AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

N° RG 18/08883 – N° Portalis DBVX-V-B7C-MDEM

X

C/

Société UNOX FRANCE

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 22 Novembre 2018

RG : 16/01740

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 09 MARS 2022

APPELANT :

C X

[…]

[…]

représenté par M^e Suzy CAILLAT, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

Société UNOX FRANCE

[…]

[…]

représentée par M^e Nicolas SOUBEYRAND de la SELARL GOURION SOUBEYRAND ET PARTENAIRES, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 04 Janvier 2022

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Joëlle DOAT, Présidente

Nathalie ROCCI, Conseiller

Antoine MOLINAR-MIN, Conseiller
Assistés pendant les débats de Morgane GARCES, Greffière.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 09 Mars 2022, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Joëlle DOAT, Présidente, et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

L a S o c i é t é U N O X F R A N C E e s t u n e e n t r e p r i s e s p é c i a l i s é e d a n s l a d i s t r i b u t i o n e t l a commercialisation de matériels et équipements destinés aux professionnels de la restauration, des industries agro-alimentaires et des collectivités. Elle fait partie du Groupe UNOX qui dispose d’une autre société en Italie, la société UNOX S.p.A.

Elle applique les dispositions de la convention collective nationale du commerce de gros.

M. X a été embauché au sein la société UNOX FRANCE en qualité de Directeur

des Ventes à compter du 21 mai 2012, statut cadre, niveau 9, échelon 1.

Le contrat de travail prévoyait une rémunération fixe annuelle brute forfaitaire de 50 000 euros versée en douze mensualités et une convention de forfait annuel en jours fixant la durée annuelle de travail à 218 jours.

Le 17 octobre 2013, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon d’une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et sollicité la condamnation de la société UNOX France à lui payer la somme de 26 000 euros de dommages-intérêts à ce titre, outre une indemnité de préavis et les congés payés afférents et une indemnité de licenciement, ainsi que le paiement d’heures supplémentaires et d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 5 novembre 2013, la société UNOX a convoqué M. X le 15 novembre 2013 à un entretien préalable en vue d’une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement .

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 26 novembre 2013, la société UNOX a notifié à M. X son licenciement pour faute grave en invoquant :

- l’ordre donné au cabinet comptable Mazars d’établir des bulletins de paie comportant le montant maximal de la rémunération variable sans considération des objectifs, information, ni autorisation de M. Y et sans réaction lors de la perception de la prime de 7 968 euros,

- des manquements graves dans la représentation de la société dans les salons,

- le défaut de renseignement du logiciel de suivi d’activité,

- l’absence de suivi de ses relations de travail.

Par jugement rendu le 22 novembre 2018, le conseil de prud’hommes de Lyon a :
- dit irrecevable la demande de péremption de l’instance

- dit que le licenciement de M. X repose bien sur une faute grave

- débouté M. X de la totalité de ses demandes

- condamné M. X à payer à la société UNOX FRANCE la somme de 6 376,67 euros à titre de trop perçu

- débouté la société UNOX FRANCE de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile

- condamné M. X aux entiers dépens.

La cour est saisie de l’appel interjeté le 21 décembre 2018 par M. X.

Par conclusions notifiées le 20 mars 2019, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé, M. X demande à la cour de

- infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Lyon du 22 novembre 2018, sauf en ce qu’il a jugé irrecevable la demande de péremption de l’instance,

Et statuant à nouveau :

A titre principal,

- prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur ;

A titre subsidiaire,

- dire et juger que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

en tout état de cause,

- condamner la société UNOX FRANCE à lui verser les sommes suivantes :

* 12 499,98 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre

1 249,99 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

* 1 458,10 euros au titre de l’indemnité de licenciement ;

* 3 174,56 euros bruts à titre de rappel de salaire sur mise à pied à titre conservatoire,

outre 317,46 euros buts au titre des congés payés afférents ;

* 26 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 48 564,83 euros bruts à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 4 856,48 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

* 11 313,11 euros à titre de rappel de salaire pour repos compensateur non pris, outre 1 131,31 euros de congés payés afférents ;
* 24 996,00 euros au titre de l’indemnité de travail dissimulé ;

* 20 830,00 euros à titre de rappel de salaire sur la rémunération variable pour l’année 2013, outre 208,30 euros au titre des congés payés afférents ;

* 561,35 euros à titre de remboursement de frais de déplacement ;

* 2 500,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

- débouter la société UNOX FRANCE de sa demande de condamnation au titre du trop-perçu de sa rémunération variable à hauteur de 6 376,67 euros.

Par conclusions notifiées le 18 juin 2019, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé, la société UNOX FRANCE demande à la cour de

- confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Lyon le 22 novembre 2018 dans toutes ses dispositions,

Subsidiairement sur le licenciement,

- dire que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

- accorder ce que de droit au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et l’indemnité légale de licenciement,

- dire et juger que la retenue pour mise à pied à titre conservatoire est limitée à la somme de 1 984,10 euros, soit 198,41 euros de congés payés afférents,

- débouter M. X de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En tout état de cause,

- condamner M. X à verser la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

- condamner le même aux entiers dépens de l’instance.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 25 novembre 2021.

MOTIFS

La cour observe que la société France Unox qui demande la confirmation du jugement du conseil de prud’hommes de Lyon dans toutes ses dispositions et n’a pas conclu sur la question de la péremption d’instance soulevée en première instance, acquiesce au jugement sur ce point, de sorte que les développements liminaires de M. X, qui conclut à la confirmation du jugement déféré sur ce point, sont sans objet.

- Sur la demande de résiliation judiciaire:

M. X expose que l’employeur a modifié son comportement à son égard et cite deux événements :

- la renonciation de la société UNOX FRANCE à signer un avenant à son contrat de travail pourtant envisagé au cours du mois d’octobre 2012

- la dégradation de ses conditions de travail et un climat de pression à compter du mois de mai 2013, qui aboutissaient à une proposition de rupture conventionnelle au début du mois d’octobre 2013, dont M. X refusait les modalités.

M. X soutient :

1°) qu’il a réalisé des missions qui dépassaient largement le cadre de ses fonctions de Directeur des ventes, sans qu’aucun avenant à son contrat de travail n’ait été régularisé, notamment (pièces 46-1, 46-2, 50-1 à 50-11) :

- approbation des comptes de la société ;

- gestion des documents comptables ;

- constitution d’un dossier en défense dans le cadre d’une plainte du Fond de garantie

automobile (suite à un accident d’un commercial) ;

- élaboration du document unique de sécurité et de prévention des risques professionnels

des agents commerciaux ;

- gestion du personnel : recrutement, élaboration des contrats de travail des commerciaux, suivi des salaires et congés payés, licenciement ;

- mise en place d’une procédure de note de frais ;

- liaison entre UNOX Italie et les sous-traitants d’UNOX FRANCE : notamment gestion des

relances de non-paiement des factures.

Il fait valoir qu’il lui avait été attribué un « bonus » ou prime de bilan pour l’année 2012 d’un montant de 7 968,00 euros, qui n’était pas prévue dans son contrat de travail ;

2°) que les conditions de travail se sont dégradées à partir du moment où il a manifesté son désaccord quant au revirement de l’employeur sur la modification de son contrat de travail.

Il fait état de reproches injustifiés et du retrait de certaines prérogatives comme celles concernant les remises et cadeaux pour les clients ;

3°) que l’employeur n’a pas défini ses objectifs et n’a fixé aucune modalité de calcul de sa rémunération variable :

M. X soutient que l’employeur n’a défini aucune modalité de rémunération variable et que son contrat prévoyant expressément des objectifs trimestriels, il était légitime pour lui de contester la fixation d’objectifs semestriels.

M. X indique qu’il n’a perçu cette part variable qu’au mois de janvier 2013 ainsi qu’en atteste son bulletin de salaire et que la somme de 7 968 euros perçue au mois de février 2013 ne correspond pas à sa rémunération variable mais à une prime, ce qu’a confirmé le cabinet comptable Mazars.

M. X demande la somme de 20 830 euros à titre de rappel de rémunération variable pour l’année 2013, outre la somme de 208,30 euros au titre des congés payés afférents ;

4°) que l’employeur n’a pas respecté la convention de forfait :

M. X soutient :

- d’une part que les dispositions de la convention collective du commerce de gros n’étaient pas de nature à garantir que l’amplitude des journées de travail et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, et invoque l’arrêt n° 11-14540 rendu le 26 septembre 2012 par la chambre sociale de la cour de cassation,

- d’autre part, qu’il n’a jamais bénéficié d’un quelconque entretien sur son organisation et sa charge de travail, ainsi que sur l’amplitude ses journées, alors même que sa charge de travail était telle que ses journées commençaient tôt et se finissaient tard et qu’il était contraint de travailler les week-end et jours de congés ;

5°) qu’aucun régime de prévoyance n’avait été mis en place au sein de la société, alors qu’il cotisait depuis son embauche, qu’un contrat avec APICIL a finalement été conclu à compter du 8 mai 2013 à la suite de son intervention sur cette question.

****

1°) sur le refus de la société France Unox de régulariser un avenant à son contrat de travail pour tenir compte des missions qui lui étaient dévolues :

La société France Unox expose que M. X ne fait état d’aucune décision de jurisprudence aux termes de laquelle le prétendu exercice de mission(s) relevant d’un autre poste pourrait justifier une faute de l’employeur de nature à voir la résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée aux torts de l’employeur, et que le salarié n’en tire aucun reproche en termes de rémunération.

Elle présente son organisation en indiquant que tous les salariés de la société font partie de la direction commerciale composée d’un directeur et d’une équipe d'« AMC » (Active Marketing Chef); que la direction générale était assurée par M. Nicola Y, président de la société, les frais généraux, la comptabilité, les paies et le bilan étaient externalisés auprès du cabinet d’expertise comptable MAZARS et les services administratifs, notamment le paiement des salaires et le remboursement des frais, étaient assurés au niveau de la société mère UNOX Italie.

Elle ajoute qu’elle bénéficiait en outre des services de conseils pour les questions juridiques,

principalement en droit social et en droit des sociétés, et que le recrutement était confié à des entreprises de recrutement (M. E F et M. G H,) en lien avec M. Y et M. X, puisqu’il s’agissait de recruter des membres de son équipe commerciale.

La société France Unox fait valoir que M. X ne démontre pas qu’il se serait vu confier des tâches dépassant celles d’un directeur des ventes.

****

En ce qui concerne l’approbation des comptes de la société ou la gestion des documents comptables, M. X produit des courriels relatifs à la transmission de documents sollicités par Maître Louisgrand, avocat du cabinet Vovan Associés, qui ne traduisent aucune attribution ou mission particulière qui aurait pu être confiée à M. X en ce domaine.

La même observation peut être faite sur la question de la gestion du personnel où M. X ne justifie que de simples demandes de transmission de documents, mais d’aucune prise de décision en ce domaine.

En ce qui concerne les autres pièces produites par M. X, soit :

- la pièce n°46-1 portant sur la relance d’un fournisseur pour le paiement d’une facture ;

- la pièce n°46-2 correspondant à deux emails adressés par le revendeur pour faire remonter des problèmes sur certains fours et sur des conditions tarifaires ;

- la pièce n°50-1 évoquant l’autorisation (de transmission de la liasse fiscale à la banque) demandée par le cabinet MAZARS à M. Y le 4/07/2012 et une demande de ce dernier de transmission de contrat d’assurance au conseil juridique de la société ;

- la pièce n°50-2 faisant apparaître uniquement des transmissions d’informations et de documents entre M. Y, qui est le décisionnaire et le conseil juridique de la société ;

- la pièce n°50-3 concernant une demande d’informations commerciales qui entre pleinement dans les fonctions d’un directeur commercial ;

- la pièce n°50-5 confirmant que le problème avec l’assurance AXA est géré avec le conseil juridique de la société ;

- la pièce n° 50-6 évoquant la vente de produits UNOX aux Pays-Bas ;

- la pièce n°50-7 confirmant que M. X transmet les informations reçues par les entreprises de recrutement à M. Y et inversement ;

- la pièce n°50-8 confirmant que M. X était chargé de transmettre le processus de remboursement des notes de frais auprès de son équipe ;

- la pièce n°50-9 confirmant que les paiements sont faits par Stephania Duregon, appartenant à la société mère UNOX Spa, il n’en résulte aucune attribution étrangère à celles d’un directeur commercial, ni aucune prise de décision relevant d’un autre périmètre de compétences que celui de M. X.

La cour constate enfin que M. X ne produit aucune pièce quant à la constitution d’un dossier en défense dans le cadre d’une plainte du Fond de garantie automobile (suite à un accident d’un commercial) ou sur l’élaboration du document unique de sécurité et de prévention des risques professionnels des agents commerciaux.

Enfin, M. X reproche à la société France Unox de ne pas avoir respecté son engagement de signer un avenant à son contrat de travail afin de tenir compte de ses responsabilités , mais il produit pour seule pièce, un courriel daté du 8 juillet 2013 qu’il a adressé à M. Y pour déplorer que la signature de son nouveau contrat , ainsi que les conditions de sa rémunération variable ne soient plus d’actualité, ce qui est largement insuffisant à établir l’existence de pourparlers entre le salarié et sa direction sur la signature d’un avenant ou d’un nouveau contrat.

Ce premier grief n’est en conséquence pas établi par les éléments du débat.

2°) sur la dégradation de ses conditions de travail, caractérisée par des reproches injustifiés ainsi que le retrait de certaines prérogatives comme celles concernant les remises et cadeaux pour les clients: M. X soutient qu’à compter du courriel sus-visé du 8 juillet 2013, M. Y lui a fait le reproche de son absence à une réunion fixée le 10 octobre 2013 à 7h45, ainsi que d’être responsable du départ de salariés.

M. X ajoute que certaines prérogatives lui ont été supprimées comme celle concernant les remises et cadeaux pour les clients et qu’il lui a été demandé de justifier de ses temps de déplacements et de l’organisation de son temps de travail en dépit de son autonomie sur son poste de travail.

La société France Unox soutient que sur les quatre événements cités par M. X, deux ne le concernent pas directement, l’un relève de la simple courtoisie et le dernier constitue un engagement contractuel.

****

Le reproche sur le départ d’une salariée résulte d’un échange de courriels du 28 août 2013 entre M. Y et M. X, dans les termes suivants :

- M. Y : « Nathalie a démissionné avec effet à partir de lundi prochain.

Nous avons déjà ouvert la recherche d’une personne pour la replacer. j’espère que l’utilisation d’activité télémarketing est plus efficace à l’avenir pour éviter de perdre d’autres

personnes parce qu’ils ne se sentent pas guidés».

Réponse de M. X : «Nathalie m’a appelé pour m’informer de sa décision et les raisons de son départ sont plus liées au fonctionnement et l’ambiance d’Unox Spa».

Le reproche relatif à l’absence de M. X à la réunion du 10 octobre 2013 a donné lieu à un échange de courriels entre M. X et M. Z, de la société Unox Italie, ce dernier reprochant au premier de ne pas avoir été là pour l’accueillir, tandis que M. X exposait qu’ayant été avisé tardivement, il n’avait pas eu le temps de prendre connaissance du message l’informant.

Ces faits, dont la cour observe qu’ils n’ont eu aucune suite, constituent dés lors des incidents mineurs et isolés qui ne peuvent en aucune façon illustrer une quelconque dégradation des conditions de travail.

Concernant le retrait de certaines prérogatives, M. X évoque exclusivement la faculté d’offrir des cadeaux ou des conditions particulières. Or, la société France Unox expose, sans que la preuve contraire ne soit rapportée, que cette prérogative n’a pas été retirée mais conditionnée à l’accord préalable de M. Y, qu’elle concerne aussi bien M. X que M. A et s’inscrit dans un contexte objectif concernant un client en particulier.

Enfin, en ce qui concerne la justification des temps de déplacement et de l’organisation du temps de travail par l’utilisation du logiciel 'CRM', elle résulte de l’application du contrat de travail qui prévoit :

- en son article 3 ( xiv), que le salarié sera chargé d’organiser un rapport périodique auprès de la Direction des Ventes et du Marketing d’Unox spa relatif aux actions qui ont été et/ou seront entreprises par la société,

- en son article 10 relatif à l’organisation du travail, que pour une parfaite information de la société et dans le but d’améliorer ses prestations, la société pourra demander au salarié de lui fournir des rapports d’activité mensuels ou spéciaux à tout moment.
Dés lors, la demande de M. Z datée du 10 octobre 2013, de rapports quotidiens sur l’activité du bureau, ainsi que d’un rapport sur tous les projets impliquant des relations commerciales et stratégiques avec les clients Unox France, s’inscrit dans l’exercice du pouvoir de contrôle des activités du salarié par l’employeur et ne saurait, faute de démonstration d’un usage abusif de cette prérogative, être qualifiée de manquement de l’employeur.

La cour écarte en conséquence ce deuxième grief.

3°) sur le défaut de fixation des objectifs permettant le calcul de la rémunération variable :

La société France Unox s’oppose à cette demande en soutenant qu’elle a fixé les objectifs et les modalités de calcul des primes par semestre, selon les modalités suivantes :

- second semestre 2012 : discussion verbale des modalités avec M. X, sans contestation du salarié à la réception de l’email du 14 février 2013 ( pièce n°9 de l’employeur) ;

- premier semestre 2013 : discussion des modalités avec M. X qui les a acceptées le 8 mars 2013 ( pièces n°10, 11 et 16) ;

- second semestre 2013 : discussion des modalités avec M. X qui les a acceptées (pièce n°12)

La société France Unox expose qu’aucune discussion n’a eu lieu sur la prime 2012 jusqu’à ce que M. X prétende devant les juges de première instance que la prime reçue correspondait à une prime pour ses fonctions de directeur général et pour sa contribution au bilan.

En ce qui concerne la prime du premier semestre 2013, un calcul a été fait le 8 juillet 2013 établissant à 35 % l’atteinte des objectifs et a été adressé à M. X.

La société France Unox ajoute que M. X ayant contesté l’appréciation de l’atteinte des objectifs, une proposition d’accord de paiement lui a été faite le 29 juillet 2013 selon laquelle la société UNOX était prête à verser 70 % du montant maximal (soit 8 750 euros) pour encourager M. X.

M. X ayant refusé cette proposition le 31 juillet 2013, la société UNOX déclare s’en être tenue au montant de 4 375 euros qui aurait dû être réglée sur le bulletin de paie de juillet 2013.

La société France Unox en déduit que M. X aurait en conséquence dû percevoir la somme totale de 12 943 euros se décomposant comme suit :

- second semestre 2012 : 7 968 euros

- premier semestre 2013 : 4 975 euros

- premier semestre 2013 : 0 euros

La société France Unox demande, à titre reconventionnel, la confirmation du jugement en ce qu’il a condamné M. X à lui verser un trop perçu de 6 376,67 euros en faisant valoir que le salarié s’est octroyé par avance de sa seule initiative la somme totale de 20 047 euros se décomposant comme suit :

- 1 666 euros par avance en juillet 2012 sur la seule initiative de M. X,

- 3 332 euros par avance en septembre 2012 sur la seule initiative de M. X,
- 1 666 euros par avance en octobre 2012 sur la seule initiative de M. X,

- 1 666 euros par avance en novembre 2012 sur la seule initiative de M. X,

- 1 666 euros par avance en décembre 2012 sur la seule initiative de M. X,

- 2 083 euros par avance en janvier 2013 sur la seule initiative de M. X,

- 7 968 euros (80% de 1 666 euros) au titre du second semestre 2012 ordonnée par M. Y et versé sur le bulletin de paie de Février 2013

****

L’article 5 du contrat de travail de M. X prévoit une rémunération variable, dans les termes suivants:

« En contrepartie de son travail, le Salarié percevra une rémunération fixe annuelle brut

forfaitaire de 50.000,00 (cinquante mille) euros versée en douze mensualités.

En outre, à compter du 1er Juillet 2012 au 31 décembre 2012, le Salarié percevra une

rémunération variable d’un montant maximal brut mensuel de 1 666,00 euros, ci-après

appelée « rémunération variable plafonnée » dont le montant versé sera calculé selon objectifs assignés chaque trimestre .

A compter du 1er Janvier 2013, le Salarié percevra une rémunération variable d’un montant

maximal brut mensuel de 2.083,00 euros, ci-après appelée «rémunération variable

plafonnée» dont le montant versé sera calculé selon les objectifs assignés chaque trimestre.

Cette rémunération variable basée sur le chiffre d’affaires d’Unox spa sera calculée et payée trimestriellement.»

La société France Unox produit :

- un courriel de M. Y daté du 15 février 2013 indiquant à M. X ses objectifs et primes pour le premier semestre 2013,

- deux documents non datés et non signés, intitulés 'primes premier semestre 2013" définissant les modalités de calcul de la rémunération variable, l’un des deux documents précisant les 'chiffres Unox France’ permettant le calcul de la rémunération,

- un document similaire intitulé 'primes deuxième semestre 2013" signé par M. Y et par M. X,

- un courriel de M^me B du 6 novembre 2013 indiquant à M. Y que la prime versée à M. X en février 2013 correspondant à son mail du 14/01/2013 faisant état des termes 'C’s bonuses for 2012" a été traduit en prime de bilan à l’initiative du service d’expertise comptable du cabinet Mazars,

- un projet d’accord sur le paiement des primes sur objectifs pour le premier semestre 2013 proposant le versement de 70% de la prime maximum sur objectifs que le salarié aurait dû atteindre, refusée par l’intéressé selon un courriel du 31 juillet 2013.

Ainsi pour l’année 2012, la société France Unox ne justifie pas de la fixation des objectifs de son salarié, le courriel du 14 janvier 2013 faisant état du versement de la somme de 7 968 euros au titre de 'C’s bonuses for 2012" étant la notification du paiement d’une prime pour l’année 2012 et non d’objectifs trimestriels.

En ce qui concerne le premier semestre 2013, il a fait l’objet d’un courriel de M. Y du 15 février 2013, déterminant les modalités de calcul des primes dues à M. X, et d’une proposition d’accord sur le paiement de 70% de la prime maximum sur objectifs qui aurait dû être atteinte, non datée mais refusée par M. X selon un courriel du 31 juillet 2013.

En ce qui concerne le deuxième semestre 2013, il existe dans le dossier un document fixant les modalités de calcul de la rémunération variable non daté, mais signé par M. Y et M. X.

Compte tenu de ces éléments, il apparaît que la société France Unox n’a pas respecté la périodicité de fixation des objectifs et de paiement de la rémunération variable fixée par le contrat de travail de manière trimestrielle, dés lors qu’elle se prévaut de fixation des objectifs de façon semestrielle, sans faire par ailleurs la démonstration qu’une fixation semestrielle serait équivalente à une fixation trimestrielle, étant précisé que les pourcentages de calcul de la rémunération variable sont fonction des montants de facturation auprès des clients de la société, de sorte que la périodicité a nécessairement des conséquences sur le calcul des rémunérations.

La cour observe que la société France Unox se prévaut de l’absence de contestation du salarié quant à la fixation de ses objectifs alors que le contrat de travail ne prévoit pas de fixation des objectifs concertée avec le salarié, mais fait état d’objectifs assignés chaque trimestre, de sorte que l’absence de contestation du salarié est indifférente au débat.

Il résulte de ce qui précède que faute pour la société France Unox d’avoir procédé à la notification des objectifs assignés à M. X conformément au contrat de travail en 2012 et en 2013, le salarié est fondé à exiger pour l’année 2012, le maximum de sa rémunération variable, soit la somme mensuelle de 1 666 euros. M. X ayant effectivement perçu cette somme de juillet à décembre 2012, la société France Unox sera déboutée de sa demande de restitution d’un trop perçu.

M. X est en conséquence également fondé à demander au titre de l’année 2013, le paiement du maximum contractuel de sa rémunération variable, soit la somme mensuelle de 2 083 euros de janvier 2013 à octobre 2013.

La cour observe que M. X a perçu cette somme au mois de janvier 2013 et que la somme de 7 968 euros sus-visée, désignée sur le bulletin de salaire de février 2013 comme 'prime de bilan', mais dont le cabinet comptable Mazars précise que cette mention résulte de la traduction qu’il a donnée, de sa propre initiative au courriel du 14 janvier 2013, doit être analysée comme une somme versée au titre de la rémunération variable, faute de tout élément en faveur de la volonté de l’employeur de gratifier son salarié d’une prime de bilan distincte.

La société France Unox sera donc condamnée à verser à M. X la somme totale de

10 879 euros ( 2083 x10 mois – ( 2083 + 7 968)) à titre de rappel de rémunération variable pour l’année 2013.

Le jugement déféré sera donc infirmé en ce sens et M. X sera débouté de sa demande pour le surplus.
4°) sur la convention de forfait :

La société France Unox fait valoir que si la Cour de cassation a statué sur la conformité des dispositions conventionnelles de l’article 2.3 de l’accord ARTT du 14 décembre 2001 pris en application de la convention collective nationale de commerces de gros du 23 juin 1970 dans la décision citée par M. X du 26 septembre 2012, dont il résulte que l’article 2.3 était insuffisant au regard de certains textes internationaux, la version de l’article 2.3 jugée contraire aux dispositions internationales était celle en vigueur au moment de la signature de la convention de forfait.

Or, cet article 2.3 a fait l’objet de différentes versions et la version en vigueur lors de la signature par M. X de sa convention de forfait est celle qui a été modifiée par avenant du 13 avril 2006 et étendu par arrêté du 11 décembre 2006.

La société France Unox conteste par ailleurs la charge de travail excessive invoquée en soulignant que M. X ne s’est jamais plaint d’un quelconque dépassement des durées maximales du travail et qu’il se limite à demander le paiement d’heures supplémentaires.

La société France Unox conclut que la nullité de la convention de forfait fondée sur l’insuffisance de garantie des dispositions conventionnelles relative à la santé et la sécurité du salarié, sans que M. X ne se plaigne d’un dépassement des maximums légaux, n’est pas de nature à prouver que la poursuite du contrat de travail serait empêchée.

****

Les articles L. 3121-39 et suivants du code du travail, dans leur rédaction applicable à la date de conclusion de la convention litigieuse, prévoient que les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours ne sont pas soumis aux dispositions relatives à la durée légale hebdomadaire, à la durée quotidienne maximale de travail ni aux durées hebdomadaires maximales de travail respectivement prévues aux articles L. 3121-10, L. 3121-34 et L. 3121-35 et L. 3121-36 du même code.

Et l’article L. 3121-39, dans sa rédaction alors applicable, dispose que la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche, qui détermine les catégories de cadres susceptibles de bénéficier de ces conventions individuelles de forfait ainsi que les modalités et les caractéristiques principales des conventions de forfait susceptibles d’être conclues.

Il convient de rappeler, pour autant, que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.

Et il résulte des articles 151 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, L. 3121-39 du code du travail, interprété à la lumière de l’article 17, paragraphes 1 et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.

Toute convention de forfait en jours doit ainsi être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.
Il est constant que l’accord ARTT du 14 décembre 2001 pris en application de la convention collective nationale de commerce de gros du 23 juin 1970 a été censuré par la chambre sociale de la cour de cassation en ce qu’il se limitait à prévoir, s’agissant de la charge et de l’amplitude de travail du salarié concerné, un entretien annuel avec son supérieur hiérarchique.

En l’espèce M. X a signé sa convention de forfait le 21 mai 2012. La version de l’article 2.3 de l’accord ARTT du 14 décembre 2001 en vigueur résultait de l’avenant du 13 avril 2006 qui n’a pas modifié l’article 2.3, de sorte que la société France Unox qui ne se prévaut par ailleurs d’aucun outil de nature à garantir le respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires, et un juste équilibre entre vie professionnelle et vie personnelle, ne justifie pas que la convention de forfait signée par M. X a été conclue en vertu d’un accord collectif suffisamment protecteur.

Il en résulte que la convention de forfait de M. X est nulle.

5°) sur l’absence de régime de prévoyance :

La société France Unox fait valoir que M. X qui produit à l’appui de ce grief une lettre du 16 janvier 2012 de la société Apicil, a été embauché postérieurement au courrier qu’il invoque, de sorte qu’il n’est pas concerné par l’absence de contrat. Elle souligne que M. X ne s’est manifestement jamais vu opposer une absence de prestations au titre de cette garantie.

****

M. X produit à l’appui de ce grief :

- un courrier objet de sa pièce n°24 qui porte sur le remboursement à la société Unox des cotisations afférentes aux deuxième et troisième trimestres de l’année 2011 en raison de l’absence de contrat ouvert au titre de la prévoyance auprès d’Apicil pour cette période ;

- un courriel du cabinet Mazars daté du 26 novembre 2012 sur la prévoyance des cadres indiquant à M. X: ' (…) Comme nous en avions déjà parlé, nous n’avons pas de trace de contrat prévoyance cadre opérationnel (…)

Je vous invite à contacter l’APICIL pour connaître de façon certaine si un contrat est en cours de validité, ou tout autre organisme auprès duquel une adhésion aurait été enclenchée. (…)'

La cour observe que la société France Unox ne justifie pas avoir souscrit à un régime de prévoyance complémentaire pour ses salariés , mais en l’absence d’obligation légale à la date de la saisine de la juridiction prud’homale et en l’absence de préjudice invoqué par M. X, cette carence qui n’a pas entravé la poursuite de la relation contractuelle, n’est pas une cause de résiliation judiciaire du contrat de travail.

La cour écarte en conséquence ce cinquième grief comme non fondé.

****

Au terme des développements qui précèdent, la société Unox France a manqué à son obligation de fixer les objectifs du salarié permettant le calcul de sa rémunération variable et lui a appliqué une convention de forfait sur la base d’une convention collective insuffisamment protectrice en termes de respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires.

La nullité de la convention de forfait qui résulte d’une atteinte aux droits du salarié en ce qui concerne l’organisation de son temps travail, son temps de repos et les conséquences inévitables que cette situation fait peser sur sa vie personnelle et le non paiement de la rémunération variable rendent impossible la poursuite du contrat de travail, de sorte que ces faits constituent un motif suffisamment grave pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail.

Il en résulte que M. X est fondé en sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, laquelle prend effet à compter du licenciement du salarié, soit en l’espèce à compter du 26 novembre 2013.

- Sur la demande au titre des heures supplémentaires, du repos compensateur et du travail dissimulé :

Du fait de l’annulation de la convention de forfait, M. X demande le paiement des heures supplémentaires qu’il a effectuées, pour un montant de 48 564, 83 euros outre les congés payés afférents, sur la base des éléments suivants :

- un tableau bilan du nombre de jours et d’heures travaillés pour chaque mois, de mai à décembre 2012 ( pièce n°42)

- des captures d’écran de son planning informatique 'outlook'( pièce n°43)

- le calcul des heures supplémentaires revendiquées de juin 2012 à octobre 2013 ( pièce n°44)

La société France Unox s’oppose à la demande formulée au titre des heures supplémentaires en se référant, à titre principal, à son argumentation sur la validité de la convention de forfait.

La société France Unox soutient en second lieu que le suivi des heures de travail était assuré au moyen du logiciel CRM que M. X a rempli sans le moindre sérieux, de sorte qu’en 2012, la plupart de son temps de travail est déclarée non accomplie.

La société France Unox ajoute qu’en 2012 et 2013, M. X a déclaré des journées de 11 heures sans pause déjeuner y compris les jours chômés, sans décompter les temps de déplacement qui ne constituent pas du temps de travail effectif et après avoir modifié le logiciel le 17 octobre 2013 par 217 fois sur 426 jours ouvrables (du 21/05/2012 au 17/10/2013) potentiellement travaillés sans tenir compte des congés, modifiant ainsi de façon abusive ces entrées dans le but de revendiquer des heures supplémentaires.

A titre subsidiaire, la société France Unox conteste le calcul proposé par M. X en soutenant que les relevés CRM ne correspondent pas à la réalité. Ainsi, l’employeur soutient par exemples :

- sur la période de mai 2012 à décembre 2012, toutes les activités ont un contour jaune, ce qui correspond à des activités «planifiées» mais non accomplies, ce qui ne constitue pas un renseignement sérieux ;

- sur la semaine du 6 au 19 août 2012, M. X a déclaré automatiquement des «activités internes» alors qu’il était en congé selon son agenda Outlook, de même que les 1er et 2 novembre , les 24, 25, 26 décembre, les 31 décembre 2012 et 1er janvier 2013, les 19 à 22 février 2013, les 1er, 8, 9, 20 et 21 mai 2013, même s’il n’a pas compté d’heures de travail pour ces journées de congés ;

- sur la période du 27 décembre 2012 au 10 mai 2013, seules les activités bureau (Office/Ufficio) en fond gris et le salon SIRHA sont déclarées «accomplies» (contour vert) ;

- sur la période à compter du 10 mai 2013, la plupart des activités sont déclarées comme étant «accomplies» mais aucun détail n’apparaît dans le rapport d’activité sur ce qui a été fait ;
- les 7, 8 et 15 août 2013, des activités de voyage déclarées comme «accomplies», de visite client ou de travail de bureau déclarées comme « planifiées » durant ses congés payés ;

- un client «BRUGGER» aurait été visité le 11/10/2013 mais est inconnu de la

société ;

- du 3 au 5 juillet 2013 s’est tenue un Management Meeting auquel M. X a participé prévoyant des journées de travail de 8h30 à 17h30 avec pause déjeuner de 13h00 à 14h00, étant précisé que M. X est arrivé le mardi 2 à l’aéroport de Venise à 16h52 et qu’il a renseigné le logiciel CRM comme journée de travail au bureau de 8h00 à 19h30 sans pause déjeuner les 3, 4 et 5 juillet 2013 et a indiqué 19h30 comme heure d’arrivée de fin de voyage le 2 juillet 2013.

L’employeur soutient en tout état de cause, que M. X a bénéficié d’un salaire forfaitaire de 50 000 euros brut annuel convenu avec application d’un forfait en temps ; que le minimum conventionnel prévu par la convention collective pour les cadres de Niveau IX échelon 1 étant de 41 406,96 euros, il en résulte, dans l’hypothèse de la nullité de la convention de forfait, que M. X a perçu un salaire mensuel de 3 450,58 euros et un montant de 716,08 euros au titre des heures supplémentaires contractualisées, soit pour la période de juillet 2012 à Octobre 2013, la somme de 10 741,20 euros au titre d’heures supplémentaires.

****

Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1, L. 3171-3, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, et L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, il est constant que M. X a été rappelé à l’ordre sur le défaut d’utilisation du logiciel CRM à plusieurs reprises courant 2013 et que ce logiciel a enregistré deux cents modifications au nom du salarié à la date du 17 octobre 2013, soit le jour de la saisine du conseil de prud’hommes. Cependant, s’agissant d’un logiciel exclusivement déclaratif, le fait qu’il ait été renseigné en une seule fois pour une même période ou au jour le jour, est indifférent dés lors que ces circonstances ne permettent pas de présumer une manipulation du dit logiciel, ni la fausseté des informations qui y sont mentionnées.

En tout état de cause, le défaut d’utilisation d’un logiciel exclusivement déclaratif par le salarié ne peut être invoqué par l’employeur pour contester la demande au titre des heures supplémentaires, dés lors que le salarié peut établir sa demande sur la base de tout document suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’apporter ses propres éléments de réponse, et que l’utilisation régulière du logiciel CRM ne constitue qu’un moyen parmi d’autres.

M. X s’appuie en outre sur le planning partagé avec M. Y qu’il déclare avoir régulièrement renseigné dés le mois de mai 2012 sur la messagerie «outlook», sans qu’aucun reproche ne lui soit fait sur le renseignement de ce logiciel réservé aux commerciaux.

Le salarié, même s’il forme sa demande de dommages-intérêts sur la base d’une évaluation moyenne des heures supplémentaires accomplies, apporte dés lors dans le débat des éléments suffisamment précis issus des données du logiciel CRM et de l’agenda partagé 'outlook’ pour permettre à l’employeur d’y répondre.

Il résulte des débats que la société Unox France a identifié un certain nombre d’incohérences dans la demande de M. X comme :

- la déclaration d''activités internes' alors qu’il est en congé selon son agenda 'Outlook', même si ces journées de congé ne sont pas comptées comme des heures de travail effectif dans le décompte du salarié

- la mention systématique de journées de 8h00 à 19h30, soit 11h30 de travail sans interruption et sans pause alors que le décompte comporte des journées de meeting avec des pauses déjeuner ou des journées accompagnées d’autres commerciaux qui déclarent des temps de pause,

- le renseignement des jours fériés ou de congés pour une durée continue de 11h30,

- le défaut de décompte des temps de déplacement.

Compte tenu des incohérences mises à jour par la confrontation des données fournies par le logiciel CRM et par l’agenda partagé 'Outlook’ lequel constitue un outil de contrôle pertinent de la charge de travail, de l’absence de décompte de temps de pause et de temps de trajet sur l’ensemble de la période, la cour fixe la créance de M. X au titre des heures supplémentaires à la somme de 16 000 euros et le déboute de sa demande pour le surplus.

Le jugement déféré sera en conséquence infirmé en ce sens et confirmé en ce qu’il a débouté M. X de ses demandes subséquentes d’indemnité pour non respect du repos compensateur et pour travail dissimulé, faute pour le salarié d’établir que l’employeur a, de manière intentionnelle, dissimulé un certain nombre d’heures supplémentaires.

- Sur la demande de remboursement des frais professionnels :

M. X demande le remboursement de frais de transport, restauration, liés à l’utilisation de son véhicule, pour un montant de 561, 35 euros selon un décompte objet de sa pièce n°45 assorti de factures.

La société Unox France s’oppose à cette demande en exposant d’une part que M. X a bénéficié de remboursements réguliers de ses frais, d’autre part, qu’à partir d’août 2013, le salarié disposait d’une carte de crédit de la société, de sorte que le salarié ne justifie pas de frais qui auraient échappé soit au remboursement, soit au paiement direct par utilisation de la carte bancaire de la société.

La société Unox France fait observer à ce titre que M. X verse au soutien de sa demande des factures et tickets de carte bancaire à hauteur de 22 016,86 euros et que sur les 20 dépenses dont il sollicite le remboursement, cinq sont privées de tout justificatif.

Compte tenu de l’imprécision de la demande, de l’absence de toute explication relative aux circonstances n’ayant pas permis la prise en charge de ces frais, de ce que la majorité des justificatifs est soit sans rapport avec la demande, soit illisible, la cour déboute M. X de cette demande.

- Sur les indemnités de rupture :

La résiliation judiciaire produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, ainsi qu’à une indemnité légale de licenciement.
La société Unox France qui ne remet pas en cause, même à titre subsidiaire, les bases sur lesquelles le salarié a formé ses demandes, sera en conséquence condamnée à payer à M. X les sommes suivantes:

* 12 499,98 euros (3 x 4.166,00), outre 1 249,99 euros bruts de congés payés afférents à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 1 458,10 euros(1/5 x 4 166,00) + (1/5 x 9/12 x4 166,00) à titre d’indemnité de licenciement.

- Sur les dommages- intérêts :

M. X dont l’ancienneté était inférieure à deux années peut prétendre, en application de l’article L.1235-5 du code du travail à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi.

C’est en conséquence à bon droit que la société Unox France souligne que l’ancienneté de M. X d’un an et 9 mois, ne le rend pas éligible au minimum de 6 mois de salaire prévu par les articles L.1235-3 et L.1235-5 du code du travail.

Compte tenu de ce que M. X justifie avoir trouvé un nouvel emploi à compter du 20 juin 2016 sans plus de précisions sur l’évolution de sa situation professionnelle depuis son licenciement, la cour estime que le préjudice résultant pour lui de la rupture de contrat de travail doit être indemnisé par la somme de 8 500 euros, sur la base d’un salaire moyen mensuel de 4 166 euros.

Le jugement déféré qui a débouté M. X de sa demande de dommages-intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse sera en conséquence infirmé en ce sens et M. X sera débouté de sa demande pour le surplus.

- Sur le rappel de salaires:

L’employeur est redevable des salaires dont il a privé le salarié durant la période de mise à pied conservatoire notifiée en l’espèce le 5 novembre 2013, jusqu’au 26 novembre 2013.

La société Unox France souligne cependant que M. X a été placé en arrêt-maladie à compter du 5 novembre 2013, arrêt prolongé jusqu’au 12 novembre 2013, de sorte que la retenue sur salaire au titre de la mise à pied conservatoire ne porte que sur la période postérieure au 12 novembre et s’élève à la somme de 1 984,10 euros.

La société Unox France sera donc condamnée à payer à M. X la somme de 1 984,10 euros de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire, outre les congés payés afférents, et M. X sera débouté de sa demande pour le surplus.

- Sur les demandes accessoires :

Les dépens de première instance et d’appel, suivant le principal, seront supportés par la société Unox France.

L’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais en première instance et en cause d’appel dans la mesure énoncée au dispositif.

PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement INFIRME le jugement déféré sauf en ce qu’il a dit irrecevable la demande de péremption de l’instance et en ce qu’il a débouté M. X de ses demandes au titre du repos compensateur et du travail dissimulé

STATUANT à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail liant la société Unox France à M. X à compter du 26 novembre 2013

CONDAMNE la société Unox France à payer à M. X les sommes suivantes :

* 12 499,98 euros, outre 1 249,99 euros bruts de congés payés afférents à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 1 458,10 euros à titre d’indemnité de licenciement

* 8 500 euros de dommages-intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 1 984, 10 euros, outre les congés payés afférents à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire

* 10 879 euros à titre de rappel de rémunération variable pour l’année 2013

* 16 000 euros au titre des heures supplémentaires

ORDONNE à la société Unox France de remettre à M. X un certificat de travail, une attestation destinée au Pôle Emploi et un bulletin de salaire conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de sa signification,

RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes portant intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

CONDAMNE la société Unox France à payer à M. X la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance et en cause d’appel,

CONDAMNE la société Unox France aux dépens de première instance et d’appel.