AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

R.G : 12/06058

Z

C/

XXX

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de prud’hommes – Formation de départage de LYON

du 03 Juillet 2012

RG : F.10/0488

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 03 JUIN 2013

APPELANTE :

Suzanne Z épouse X

XXX

XXX

comparant en personne, assistée de la SCP FINET-CONDEMINE, COTTET-BRETONNIER (M^e Fabienne FINET-CONDEMINE), avocats au barreau de LYON substituée par M^e Arême TOUAHRIA, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Jean-michel PORTAL, avocat au barreau de LYON substitué par M^e Nathalie HENRIQUES, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 11 Mars 2013

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Didier JOLY, Président

Mireille SEMERIVA, Conseiller

Catherine PAOLI, Conseiller

Assistés pendant les débats de Sophie MASCRIER, Greffier.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 03 Juin 2013, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Didier JOLY, Président, et par Sophie MASCRIER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

EXPOSE DU LITIGE :

Le 4 décembre 2007, Y Z épouse X a été engagée par la XXX exerçant une activité de boulangerie, pâtisserie, chocolaterie en qualité de chauffeur livreur coefficient 160 pour un salaire de base fixé en dernier lieu à 1 343,80 € pour 151,67 heures de travail, la relation contractuelle étant régie par la convention collective des entreprises artisanales de boulangerie-pâtisserie.

Le 15 décembre 2009, elle a été victime d’un accident et a été placée en arrêt de travail pour ce motif jusqu’au 15 mars 2010.

Le 11 février 2010, la Caisse primaire d’assurance maladie a informé Y X de son refus de le prendre en charge au titre de la législation sur les risques professionnels.

Celle-ci a contesté cette décision et la XXX a été avisée du recours ainsi formé.

A l’issue du premier examen pratiqué le 17 mars 2010, le médecin du travail a émis l’avis suivant : « Contre-indication de la conduite prolongée dans le cadre professionnel: livraisons. Un changement de poste s’impose. Pourrait occuper un poste de vendeuse. »

Le 1^er avril 2010, après le second examen, il l’a déclarée inapte à son poste de chauffeur livreur en indiquant qu’elle pourrait occuper un poste de vendeuse.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 30 avril 2010, la XXX a signifié à Y X son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Y X a saisi le Conseil de Prud’hommes de Lyon, section industrie, qui, par jugement rendu par le juge départiteur le 3 juillet 2012, a :

— dit le licenciement pour inaptitude fondé,

— condamné la XXX à lui payer les sommes de

' 2 749,62 € à titre d’indemnité compensatrice égale à l’indemnité compensatrice de préavis,

' 679,68 € à titre de solde d’indemnité spéciale de licenciement

' 414,55 € au titre du droit individuel à la formation,

avec intérêts à compter de la demande soit le 22 octobre 2010,

' 700 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— fixé à 1 374,81 € la moyenne des trois derniers mois de salaire,

— rejeté le surplus des demandes.

Y X ayant signé l’avis de réception de la notification de cette décision le 4 juillet 2012 en a interjeté appel le lundi 6 août.

Aux termes de ses conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 11 mars 2013, elle demande à la Cour de :

— dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’employeur ayant manqué à son obligation de reclassement,

— condamner la XXX à lui payer les sommes de

' 869,96 € à titre de solde d’indemnité spéciale de licenciement,

' 3 143,70 € à titre d’indemnité de préavis et 314,37 € au titre des congés payés afférents,

' 1 710,05 € à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires réalisées entre 2008 et 2010 et 171 € au titre des congés payés afférents,

' 17 835 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif,

' 414,55 € au titre de la perte du droit individuel à la formation,

' 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses écritures régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 11 mars 2013, la XXX conclut à la confirmation du jugement entrepris et à la condamnation de Y X au paiement d’une somme de 2 000 € au titre des frais irrépétibles.

MOTIFS DE LA DECISION :

1- Sur les heures supplémentaires

L’article L 2121-1 du code du travail pose le principe de ce que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer à ses occupations personnelles. Constituent seules des heures supplémentaires effectuées au delà de la durée hebdomadaire du travail et donnant lieu à rémunération à un taux majoré celles qui correspondent à un travail commandé ou effectué avec l’accord au moins implicite de l’employeur.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Y X soutient que la XXX n’a jamais respecté les horaires contractuels soit lundi :5h30-11h, mardi : 5h30-12h, mercredi 5h30-10h, jeudi: 5h30-12h, vendredi : 5h30-12h, samedi: repos, dimanche : 5h30-11h30 et que le relevé journalier fourni ne peut être retenu car l’horaire de sortie mentionné par la pointeuse correspond à son départ en tournée et ne reflète pas la fin de sa prestation de travail.

La salariée pointait le matin entre 5h et 5h30.

La demande faite par la XXX de se présenter avant l’horaire contractuel pour qu’elle soit prête à partir en tournée dès 5h30 n’est pas établie et la variation des heures d’arrivée entre 5h, 5h15, 5h30 voire parfois 5h45 dément cette injonction.

En toute hypothèse, le décompte du temps de travail rémunéré est réalisé à partir de l’horaire pointé, soit 5 heures lorsque Y X arrive en avance.

Il en est de même pour la fin de journée, l’horaire pouvant fluctuer d’une semaine sur l’autre en fonction de la longueur de la tournée et des incidents rencontrés.

Y X ne peut sérieusement soutenir commencer ou poursuivre sa tournée alors qu’elle pointe à 10h30, 11h, 11h50 ou 12h, horaires très proches de ceux prescrits et ne prétend qu’à la réalisation d’une heure supplémentaire par jour qu’elle situe en partie le matin.

Il apparaît de la lecture des relevés horaires fournis par l’employeur adossés aux bulletins de salaire que l’horaire total mensuel était souvent inférieur à 151,67 heures mais que, comptabilisées de façon hebdomadaire, les heures supplémentaires réalisées étaient prises en compte et réglées.

Le seul exemple que prend Y X, celui du mois de février 2009, l’illustre parfaitement.

Alors qu’elle le cite pour démontrer sa prise de service à 5h, il montre qu’elle est arrivée la première semaine deux fois à 5h30 et trois fois à 5h15, la deuxième semaine trois fois à 5h et deux fois à 5h15, la troisième 4 fois à 5h15 et deux fois à 5h30, seule la dernière semaine l’arrivée étant régulièrement à 5h.

Par ailleurs, l’horaire mensuel réalisé est de 148h55 (payé 151h67) et les heures supplémentaires effectuées les deuxièmes et troisième semaines (38h40/35 et 37h05/35) se retrouvent sur le bulletin de salaire.

Y X n’apportant aucun élément à l’appui de sa prétention, pas même un relevé hebdomadaire de l’horaire allégué alors que l’employeur produit les fiches de pointage et les bulletins de salaire montrant le paiement des heures y figurant, la demande sera rejetée et le jugement confirmé.

2- Sur le licenciement :

Le caractère professionnel de l’accident dont a été victime Y X n’est pas discuté et la XXX admet devoir verser l’indemnité compensatrice et l’indemnité spéciale de licenciement prévues par l’article L 1226-14 du code du travail.

Seul leur montant fait litige.

La salarié objecte à juste titre que leur calcul ne peut être fait sur la moyenne des trois derniers mois précédant le licenciement alors qu’elle ne travaillait pas.

Conformément à l’article L1226-16 du code du travail, ces indemnités doivent être calculées sur la base du salaire moyen qui aurait été perçu par l’intéressée au cours des trois derniers mois si elle avait continué à travailler au poste qu’elle occupait avant la suspension du contrat.

Elles peuvent l’être également, selon la formule la plus avantageuse pour la salariée, sur la base du salaire moyen perçu au cours des 12 derniers mois travaillés en application de l’article 5 de l’Accord national interprofessionnel du 10 décembre 1977 sur la mensualisation.

La moyenne des mois de septembre, octobre et novembre 2009 s’établit à 1 156,25 € et celle des douze mois précédant la suspension du contrat à 1 523,73 €.

C’est dès lors cette dernière somme qui doit être retenue.

Sur cette base, la XXX est tenue d’une indemnité compensatrice de

3 047,47 €. S’agissant d’une somme à caractère indemnitaire qui n’a pas la nature de l’indemnité de préavis et n’a pas le caractère salarial, elle n’ouvre pas droit à congés payés.

L’employeur est par ailleurs redevable d’une indemnité spéciale de licenciement de

[ (1 523,73 x 1/5 x 2) + (1 523,73 x 1/5 x 5/12) ] x 2 = 1 472,93 € .

La XXX ayant déjà acquitté la somme de 649,50 € à ce titre sera condamnée à régler le solde s’élevant à 823,43 €.

L’employeur a l’obligation de reclasser le salarié devenu inapte à tenir l’emploi qu’il occupait avant la maladie ou l’accident en lui proposant un poste approprié à ses capacités, aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail en prenant en considération les recommandations émises par le médecin du travail.

Y X argue du manquement de l’employeur à cette obligation en ce qu’il ne justifie pas de recherches sérieuses et loyales, ayant publié une offre d’emploi le 11 mai 2010, quelques jours seulement après son licenciement, qu’il a réactualisée le 1^er juin.

La chronologie est cependant différente.

Aux termes du registre d’entrée et de sortie du personnel, la XXX a engagé :

— deux vendeuses (E F et Yasmina METNAOUI) les 2 et 8 mars 2010, dates auxquelles la problématique du reclassement ne se posait pas, le contrat de Y X étant toujours suspendu,

— un boulanger (C D) le 11 mai 2010 conformément à l’offre d’emploi publiée par Pôle Emploi et produite par Y X qui mentionne un poste de boulanger-pâtissier,

— une vendeuse (G H) le 22 juin 2010, sur la base de l’offre publiée le 1^er juin.

Le premier juge a dès lors justement constaté que la XXX, entreprise répartie entre deux sites comptant 19 salariés, essentiellement des boulangers et pâtissiers, n’avait aucun poste disponible compatible avec les préconisations du médecin du travail à offrir à Y X à la date de la recherche, entre le 1^er et le 30 avril 2010.

La condamnation prononcée au titre du droit individuel à la formation, non critiquée, sera confirmée.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Emende le jugement entrepris sur les montants retenus au titre de l’indemnité compensatrice et l’indemnité de licenciement et statuant à nouveau sur ces points,

Condamne la XXX à payer à Y X les sommes de :

—  3 047,47 € au titre de l’indemnité compensatrice de l’article L 1226-14 du code du travail,

—  823,43 € à titre de solde d’indemnité spéciale de licenciement,

Confirme le jugement entrepris pour le surplus,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la XXX aux dépens.

Le greffier Le Président

S. MASCRIER D. JOLY