AFFAIRE PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

N° RG 21/05958 – N° Portalis DBVX-V-B7F-NYFK

[W]

C/

S.A.R.L. JM BITSCH TAPISSIER DECORATEUR

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 29 Juin 2021

RG :

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 04 DECEMBRE 2024

APPELANTE :

[R] [W]

née le 10 Août 1965 à [Localité 6]

[Adresse 4]

[Localité 3]

représentée par M^e Muriel LINARES de la SELARL TILSITT AVOCATS, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

Société JM BITSCH TAPISSIER DECORATEUR

[Adresse 1]

[Localité 5]

représentée par M^e Nathalie ROSE, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant M^e Anne Sophie BORDES, avocat au barreau de LYON, substituée par M^e STEINHAUSSER, avocat au même barreau

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 18 Septembre 2024

Présidée par Anne BRUNNER, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Malika CHINOUNE, Greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Catherine MAILHES, Présidente

— Anne BRUNNER, conseillère

— Antoine-Pierre D’USSEL, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 04 Décembre 2024 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine MAILHES, Présidente et par Malika CHINOUNE, Greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par contrat de travail à durée indéterminée en date du 4 mai 2018, la société JM Bitsch Tapissier Décorateur embauchait Madame [R] [W] en qualité de décoratrice administratrice des ventes à compter du 9 avril 2018.

La société employait habituellement moins de 11 salariés au moment de la rupture des relations contractuelles

Par courrier du 26 octobre 2018, reçu le 30 octobre 2018, la salariée a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour le 8 novembre 2018.

Le 29 octobre 2018, la salariée a été victime d’un accident du travail.

La salariée a sollicité, par courrier du 31 octobre 2018, le report de la date de l’entretien, en raison de son arrêt de travail.

Par courrier en date du 31 octobre 2018, la société JM Bitsch Tapissier Décorateur a reporté l’entretien préalable « à une sanction pouvant aller jusqu’au licenciement pour faute grave », en convoquant la salariée pour le 12 novembre 2018 et l’a mise à pied, à titre conservatoire.

Par courrier du 7 novembre 2018, la société JM Bitsch Tapissier Décorateur a reporté l’entretien préalable au 20 novembre 2018.

L’entretien a eu lieu le 20 novembre 2018. Aucune sanction n’a été prise ensuite de cet entretien.

Par courrier du 31 décembre 2018, signifié par Huissier de justice, la salariée a été de nouveau convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 11 janvier 2019.

Par courrier en date du 9 février 2019, la société JM Bitsch Tapissier Décorateur a notifié à Mme [R] [W] son licenciement pour faute grave, lui reprochant une activité concurrente, une insuffisance professionnelle et les évènements du 29 octobre 2018.

Le 6 juin 2019, Madame [R] [W], contestant son licenciement, a saisi le Conseil de prud’hommes de Lyon, aux fins de voir dire nul son licenciement et voir la société JM Bitsch Tapissier Décorateur condamnée à lui verser :

— un rappel de salaire de juin à décembre 2018 et l’indemnité de congés payés afférente ;

— des dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant du défaut de communication des éléments de calcul des commissions de vente ;

— une indemnité compensatrice de préavis et l’indemnité de congés payés afférente ;

— une indemnité légale de licenciement ;

— des dommages et intérêts pour licenciement nul outre une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile, la condamnation de la société JM Bitsch Tapissier Décorateur à retirer son nom et son image du site internet de l’entreprise, sous astreinte, et au paiement des intérêts au taux légal

La société JM Bitsch Tapissier Décorateur a été convoquée devant le bureau de conciliation et d’orientation par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 12 juin 2019.

La société JM Bitsch Tapissier Décorateur s’est opposée aux demandes de la salariée et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celle-ci au paiement de la somme de 51,04 euros au titre d’un trop-perçu et au versement de la somme de 2 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Au dernier état de ses écritures, la salariée formulait les demandes suivantes :

— dire et juger le licenciement pour faute grave intervenu en période de suspension protégé du contrat de travail est nul ;

En conséquence, condamner la SARL JM BITSCH Tapissier Décorateur à payer les sommes suivantes :

-1 500 Euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du défaut de communication par l’employeur des éléments sur lesquels repose le calcul des commissions de vente ;

—  2 314,80 Euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  231,48 Euros bruts au titre des congés payés afférents ;

—  530,47 euros à titre d’indemnité légale de licenciement ;

—  18 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ;

—  2500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.

— ordonner à la SARL JM BITSCH TAPISSIER DECORATEUR de retirer le nom et l’image de Madame [R] [W] du site internet de l’entreprise et ce sous astreinte de 100 Euros par jour de retard à compter du 3ème jour suivant la notification du jugement à intervenir;

Par jugement du 25 juin 2021, le conseil de prud’hommes a débouté la salariée de l’ensemble de ses demandes, a débouté la société JM Bitsch Tapissier Décorateur de ses demandes et a condamné Mme [R] [W] aux entiers dépens.

Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 15 juillet 2021, Mme [R] [W] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement qui lui a été notifié le 1er juillet 2021.

L’appel est limité aux de jugement expressément critiqués « Dit et jugé que le licenciement du 09 février 2019 notifié à Madame [R] [W] par la SARL JM BITSCH TAPISSIER DECORATEUR repose sur une faute grave, Débouté en conséquence Madame [R] [W] de l’intégralité de ses demandes, Débouté Madame [R] [W] de sa demande de dommages et intérêts en réparation résultant du défaut de communication par l’employeur des éléments sur lesquels re pose le calcul des commissions de vente, Condamné Madame [R] [W] aux entiers dépens de l’instance ».

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 13 octobre 2021, Mme [R] [W] demande à la cour de :

— réformer le jugement en ce qu’il a dit que le licenciement repose sur une faute grave, l’a déboutée en conséquence de l’intégralité de ses demandes, de sa demande de dommages et intérêts en réparation résultant du défaut de communication par l’employeur des éléments sur lesquels repose le calcul des commissions de vente, l’a condamnée aux entiers dépens de la présente instance.

Statuant à nouveau,

— juger ses demandes recevables et bien fondées;

— juger le licenciement pour faute grave intervenu en période de suspension du contrat de travail est nul ;

En conséquence condamner Ia société JM BITSCH TAPISSIER DECORATEUR à lui payer les sommes suivantes :

—  2 314,80 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  231,48 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

—  530,47 euros à titre d’indemnité légale de licenciement ;

—  18 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ;

— condamner la société JM BITSCH TAPISSIER DECORATEUR à payer la somme de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice compte tenu de l’exécution déloyale du contrat de travail (non-communication des éléments de calcul de la part variable);

— condamner la société JM Bitsch Tapissier Décorateur à lui payer la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 12 janvier 2022, la société JM Bitsch Tapissier Décorateur demande à la cour de confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris, de débouter Mme [R] [W] de son appel comme infondé, de débouter en conséquence Mme [R] [W] de l’intégralité de ses demandes.

Y ajoutant,

— condamner Mme [R] [W] au paiement de la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

— condamner Mme [R] [W] aux entiers dépens.

La clôture des débats a été ordonnée le 27 juin 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

SUR CE,

Sur l’exécution du contrat de travail :

La salariée, pour solliciter l’infirmation du jugement en ce qu’a été rejetée sa demande au titre de la part variable de sa rémunération, fait valoir que :

la part variable était composée d’une prime brute de 5% des ventes additionnelles hors taxes et d’une prime brute de 5% sur les premières ventes hors taxes provenant de son carnet d’adresses ;

la société lui réglait, certains mois, la part variable sans lui communiquer les éléments permettant de la calculer ;

à défaut pour la société JM Bitsch Tapissier Décorateur d’avoir communiqué, en vue d’une discussion contradictoire, les éléments de calcul, elle doit être condamnée au paiement de dommages-intérêts à hauteur de 1 500 euros.

La société répond que :

la salariée lui déclarait directement les éléments, permettant le calcul de ses commissions, qui étaient communiqués au cabinet comptable, pour l’établissement de la paie ;

au mois de mai 2018, le cabinet d’expertise comptable a retenu un taux de 3,5% au lieu de 5%, soit une différence de 5,76 euros bruts ;

elle a procédé à un rappel de salaire pour le mois de mai 2018 ;

la salariée ne justifie pas de son préjudice.

***

En vertu de l’article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues par le contrat de travail ou l’engagement unilatéral de l’employeur.

Lorsque le calcul d’une rémunération dépend d’éléments détenus par l’employeur, ce dernier est tenu d’apporter ces éléments en vue d’une discussion contradictoire.

Selon l’article 6 du contrat de travail, « En contrepartie de son activité, Madame [W] [R] percevra une rémunération mensuelle brute de 2 314,80 euros pour 151,67 heures de travail mensualisées.

A cette rémunération, viendra s’ajouter :

Une prime brute de 5% des ventes additionnelles hors taxes.

Une prime brute de 5% sur les premières ventes hors taxes provenant du carnet d’adresse de Madame [W] [R] ».

La société verse aux débats les mails que lui a adressés la salariée :

le 25 mai 2018 : elle récapitule les heures supplémentaires puis ses « apports d’affaires » « Mme [L] : ancienne cliente'38 euros, M. [T] (client [Localité 7])'254 euros, Mme [Y] (envoyée par Mme [L])'169,50 euros’ » ;

le 22 juin 2018 : « 'en ce qui concerne les heures supplémentaires : 5 h par semaine sur 4 semaines soit 20 h, 12 juin : 30 minutes’en ce qui concerne les apports d’affaire, madame [F], amie d’amie : 5% sur 109,17 eurosHT » ;

les fiches de paie du mois de mai 2018 : la prime exceptionnelle s’élève à 13,46 euros, outre 5,76 euros versés à titre de rappel de salaire au mois de juin 2020 ;

la fiche de paie du mois de juin 2018 : la prime exceptionnelle s’élève à 5,46 euros, soit 109,17x5%.

La salariée ne conteste pas que ces sommes lui aient été réglées.

Il ressort des mails qu’elle a adressés à l’employeur qu’elle détenait les éléments permettant de calculer sa rémunération variable ; cette rémunération étant calculée sur les affaires qu’elle apportait, seule cette dernière était en mesure d’indiquer, comme elle le fait, que le client provient de son propre carnet d’adresses.

En conséquence, la cour confirme le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

Sur la rupture du contrat de travail :

La salariée, pour solliciter l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de nullité du licenciement soutient que :

le 29 octobre 2018, elle a victime d’un accident du travail lié au comportement violent de M. Bitsch ;

la commande qu’elle a passé auprès de la société Rubelli est personnelle ;

elle ne disposait pas de numéro Siret pour l’ouverture d’un compte professionnel dans la mesure où elle avait cessé toute activité professionnelle et auto-entrepreneuriale avant son embauche par la société JM Bitsch Tapissier Décorateur ;

la commande auprès de la société Luraflex Abaca est une commande personnelle et elle verse aux débats la photo du store installée à son domicile ;

elle a toujours contesté avoir exercé une activité concurrente pendant son arrêt de travail ;

elle avait averti son employeur de ces deux commandes ;

s’agissant du grief d’insuffisance professionnelle, qui a fait l’objet de la procédure ayant donné lieu à l’entretien préalable du 20 novembre 2018, l’employeur a épuisé son pouvoir disciplinaire ;

des griefs d’insuffisance professionnelle ne peuvent venir au soutien d’un licenciement pour faute grave ;

la mise à pied conservatoire pendant deux mois, doit être analysée en une mise à pied disciplinaire ;

ces griefs sont injustifiés et aucun reproche ne lui a été fait durant l’exécution de la relation contractuelle par la société JM Bitsch Tapissier Décorateur quant à la qualité de ses prestations, ses relations avec ses collègues ou encore le non-respect des procédures et consignes ;

il n’est pas démontré que les retours des trois clientes ont eu des répercussions néfastes pour l’image de la société

l’usage de ses outils personnels (téléphone, ordinateur) était rendu nécessaire pour la réalisation d’un site internet pour la société ;

l’employeur ne lui a jamais fait part d’erreur de facturation lui incombant ;

la société a épuisé son pouvoir disciplinaire relatif au grief des événements du 29 octobre 2018 ;

ce jour-là, M. Bitsch, après avoir fait le point sur les dossiers en cours, lui a demandé de quitter son poste de travail, ce qu’elle a refusé de faire, dans un premier temps ;

après avoir contacté l’inspection du travail, alors qu’elle s’apprêtait à quitter les lieux avec son agenda professionnel, M. Bitsch a tenté de lui le reprendre de force, l’a menacée physiquement et a cassé un bureau ;

après intervention de la police, elle a finalement quitté les lieux sans son agenda professionnel et sans « la pochette bleue » ;

la chronologie des procédures disciplinaires initiées par la société JM Bitsch Tapissier Décorateur est incompatible avec la notion de maintien impossible du salarié dans l’entreprise.

La société objecte que :

elle a initialement convoqué Mme [R] [W] à un entretien préalable dénué de toute considération disciplinaire, en raison de son insuffisance professionnelle ;

les erreurs de Mme [R] [W] ont été multiples sur une courte période et ont perduré dans le temps ;

Mme [R] [W] a été engagée en tant que décoratrice administratrice des ventes, et à ce titre, devait réaliser des travaux administratifs selon les directives de la direction, ces travaux, non listés de manière exhaustive dans le contrat de travail, comportant notamment la facturation ;

la salariée ne respectait pas les consignes et les procédures, ce qui avait des répercussions sur ses collègues ;

plusieurs salariées de l’entreprise attestent de difficultés quant à la prestation de travail de Mme [R] [W] ;

plusieurs clients se sont plaints du travail de cette dernière et elle a dû leur consentir des avoirs ;

par courrier du 23 octobre 2018, elle lui a demandé de se conformer aux consignes ;

le 29 octobre 2018, la salariée a tenté de soustraire frauduleusement l’agenda de la société, réussi à soustraire frauduleusement une pochette bleue contenant les travaux en cours et les devis en attente, tenu des propos mensongers devant des fonctionnaires de police, et adopté un comportement d’insubordination ;

compte tenu de la découverte de nouveaux faits postérieurement à l’entretien du 20 novembre 2018, elle n’a pas procédé à la notification d’une sanction mais a convoqué la salariée à un nouvel entretien et lui a notifié une nouvelle mise à pied conservatoire ;

en effet, elle avait appris par deux de ses fournisseurs que Mme [R] [W] avait ouvert deux comptes et passé commande le 7 novembre 2018, au nom de [R] [W] Décoratrice ;

les sociétés Abaca et Rubelli étant toutes deux des grossistes ayant un domaine d’activité se limitant au commerce interentreprises ces dernières ne traitent pas avec les particuliers ;

Mme [R] [W], qui prétend ne pas s’être livrée à une activité concurrente pendant son arrêt maladie, indique pourtant sur son profil VIADEO, réseau social à vocation professionnelle, avoir été gérante de sa société [Localité 7] de mai 2016 à février 2019, les achats litigieux étant de novembre 2018.

***

1Selon l’article L. 1332-2 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 24 mars 2012, 'lorsque l’employeur envisage de prendre une sanction, il convoque le salarié en lui précisant l’objet de la convocation, sauf si la sanction envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature n’ayant pas d’incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l’entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié.

Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise.

Au cours de l’entretien, l’employeur indique le motif de la sanction envisagée et recueille les explications du salarié.

La sanction ne peut intervenir moins de deux jours ouvrables, ni plus d’un mois après le jour fixé pour l’entretien. Elle est motivée et notifiée à l’intéressé.'

Le délai d’un mois prévu à l’article L. 1332-2 du code du travail est une règle de fond et l’expiration de ce délai interdit à l’employeur aussi bien de convoquer le salarié à un nouvel entretien préalable pour les mêmes faits que de sanctionner disciplinairement ces faits, sauf si dans l’intervalle une procédure imposée par une disposition conventionnelle a été mise en 'uvre.

Si, lorsque l’employeur abandonne une première procédure de licenciement pour sanctionner des faits qui ont été portés à sa connaissance postérieurement à l’entretien préalable, la convocation au nouvel entretien préalable n’a pas à intervenir dans un délai spécifique par rapport à la procédure abandonnée, le licenciement ne peut sanctionner que des faits distincts de ceux initialement envisagés.

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

La faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, la mise en 'uvre de la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai restreint après que l’employeur a eu connaissance des faits allégués dès lors qu’aucune vérification n’est nécessaire.

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi libellée :

« Le 9 avril 2018 vous avez été embauchée en contrat à durée indéterminée par la SARL JM BITSCH TAPISSIER en qualité de décoratrice-administratrice des ventes, poste relevant de la catégorie des agents de production selon la classification de la convention collective de l’ameublement applicable dans notre entreprise.

Alors que vous étiez déjà concernée par une procédure de licenciement pour faute grave en raison notamment d’une tentative de soustraction de l’agenda de la société et de la soustraction frauduleuse de documents appartenant à la société le 29 octobre 2018, nous avons découvert de nouveaux faits d’une importante gravité vous concernant.

La découverte de ces nouveaux faits nous a convaincus de la nécessité de nous entretenir une nouvelle fois avec vous. Cela nous paraissait d’autant plus nécessaires que l’entretien préalable du 20 novembre 2018 au cours duquel vous étiez assisté de Monsieur [E] [O], conseiller du salarié, s’était déroulé dans des conditions regrettables ne nous ayant pas permis de finir d’exposer l’ensemble des griefs qui vous étaient déjà reprochés.

Le 31 décembre 2018 vous avez donc été convoquée à un nouvel entretien préalable fixé le 11 janvier 2019 à 17h30.

A cette date vous vous êtes présentée une nouvelle fois assistée de Monsieur [O]. Lors de l’entretien, nous vous avons indiqué avoir appris, les 21 novembre et le 4 décembre 2018, l’ouverture de compte à votre nom en tant que décoratrice d’intérieur au statut de micro-entrepreneur chez deux de nos fournisseurs.

Par deux fois, le 7 novembre 2018, alors même que vous êtes en arrêt maladie depuis le 29 octobre 2018 pour un accident du travail, vous avez ouvert :

un compte auprès de la société LUXAFLEX ABACA et commandé du matériel pour un montant total de 163.94 euros ;

un compte auprès de la société RUBELLI avec commande de tissu.

Ces éléments tendent à démontrer un début d’exercice d’une activité concurrente à celle de la SARL JM BITSCH TAPISSIER, en violation de votre obligation de loyauté et d’une exécution de bonne foi de votre contrat de travail.

Cette activité est de surcroît exercée pendant une période de suspension de votre contrat de travail suite à un accident du travail en date du 29 octobre 2018 et pour lequel vous êtes encore arrêtée .

Lors de l’entretien préalable vous avez d’abord réfuté avoir ouvert un compte auprès de la société RUBELLI. Vous avez ensuite affirmé que votre commande du 7 novembre 2018 était une commande personnelle.

Ces explications sommaires ne nous ont pas convaincus

En effet, les deux sociétés précitées ont pour activité le commerce interentreprises de textile et ne travaillent par conséquent qu’avec des professionnels. En outre, la société LUXAFLEX ABACA, comme la société RUBELLI nous ont confirmé ne pas ouvrir de compte aux particuliers.

La fait de découvrir que vous vous livrez à une activité de décoratrice d’intérieur pour votre propre compte pendant une période de suspension de votre contrat de travail nous a permis de comprendre votre détermination à vous approprier, le 29 octobre dernier, la « pochette bleue » contenant la liste des chantiers en cours et les devis en attente.

A cette date, en contrepartie du maintien de votre rémunération nous vous avions demandé de ne plus vous présenter dans nos locaux dans l’attente de l’entretien préalable auquel nous vous avions convoquée par un courrier qui vous a été présenté le samedi 27 octobre 2018. Craignant de ne plus pouvoir pénétrer dans l’entreprise et de ne plus avoir accès à la liste des clients aux commandes et devis, vous avez tenté de voler l’agenda de la société et vous êtes parvenue à emporter la pochette bleue.

Ce n’est qu’à la demande de la police, intervenue à la suite de rappel téléphonique de Madame BITSCH, que vous avez restitué l’agenda après en avoir photographié les pages.

La perturbation était telle que nous avons oublié de vous demander de restituer la pochette bleue » ce que vous vous êtes gardée de faire. Vous vous êtes appropriée ta liste des travaux en cours, devis et commandes.

Ce jour-là, devant les fonctionnaires de police, vous n’avez pas non plus hésité à tenir des propos mensongers à l’encontre de notre société.

Vous avez en effet affirmé que les employés de l’atelier en avaient assez de travailler pour la société et qu’ils étaient à la recherche d’un autre emploi. Interrogés, les salariés concernés ont tous démenti par écrit avoir tenu de tels propos.

Vous avez, en précisé que vous étiez la cinquième personne licenciée par notre société ce qui est totalement faux.

Interrogée sur ce comportement à l’occasion de l’entretien du 11 janvier dernier vous avez déclaré ne pas comprendre de quel mensonge on vous « accablait ».

Le fait que vous ayez une activité concurrente nous a par ailleurs aussi amené à nous interroger sur le caractère éventuellement délibéré de votre insuffisance professionnelle.

Votre expérience dans la décoration et en tant que chef d’entreprise nous avait convaincus, en avril 2018, de votre adéquation au poste de décoratrice-administratrice des ventes. Votre expérience aurait en effet dû vous permettre de mener à bien toutes les missions que ce poste comporte comme l’établissement de devis, l’optimisation du chiffre d’affaires, le suivi tarifaire des collections ou encore l’accueil et le conseil de la clientèle se présentant au magasin.

Or, si pendant la période d’essai, vous avez montré une implication qui nous laissait espérer que vous ne tarderiez pas à maitriser totalement votre poste, nous avons, au cours de l’été, commencé à en douter et constaté de nombreux manquements qui ont perduré malgré nos alertes. Au-delà d’un manque de rigueur, ces manquements démontrent une certaine désinvolture de votre part dans la réalisation de vos missions, et peut être même, une intention de nuire en portant atteinte à l’image de notre société tant auprès de notre clientèle que de nos fournisseurs.

A titre d’exemple, vous avez réceptionné un fauteuil « crapaud » déposé par un client au magasin pour réparation sans noter le nom de ce client et son numéro de téléphone de sorte qu’aujourd’hui nous restons dans l’impossibilité de contacter le propriétaire de ce fauteuil. De manière générale, vous tardez à accueillir et renseigner les clients qui se présentent au magasin, les fichiers clients ne sont pas tenus à jours et vous émettez des devis en omettant de mentionner les noms et coordonnés des clients.

Nuas avons par ailleurs constaté que vous faisiez livrer directement les tissus chez nos clients ou au magasin de [Localité 8] alors que vous saviez que, dans le but de contrôler et de suivre les commandes, nous demandons toujours à ce que tes tissus soient livrés au magasin de [Localité 5].

Votre non-respect des procédures et des consignes de la société s’illustre également par le fait que nous ayons retrouvé des documents non broyés dans votre poubelle alors que nous vous avions demandé à plusieurs reprises de broyer tous les documents de la société que vous jetiez. Nous vous avions également demandé d’utiliser le téléphone portable mis à votre disposition afin de libérer, autant que possible la ligne fixe du magasin. Une fois de plus vous ne vous êtes pas exécutée causant de ce fait la perte de nombreux appels mis en évidence par le témoin sonore de l’appareil.

Comprenant que vous rencontriez des difficultés avec votre mère nous vous avons offert la possibilité de lui téléphoner pendant vos heures de travail comme vous nous l’avez demandé. Cette autorisation n’était donnée que pour répondre à des appels présentant un caractère d’urgence. Force est de constater qu’à plusieurs reprises vous avez abusé de cette autorisation en ayant de longues conversations dépourvues de toute considération d’urgence.

A ces manquements s’ajoutent les nombreuses erreurs de facturation que vous avez commises. En effet :

pour le client RAINER, vous avez oublié de facturer le déplacement et la pose pour un montant de 125 euros TTC.

pour le client LORNE, vous avez oublié de facturer un coussin ce qui représente un manque à gagner de 75 euros TTC.

pour le client MILLOT, c’est à nouveau le déplacement de 85 euros TTC que vous avez négligé de facturer.

Pour le client [S], une erreur de calcul à contraint la société à rembourser un rouleau de papier peint au client pour un montant de 135 euros TTC.

Vous avez facturé au client PULCINA la somme de 756 euros TTC, alors que notre fournisseur ARTE nous a facturé 645,60 euros TTC, selon les tarifs applicables, vous auriez dû facturer 1 183,60 euros TTC.

A ces erreurs non exhaustives s’ajoute l’édition d’avoirs sans TVA

Enfin, plusieurs salariés se sont plaints de votre travail et ont indiqué qu’il était difficile de travailler avec vous.

Surtout, de nombreux clients ont été mécontents de vos services.

Madame [B], cliente fidèle de la société, nous a ainsi fait part de sa déception à la suite d’une visite au magasin. Elle indique que vous n’avez pas été en mesure de la guider et de la conseiller convenablement. Insatisfaite du résultat, Madame [B], regrette d’avoir choisi le papier peint que vous lui avez conseillé, elle lui reproche en effet de venir alourdir la pièce, Elle ajoute que votre erreur de calcul l’a conduite à acheter un rouleau de papier peint en trop, ce qu’elle trouve indigne d’un professionnel compte tenu notamment du prix de ce type de rouleau de papier peint.

Madame [D] nous a, quant à elle, fait part de votre absence de réponse à ses nombreuses sollicitations suite au problème qu’elle a rencontré à l’issue de la pose de son store.

Madame [A], nous a écrit en ces termes :

« Madame, Monsieur,

Je tenais à vous faire part de mon mécontentement concernant la prestation de Madame [W], envoyée par vos soins, comme décoratrice intérieure.

En effet, cette personne s’est montrée désagréable verbalement el compte tenu du résultat, j’estime avoir eu un défaut de conseil

Le résultat n’est pas digne de votre établissement comme vous pourrez le constater, si vous voulez bien venir voir le résultat.

Je tenais, par contre, à remercier votre couturière et votre installateur qui ont tout fait pour pallier aux insatisfactions. »

Le mécontentement de nos clients à votre encontre a des répercussions néfastes pour l’image de la société et nuit donc à sa réputation d’entreprise de qualité.

Compte tenu de l’ensemble des faits qui vous sont reprochés et qui sont exposés ci-dessus, nous sommes contraints de vous notifier, par ta présente, votre licenciement pour fauta grave.

En conséquence, la mise à pied conservatoire qui vous a été notifiée le 31 décembre 2018 devient définitive et ne vous sera donc pas rémunérée.

Par ailleurs, nous vous informons que la date d’envoi de cette lettre marque la fin de notre relation contractuelle et ce, sans préavis ni indemnité autre que l’indemnité compensatrice de congés payés vous étant éventuellement due.

Dans ces conditions nous vous remercions de nous restituer, dès réception de la présente, l’ensemble des biens appartenant à notre entreprise et qui seraient encore en votre possession telle que la pochette bleue contenant la liste des chantiers en cours et les devis en attente. ['] »

Il est donc reproché à la salariée :

d’avoir créé un activité concurrente en violation de son obligation de loyauté ;

d’avoir, le 29 octobre 2018, tenté de voler l’agenda de la société et emporté la pochette bleue, s’appropriant la liste des travaux en cours, devis et commande ;

une insuffisance professionnelle au caractère « éventuellement » délibéré, au regard de l’activité concurrente ;

des manquements démontrant une certaine désinvolture et « peut-être » une intention de nuire.

L’employeur a engagé une procédure de licenciement pour insuffisance professionnelle, le 26 octobre 2018, qu’il n’a pas poursuivie.

En mettant à pied à titre conservatoire la salariée et la convoquant à un entretien préalable à sanction pouvant aller jusqu’au licenciement pour faute grave, il a engagé une nouvelle procédure, le 31 octobre 2018. L’entretien préalable s’est déroulé le 20 novembre, date à laquelle l’employeur avait connaissance des faits du 29 octobre 2018. Aucune sanction n’a été notifiée à la salariée à la suite de cet entretien. Il s’en déduit que les faits du 29 octobre 2018 ne peuvent plus être reprochés à la salariée au soutien de la mesure de licenciement pour faute grave.

Au soutien du grief d’activité concurrente, la société verse aux débats :

un mail du 21 novembre 2018 de M. [P], société Abaca, transmettant une commande, passée le 7 novembre 2018, pour un store rouleau L, par Mme [R] [W], [Adresse 2] ;

un mail de M. [N] [X], société Rubelli, du 4 décembre 2018 « 'je vous confirme par le présente que nous avons effectivement ouvert un compte au nom de Mme [R] [W], le 7 novembre dernier, installée à [Localité 5], en tant que décoratrice d’intérieur, au statut de micro-entrepreneur’nous avons bien honoré à cette même date une commande de 1 mètre de tissu Dominique Kieffer, référence qui ne semble pas toutefois être le fruit de votre prescription’ »

Mme [W] pour sa part verse aux débats ses échanges de mail avec la société Rubelli à propos de la commande pour un mètre de tissu Dominique Kieffer « ref. 17116 damas coloris 3 lin », l’objet du mail étant « création de compte préalable à commande ».

Si Mme [W] demande la création d’un compte, nécessaire à la commande, au nom de [R] [W] Décoratrice, [Adresse 2], elle précise souhaiter commander « à titre personnel ».

Au demeurant, les commandes passées par la salariée, pour un store et un mètre de tissus, sont des éléments insuffisants à démontrer l’existence d’une activité concurrente.

Si l’employeur verse aux débats des courriers de salariés se plaignant de la qualité du travail de leur collègue, Mme [W], ces courriers sont antérieurs au 20 novembre 2018 (Mme [V] : 6 et 14 novembre 2018, Mme [M] : 13 novembre 2018).

Il en va de même des courriers de clients datés du 12 novembre 2018 (époux [A], Mme [D]), du 13 novembre (M. [S]) et des factures qui porterait des erreurs (Mme [Z] : facture du 1er octobre 2018).

En tout état de cause, ces doléances de clients et collègues ne démontrent pas que, de manière délibérée et dans l’intention de nuire à la société JM Bitsch Tapissier Décorateur, Mme [R] [W] a commis des erreurs.

En conséquence, en l’absence de démonstration d’une violation des obligations découlant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, la cour dit que le licenciement ne repose pas sur une faute grave.

Aux termes de l’article L. 1226-9 code du travail, 'Au cours des périodes de suspension du contrat de travail, l’employeur ne peut rompre ce dernier que s’il justifie, soit d’une faute grave de l’intéressé, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l’accident ou à la maladie.'.

Et, en vertu de l’article L. 1226-13 du même code, toute rupture du contrat de travail prononcée en méconnaissance de ces dispositions est nulle.

Il est constant que lors de la notification du licenciement, la salariée était en arrêt de travail pour accident du travail.

Le licenciement est donc nul et la cour infirme le jugement en ce qu’il a débouté Mme [R] [W] de ce chef de demande.

Sur les conséquences de la rupture :

La salariée fait valoir que :

l’article 11 de l’annexe « agents de production » de la Convention collective nationale de la fabrication de l’ameublement, en cas de licenciement, prévoit un préavis d’un mois, lorsque l’ancienneté du salarié est comprise entre 6 mois et 2 ans ;

elle justifie de 11 mois d’ancienneté, préavis inclus ;

la rupture du contrat de travail lui a causé un préjudice moral et financier important ;

ses perspectives de retrouver un emploi sont limitées et elle a été durablement affectée par les circonstances de la rupture qui lui ont fait perdre toute confiance en elle ;

elle a vendu son appartement lyonnais pour s’installer à [Localité 3] pour bénéficier d’un cadre de vie moins onéreux.

La société objecte que la demande de dommages-intérêts est disproportionnée et que la salariée a retrouvé un emploi comme agent immobilier.

***

Aux termes de l’article L.1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.

Selon l’article 11 de l’annexe « agent de production », de la convention collective nationale de la fabrication de l’ameublement du 14 janvier 1986 « Passé la période d’essai, en cas de rupture du contrat de travail, sauf pour faute grave, la durée du préavis est de :

Après un licenciement : ['] – 1 mois : pour une ancienneté égale ou supérieure à six mois et inférieure à deux ans ; ['] ».

Le licenciement de Mme [R] [W] ne reposant pas sur une faute grave et la salariée ayant plus de six mois d’ancienneté à la date de son licenciement, il y a lieu de condamner la société JM Bitsch Tapissier Décorateur à payer à Mme [R] [W], la somme, non contestée, de 2 314,80 euros, au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre celle de 231,48 euros au titre des congés payés afférents, le jugement étant infirmé en ce sens.

Conformément à l’article L. 1234-9 du code du travail dans sa version en vigueur depuis le 24 septembre 2017, le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte 8 mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.

Conformément à l’article R. 1234-1 du code du travail, cette indemnité ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l’entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines. En cas d’année incomplète, l’indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets.

Conformément à l’article R.1234-2 du code du travail, l’indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants :

1° Un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à dix ans ;

2° Un tiers de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de dix ans.

Selon l’article R. 1234-4 du code du travail, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié:

1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion.

L’ancienneté de la salariée, préavis inclus, est de onze mois, il y a lieu de condamner la société JM Bitsch Tapissier Décorateur, sur la base d’un salaire brut mensuel de 2 314,80 euros, au paiement de la somme de 530,47 euros à titre d’indemnité légale de licenciement, le jugement étant infirmé en ce sens.

Selon l’article L. 1235-3-1 du code du travail, l’article L. 1235-3 n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes à :

['] ;

6° Un licenciement d’un salarié en méconnaissance des protections mentionnées aux articles L. 1225-71 et L. 1226-13.

L’indemnité est due sans préjudice du paiement du salaire, lorsqu’il est dû en application des dispositions de l’article L. 1225-71 et du statut protecteur dont bénéficient certains salariés en application du chapitre Ier du Titre Ier du livre IV de la deuxième partie du code du travail, qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité et, le cas échéant, sans préjudice de l’indemnité de licenciement légale, conventionnelle ou contractuelle.

Compte tenu notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’elles résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de condamner l’employeur à payer à Mme [R] [W], sur la base d’une rémunération brut mensuelle de 2314,80 euros, la somme de 13 888,80 euros brut à titre d’indemnité pour licenciement nul, le jugement étant infirmé en ce sens.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

Les dispositions du jugement déféré relatives aux frais irrépétibles et dépens seront infirmées.

La société JM Bitsch Tapissier Décorateur, qui succombe partiellement en appel, sera condamnée aux dépens.

Il est équitable de condamner la société JM Bitsch Tapissier Décorateur à payer à Mme [R] [W], au titre des frais non compris dans les dépens, la somme de 2 000 euros, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, au titre de la procédure d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile;

Dans la limite de la dévolution,

INFIRME le jugement sauf en ce qu’il a rejeté la demande en dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

Statuant à nouveau,

DIT nul le licenciement ;

CONDAMNE la société JM Bitsch Tapissier Décorateur à payer à Mme [R] [W] :

la somme de 2 314,80 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre celle de 231,48 euros pour congés payés afférents ;

la somme de 530,47 euros à titre d’indemnité légale de licenciement ;

la somme de 13 888,80 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul ;

RAPPELLE que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ;

DIT que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de la notification à la société JM Bitsch Tapissier Décorateur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes le 12 juin 2019 ;

DIT que les intérêts au taux légal sur les créances de nature indemnitaires courent à compter de ce jour ;

Y ajoutant,

CONDAMNE la société JM Bitsch Tapissier Décorateur aux dépens de première instance et de l’appel;

CONDAMNE la société JM Bitsch Tapissier Décorateur à verser à Mme [R] [W] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE