctifs, qui ont tous été justifiés par l’employeur, ont pour la plupart eu pour origine une erreur de manipulation du salarié et ont pour certains, comme ceux liés à la réception satellite, donné lieu à rectification ; ils ne sauraient en aucun cas être analysés comme ayant relevé de sanctions pécuniaires et un tel grief n’est pas à retenir contre l’employeur.

' Un travail dissimulé :

Le travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié consiste notamment pour l’employeur de se soustraire intentionnellement à ses obligations de déclarations sociales et fiscales obligatoires et la remise d’un bulletin de paie mentionnant un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué ne peut caractériser un travail dissimulé que s’il est établi que l’employeur a agi intentionnellement, ce qui ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures complémentaires ou supplémentaires sur le bulletin de paie.

Il est déjà dit ci-dessus que les correctifs appliqués par l’employeur sur les temps badgés ont été justifiés, ce qui exclut toute notion de dissimulation intentionnelle de l’activité.

M. [F] remet en outre en cause le dispositif de la 'badgeuse mobile’ en ce qu’il ne porte que sur le temps de distribution proprement dit et exclut de son champ d’application les temps de chargement, de préparation des 'poignées’ et de déplacement.

Toutefois, le contrat de travail de M. [F] passé le 16 janvier 2004 avait expressément prévu en ses articles 4 et 9 que les consignes de distribution lui seront communiquées lors de la remise des documents et que la signature de la feuille de route remise au moment du départ valait acceptation expresse des consignes de distribution et des tarifs de la distribution concernée, alors communiqués et mentionnant précisément les temps d’attente, de préparation, et de trajet.

Ces feuilles de route, contenant également des indications très précises sur la distribution à effectuer – comme par exemple celles portant sur des documents émanant des collectivités territoriales à réaliser dans toutes les boites aux lettres des administrés nonobstant l’étiquette 'pas de pub’ – ont nécessairement été portées à sa connaissance même s’il a refusé d’en signer certaines, l’employeur produisant par ailleurs celles qu’il a accepté de signer entre 2015 et 2019.

A aucun moment, il n’a informé l’employeur de l’accomplissement de ces temps de travail en dépassement de la quantification, et rien de tel n’est davantage allégué dans le cadre de la présente instance.

Le grief fait à l’employeur d’avoir intentionnellement cherché à dissimuler partie de l’activité n’est donc pas non plus caractérisé.

Sur l’appréciation de la gravité des manquements :

C’est par un courrier du 17 janvier 2019 que M. [F] a demandé à faire valoir ses droits à la retraite et c’est donc à cette date du 17 janvier 2019 qu’il convient de se fixer pour apprécier la gravité des manquements reprochés à l’employeur.

Compte tenu des développements qui précèdent, il convient de juger que les manquements invoqués par M. [F] quant à la violation de sa vie privée, quant au suivi médical et quant à la quantification de son temps de travail n’ont pas présenté un caractère suffisamment grave pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail .

En conséquence, la cessation du contrat de travail ne peut que s’analyser comme résultant de son départ volontaire à la retraite et le jugement du conseil de prud’hommes de Tarbes sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [F] de ses demandes pécuniaires au titre d’une rupture aux torts de l’employeur, prenant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Y ajoutant, M. [F] sera débouté de sa demande en réparation d’une violation de son statut protecteur formée sur le fondement de l’article L. 1235-3-1 du code du travail pour une rupture du contrat de travail prenant les effets d’un licenciement nul au regard de son statut de salarié protégé puisqu’investi d’un mandat syndical et de représentant du personnel.

Sur les frais et dépens :

M. [F] succombe en son appel limité du jugement du conseil de prud’hommes de Tarbes.

Il n’y a pas lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile .

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PAR CES MOTIFS

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LA COUR

Statuant par décision Réputée contradictoire, sur renvoi de Cassation, en dernier ressort et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l’arrêt de la cour d’appel de Pau en date du 22 septembre 2021,

Vu l’arrêt de la Cour de cassation en date du 20 mars 2024,

Dit que la cessation du contrat de travail passé entre M. [F] et la société Milee, venant aux droits de la société Adrexo, a résulté du départ volontaire du salarié à la retraite ;

Confirme en conséquence le jugement du conseil de prud’hommes de Tarbes en date du 10 décembre 2018 en ce qu’il a débouté M. [F] de ses demandes pécuniaires au titre d’une rupture aux torts de l’employeur, prenant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Y ajoutant,

Déboute M. [F] de ses demandes au titre du travail dissimulé et de la violation de son statut protecteur ;

Condamne M. [F] aux dépens de l’appel.

LE GREFFIER, LA PRESIDENTE,

Sophie MAILLANT. Olivia JEORGER-LE GAC.