R.G : 17/03317 Décision du

Tribunal de Commerce de LYON

Au fond

du 07 avril 2014

RG : 2013R1230

S.A.S. AMS – ASSISTANCE MECANIQUESERVICE

C/

Y

S.A.R.L. Z

SASU I J NSA

SASU I J NSA

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

8^e chambre

ARRET DU 13 FÉVRIER 2018

statuant sur renvoi après cassation

APPELANTE :

S.A.S. AMS – ASSISTANCE MECANIQUESERVICE

représentée par ses dirigeants légaux

[…]

[…]

Représentée par la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON (toque 475)

Assistée de la SELARL ASTA-VOLA & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON

INTIMES :

M. C Y

[…]

[…]

Représenté par la SCP BAUFUME ET SOURBE, avocat au barreau de LYON (toque 1547)

Assisté de M^e Cédric MONTFORT, avocat au barreau de LYON

SA SOCIETE HOLDING DE GESTION INDUSTRIELLE – Z

représentée par ses dirigeants légaux

[…]

[…]

Représentée par la SCP BAUFUME ET SOURBE, avocat au barreau de LYON (toque 1547)

Assistée de M^e Cédric MONTFORT, avocat au barreau de LYON

SASU I J NSA

prise en son nom propre et en ce qu’elle vient aux droits de la société I J CONCEPT

représentée par ses dirigeants légaux

[…]

[…]

Représentée par M^e Nathalie ROSE, avocat au barreau de LYON (toque 1106)

Assistée de la SCP JAKUBOWICZ, MALLET-GUY & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 04 Décembre 2017

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 09 Janvier 2018

Date de mise à disposition : 13 Février 2018

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Agnès CHAUVE, président

— Dominique DEFRASNE, conseiller

— D E, conseiller

assistés pendant les débats de Marine DELPHIN-POULAT, greffier

A l’audience, D E a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de

procédure civile.

Arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Agnès CHAUVE, président, et par Marine DELPHIN-POULAT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

Les sociétés I J CONCEPT (GSC) et I J NATIONALE DE SERVICES AUTOMOBILES (NSA) ont une activité de courtage d’assurance dans le domaine des risques automobiles et plus spécialement dans celui des pannes automobiles des véhicules d’occasion.

Jusqu’en octobre 2010, les sociétés NSA et GSC étaient dirigées par monsieur C Y.

Par deux conventions, elles avaient notamment confié à la SARL HOLDING DE GESTION INDUSTRIELLE (Z), société détenant avec C Y une participation minoritaire au sein de GSC, le management et l’organisation directoriale, le management commercial ainsi que la tenue de la comptabilité générale.

Dans ce cadre, madame F B, salariée de la société Z, avait pour activité la gestion administrative et comptable de ces deux sociétés.

Le 07 juillet 2010, madame F B a créé la société ASSISTANCE MÉCANIQUE SERVICE (AMS) ayant pour objet le courtage en assurances et dont l’activité est dirigée vers la distribution de produits d’assurance en matière de pannes automobiles.

Par protocole de cession d’actions du 19 octobre 2010, monsieur C Y et la société Z ont cédé l’intégralité de leur participation dans la société GSC et souscrit un engagement de non-concurrence et il a été mis fin aux conventions de prestations de direction accomplies par la société Z pour les sociétés GSC et NSA.

Invoquant des présomptions graves d’une concurrence déloyale par la société AMS et une violation des engagements de non-concurrence souscrits notamment par monsieur C Y, les sociétés NSA et GSC ont formé une requête en date du 30 juin 2011 auprès du président du tribunal de commerce de LYON afin qu’il les autorise à mandater un huissier assisté d’un expert informatique, dans les locaux de la société AMS, aux fins de procéder aux constatations utiles, au visa de l’article 145 du code de procédure.

Par ordonnance du 04 juillet 2011, la mesure a été autorisée en donnant mission à la SCP A X, huissiers de justice, assisté de l’expert de son choix, de :

• se rendre au siège de la société AMS,

• vérifier la présence et prendre copie, par tous moyens de recherche utile, et notamment par examen de tous supports informatiques accessibles depuis les locaux de la société AMS, des données informatiques, codes sources de logiciel, historiques de gestion des sinistres et fichiers clients en propriété des sociétés NSA et GSC contenues dans les pièces F3 et F4 jointes à la requête, ainsi que tous autres documents contenant le nom des sociétés NSA et GSC,

• vérifier la présence et prendre copie, par tous moyens de recherche utile, et notamment examen de tous supports informatiques accessibles depuis les locaux de la société AMS, spécialement à partir de messages informatiques, d’éventuels courriers électroniques ou tous

• autres documents contenant les noms de C Y, G H L ou de la société HOLDING DE GESTION INDUSTRIELLE ( ou Z), procéder à toutes investigations, recherches, compulsions, copie de documents et de fichiers informatiques et notamment du fichier client et prospect de la société AMS et recenser ceux qui figurent également sur les fichiers clients des sociétés NSA et GSC permettant d’établir l’ampleur des éventuels détournements, tout en conservant la confidentialité des clients ou prospects qui ne seraient pas communs,

• rechercher et constater les devis et factures émis par la société AMS à l’égard des clients des sociétés NSA et GSC (mentionnés dans les fichiers en pièces F3 et F4),

• rechercher et constater les correspondances, y compris électroniques, émises par la société AMS à l’égard des clients des société NSA et GSC (mentionnés dans les fichiers en pièces F3 et F4),

• procéder à toutes investigations, recherches, compulsions de documents et constatations utiles, notamment par la photocopie du regsitre du personnel, pour vérifier l’embauche éventuelle d’ancien salariés des sociétés NSA etGSC mentionnés aux pièces C1 et suivantes, et rechercher par tous moyens notamment sur supports informatiques y compris courriers de messagerie, les documents mentionnant le nom d’anciens salariés des sociétés NSA et GSC mentionnés aux pièces cour d’appel et suivantes.

Les opérations de constat ont eu lieu le 19 juillet 2011.

S’estimant victime de concurrence déloyale de la part des sociétés NSA et GSC du fait de ce constat, la société AMS a saisi le tribunal de commerce de LYON par acte du 11 août 2011.

Par acte du 30 novembre 2011, les sociétés GSC et NSA ont-elles-même saisi le tribunal de commerce de LYON avec les éléments recueillis lors du constat litigieux pour demander réparation des préjudices résultant de la concurrence déloyale dont elles soutenaient être victimes de la part de la société AMS, avec la complicité de Z, de monsieur C Y et de monsieur G H L.

Après jonction des instances, jugement d’incompétence à l’encontre de G H L rendu le 15 janvier 2013, arrêt confirmatif et désistement à l’encontre de ce dernier, le tribunal de commerce a, par jugement du 04 mars 2014, ordonné le sursis à statuer dans l’attente d’une décision définitive relative à l’action en référé-rétractation de l’ordonnance du 04 juillet 2011 introduite par la société AMS le 09 décembre 2013.

Par ordonnance du 07 avril 2014, le président du tribunal de commerce de LYON a :

— dit recevable la demande de rétractation de l’ordonnance du 04 juillet 2011 présentée par la société AMS,

— rejeté la demande de rétractation de l’ordonnance du 04 juillet 2011 sauf en ce qui concerne l’autorisation de copie et saisie du code source du logiciel de gestion des sinistres,

— déclaré nulles et non avenues les opérations de copie et saisie du code source du logiciel de gestion des sinistres menées par maître X auprès de la société AMS le 19 juillet 2011,

— enjoint aux sociétés NSA et GSC de restituer ou de faire restituer à la société AMS toute copie du code source du logiciel de gestion des sinistres appréhendée par maître X le 19 juillet 2011 dans un délai de 10 jours à compter de la signification de l’ordonnance et sous astreinte de 100 € par jour de retard, astreinte que le juge des référés se réserve le droit de liquider,

— constaté que le constat du 19 juillet 2011 n’est pas opposable à C Y ni à la société Z,

— rejeté comme inutiles ou non fondées toutes autres demandes,

— condamné la société AMS aux dépens de l’instance.

Par déclaration du 28 octobre 2014, la société AMS a relevé appel de cette ordonnance, intimant les sociétés GSC et NSA, la Z et C Y.

Par déclaration du 31 octobre 2014, les sociétés GSC et NSA ont relevé appel de cette ordonnance, intimant les sociétés AMS et Z et C Y.

Par arrêt du 19 mars 2015, la 3^e chambre de la cour d’appel a, pour l’essentiel :

• rétracté l’ordonnance rendue le 04 juillet 2011 par le président du tribunal de commerce de LYON,

• mis à néant le procès-verbal de constat du 19 juillet 2011 et déclaré nulles et non avenues les opérations diligentées par maître X, huissier de justice, en exécution de l’ordonnance sur requête du 04 juillet 2011,

• ordonné à la SAS I J CONCEPT et à la SAS I J NSA de restituer ou faire restituer à la SAS ASSISTANCE MÉCANIQUE SERVICE l’intégralité des données appréhendées ou copiées lors des opérations du 19 juillet 2011 dans un délai de cinq jours à compter de la signification du présent arrêt et passé ce délai, sous astreinte de 500 € par jour de retard pendant un délai de trois mois,

• fait interdiction à la SAS I J CONCEPT et à la SAS I J NSA de se prévaloir des documents et copies obtenues lors du constat du 19 juillet 2011 auprès de la SAS AMS.

Les sociétés GSC et NSA ont formé un pourvoi à l’encontre de cet arrêt.

Par arrêt du 10 novembre 2016, la cour de cassation a, au visa de l’article 495, alinéa 3 du code de procédure civile, cassé en toutes ses dispositions la décision de la cour d’appel de LYON du 19 mars 2015, aux motifs qu’en retenant que l’ordonnance et la requête n’ont pas été portées à la connaissance de la société Z et de monsieur Y visés comme les auteurs d’actes de concurrence déloyale, alors que l’article 495, alinéa 3, du code de procédure civile ne s’applique qu’à la personne qui supporte l’exécution de la mesure, en l’espèce la société AMS, la cour d’appel a violé le texte susvisé.

La cour de renvoi a été saisie par déclarations du 05 et du 10 mai 2017 et les deux procédures ont fait l’objet d’une jonction par ordonnance du conseiller de la mise en état du 24 mai 2017.

Aux termes de leurs dernières conclusions, la société Z et monsieur C Y demandent à la cour :

• réformer l’ordonnance dont appel en ce qu’elle n’a prononcé que l’inopposabilité de ladite ordonnance à l’encontre d’C Y et Z,

• dire que la requête des sociétés NSA et GSC du 29 juin 2011 et l’ordonnance rendue le 04 juillet 2011 par le président du tribunal de commerce de LYON sont insuffisamment motivées en ce qu’elles ne caractérisent pas l’urgence à prendre les mesures d’instruction demandées et en ce qu’elles ne caractérisent pas de manière concrète et circonstanciée les éléments justifiant de déroger au principe du contradictoire,

• dire que la requête des sociétés NSA et GSC du 29 juin 2011 et l’ordonnance rendue le 04 juillet 2011 par le président du tribunal de commerce de LYON ont confié une mission générale d’investigation à l’huissier et à l’expert désigné, leur conférant des prérogatives d’enquête trop étendues,

En conséquence,

• rétracter l’ordonnance rendue le 04 juillet 2011 sur requête,

• annuler le constat réalisé par la SCP A ET X le 19 juillet 2011, dans les locaux d’AMS,

• faire interdiction à I J NSA d’utiliser ou de se prévaloir du constat réalisé le 19 juillet 2011,

• condamner la société I J NSA aux entiers dépens, ainsi qu’à verser 20.000 € à monsieur C Y et 20.000 € à Z au titre des frais irrépétibles.

Aux termes de ses dernières conclusions, la société AMS demande à la cour de :

• rétracter en totalité l’ordonnance rendue le 04 juillet 2011 au profit des sociétés GSC et NSA,

• déclarer nulles et non avenues les opérations menées par maître X, huissier de justice, auprès de la société AMS le 19 juillet 2011,

• faire interdiction à la société I J NSA de se prévaloir du constat réalisé le 19 juillet 2011,

• condamner la société I J NSA aux entiers dépens de l’instance qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile et à payer à la société AMS la somme de 15.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières conclusions, la société I J NSA, anciennement NSA prise en son nom et en ce qu’elle vient aux droits de la société GSC, demande à la cour de :

• confirmer l’ordonnance du tribunal de commerce du 07 avril 2014 en ce qu’elle a débouté la société AMS de sa demande de rétractation totale de l’ordonnance du 04 juillet 2011,

• la réformer en ce qu’elle a déclaré « nulles et non avenues les opérations de copie et saisie du code source du logiciel de gestion des sinistres » et enjoint aux sociétés GSC et NSA « de restituer ou faire restituer à la société AMS toute copie du code source du logiciel de gestion des sinistres appréhendées par Maître X le 19 juillet 2011 dans un délai de 10 jours […] sous astreinte de 100,00 € par jour de retard »,

• la réformer en ce qu’elle a déclaré le constat du 19 juillet 2011 inopposable à monsieur C Y et à la société Z,

• dire et juger que le constat du 19 juillet 2011 ne souffre aucune contestation,

• le déclarer opposable à l’ensemble des parties, en ce compris monsieur C Y et à la société Z,

• débouter la société AMS, monsieur C Y et à la société Z, de l’intégralité de leurs demandes, fins et conclusions,

• condamner la société AMS à payer à la société NSA la somme de 30.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

MOTIFS DE LA DECISION

L’article 145 du code de procédure civile dispose :

« S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. »

L’article 493 du même code précise : « L’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse. »

Aux termes de l’article 874 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce de commerce est saisi par requête dans les cas spécifiés par la loi.

Il en résulte que si l’urgence visée à l’article 875 du même code n’est pas une condition requise pour que soient ordonnées sur requête des mesures d’instruction sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, la requête doit non seulement établir le motif légitime du recours à une mesure d’instruction mais en outre énoncer expressément la ou les circonstances d’espèce susceptibles d’autoriser une dérogation au principe de la contradiction.

Il appartient en outre au juge des requêtes de s’assurer que le fond du litige est au moins pour partie de la compétence de la juridiction auquel il appartient.

Le contentieux de l’exécution de la mesure d’instruction ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, qui n’affecte pas la décision ayant ordonné cette mesure, ne relève pas des pouvoirs du juge de la rétractation.

En l’espèce :

1/ Sur l’exception d’incompétence du président du tribunal de commerce

La requête présentée par les société NSA et GSC est motivée sur l’existence de présomptions graves d’une concurrence déloyale et d’une violation des engagements de non-concurrence souscrits et sur la nécessité d’obtenir des éléments caractérisant ces agissements.

Le fait que les requérantes fassent état d’une appropriation de leur savoir-faire par la société AMS et en particulier des codes sources d’un logiciel et demandent que soit vérifiée la présence de ces éléments au sein de la société AMS, n’a pas pour objet ni pour effet de transformer leur demande en saisie-contrefaçon.

L’ordonnance du 07 avril 2014 sera donc infirmée en ce qu’ayant retenu que l’ordonnance rendue sur requête autorisait de fait une saisie-contrefaçon, elle a partiellement rétracté ladite ordonnance en ce qu’elle a autorisé la copie et la saisie du code source du logiciel de gestion des sinistres, a déclaré nulles et non avenues les opérations y afférentes.

2/ Sur la justification du recours à une procédure non contradictoire

La requête aux fins de constat présentée le 29 juin 2011 au président du tribunal de commerce par la société NSA comporte un paragraphe n°11 destiné expressément à établir la nécessité du recours à la procédure sur requête et du concours de la force publique.

Les sociétés NSA et GSC y font valoir à ce titre que :

— monsieur C Y n’apparaît pas « officiellement » dans la société AMS, alors qu’il a des liens personnels et économiques avec madame B,

— la détention, sur support numérique, de données commerciales provenant du détournement d’un concurrent a un caractère occulte qui rend possible une dissimulation facile et rapide en cas de connaissance de mesures d’investigations,

— monsieur C Y a effacé de son ordinateur professionnel chez NSA toutes les données de la messagerie et tous les fichiers ce qui témoigne d’une intention de dissimulation.

La société NSA produit une attestation non contestée du collaborateur ayant récupéré l’ordinateur de monsieur Y aux termes de laquelle l’ordinateur de ce dernier a été vidé de son contenu, qu’il ne s’y trouvait plus aucun document professionnel et que la messagerie avait été intégralement effacée.

Il en résulte que la NSA ne s’est pas contentée de faire état d’un risque de dépérissement de preuves

et qu’elle a au contraire pris en compte des éléments propres à l’espèce pour justifier sa requête.

L’ordonnance rendue le 04 juillet 2011 vise expressément la requête et retient que les requérants établissent les circonstances justifiant l’absence de débat contradictoire.

Il convient donc de rejeter la demande de rétractation en ce qu’elle est fondée sur l’absence de motivation de la requête et de l’ordonnance, sur la dérogation au principe du contradictoire.

3/ Sur le motif légitime et la nature des mesures ordonnées

Il résulte des conclusions de la société AMS et de celles de la société Z et de monsieur C Y que leur demande de rétractation fondée sur le non-respect de l’article 145 code de procédure civile, réside dans la nature et l’ampleur des mesures ordonnées dont ils estiment qu’elles confient à l’huissier une mission générale d’investigation.

Il n’est pas contestable en effet que si le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile, les mesures ordonnées doivent être nécessaires à la protection des droits de la personne qui les a sollicitées et qu’il ne peut être ordonné sur ce fondement une mesure d’investigation générale.

En l’espèce, les sociétés NSA ET GSC faisaient état aux termes de leur requête et justifiaient d’indices sérieux :

— d’une violation par monsieur Y de leur engagement de non-concurrence compte tenu de leur implication dans la société AMS,

— d’une utilisation de données appartenant aux sociétés NSA ET GSC (historiques de la gestion des sinistres, des fichiers clients et du logiciel de gestions sinistres) constituant leur savoir faire,

— d’un débauchage massif des salariés.

Or, il résulte de la mission susvisée confiée à l’huissier par l’ordonnance dont il est demandé rétractation qu’elle tend à rechercher les fichiers de logiciels informatiques en propriété des sociétés NSA et GSC, tous documents susceptibles de contenir les noms d’C Y, K Y, ou de la Z, afin de vérifier leur éventuelle implication dans la société AMS, à recenser les clients de la société AMS qui sont communs aux sociétés NSA et GSC, ainsi que les factures émises à leur égard et de vérifier l’embauche éventuelle d’anciens salariés des sociétés NSA ou GSC, les documents annexés permettant de limiter les investigations de l’huissier.

Il convient donc de conclure que les mesures ordonnées présentent un lien et une utilité par rapport à l’objet de la preuve à administrer et qu’elles ne confèrent nullement à l’huissier une mission générale d’investigation et qu’il n’y a pas lieu à rétractation de ce chef.

4/ Sur le respect des dispositions de l’article 495 du code de procédure civile

L’article 495 du code de procédure civile dispose :

« L’ordonnance sur requête est motivée.

Elle est exécutoire au seul vu de la minute.

Copie de la requête et de l’ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée.»

Il résulte de ces dispositions que l’alinéa 3 de ce texte ne s’applique qu’à la personne qui supporte

l’exécution de la mesure, en l’espèce la société AMS.

L’ordonnance du 07 avril 2014 sera donc infirmée en ce qu’ayant retenu que l’ordonnance rendue sur requête n’avait pas été signifiée à monsieur Y et à la société Z, elle a jugé que le constat du 19 juillet 2011 n’était pas opposable à monsieur Y et la société Z.

Il convient donc, infirmant partiellement l’ordonnance du 07 avril 2014, de dire qu’il n’y a pas à lieu à rétractation de l’ordonnance rendue sur requête le 04 juillet 2011 et en conséquence, de rejeter les demandes d’annulation des opérations menées par maître X auprès de la société AMS le 19 juillet 2011, en résultant.

La société AMS, la société Z et monsieur C Y doivent être condamnées in solidum aux dépens.

Il n’y a pas lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile aux dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Infirme l’ordonnance du 07 avril 2014 en ce :

— qu’elle a partiellement rétracté l’ordonnance du 04 juillet 2011 sur l’autorisation de la copie et la saisie du code source du logiciel de gestion des sinistres, déclaré nulles et non avenues les opérations y afférentes et enjoint aux sociétés NSA et GSC de restituer ou de faire restituer ces éléments à la société AMS,

— qu’elle a jugé que la constat du 19 juillet 2011 n’était pas opposable à monsieur Y et la société Z,

Statuant à nouveau sur les chef infirmés :

Dit n’y avoir lieu à rétractation,

Déboute la société AMS, la société Z et monsieur C Y de leurs demandes d’annulation des opérations menées par maître X auprès de la société AMS le 19 juillet 2011,

Dit que le constat du 19 juillet 2011 est opposable à monsieur Y et à la société Z,

Confirme l’ordonnance pour le surplus,

Condamne in solidum la société AMS, la société Z et M. C Y aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

Dit qu’il n’y a pas lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT