AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

N° RG 21/08317 – N° Portalis DBVX-V-B7F-N6IZ

[O]

C/

Mutuelle RESEAU DE SANTE MUTUALISTE (RESAMUT)

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 21 Octobre 2021

RG :

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 11 JUIN 2025

APPELANT :

[Y] [O]

né le 08 Août 1958 à [Localité 4]

[Adresse 2]

[Localité 1]

représenté par M^e Eladia DELGADO de la SELARL DELGADO & MEYER, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

Mutuelle RESEAU DE SANTE MUTUALISTE (RESAMUT)

[Adresse 11]

[Localité 1]

représentée par M^e Romain LAFFLY de la SELARL LX LYON, avocat au barreau de LYON,

Ayant pour avocat plaidant M^e Stéphanie DUBOS de la SELARL CABINET RATHEAUX SELARL, avocat au barreau de LYON substituée par M^e Emilie LACHAUD, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 04 Mars 2025

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Catherine MAILHES, Présidente

Anne BRUNNER, Conseillère

Antoine-Pierre D’USSEL, Conseiller

Assistés pendant les débats de Malika CHINOUNE, Greffière.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 11 Juin 2025, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine MAILHES, Présidente, et par Malika CHINOUNE, Greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. [O] (le salarié) a été engagé le 5 octobre 2008 par la société Réseau de santé mutualiste dite Resamut (la société) par contrat à durée indéterminée en qualité de médecin spécialiste en radiologie à temps partiel de 50% porté à 90% à compter du 2 novembre 2011.

Dans le cadre d’une réorganisation de la société, le licenciement pour motif économique de 20 salariés a été envisagé.

Le 6 juillet 2018, le projet de plan de sauvegarde de l’emploi présenté par la direction a été rejeté par les instances représentatives du personnel.

La société Réseau de santé mutualiste a alors présenté un document unilatéral à la Direccte, qui l’a homologué le 17 septembre 2018.

Par courrier du 20 décembre 2018, M. [O] a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement pour motif économique.

Le 27 décembre 2018, la société Réseau de santé mutualiste lui a remis les informations relatives au contrat de sécurisation professionnelle.

Le 4 janvier M. [O] a accepté le contrat de sécurisation professionnelle.

Le 11 janvier 2019, la société Réseau de santé mutualiste lui a notifié une lettre de licenciement économique et le contrat de pris fin le 17 janvier 2019.

La société employait habituellement 11 salariés au moment du licenciement.

Le 17 mai 2019, M. [O] a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon aux fins de voir requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein, dire que la société Réseau de santé mutualiste a procédé à du travail dissimulé, dire que son licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse, écarter les barèmes de l’article L.1235-3 du code du travail et voir condamner la société Réseau de santé mutualiste à lui verser un rappel de salaire et congés payés afférents au titre de la requalification à temps plein pour la période de janvier 2016 à décembre 2018, des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi à raison du défaut de requalification à temps plein, d’un rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires et congés payés afférents pour les années 2016, 2017, 2018, outre le rappel de salaire et indemnité de congés payés afférente au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour les années 2016 et 2017, l’indemnité contractuelle de licenciement, le rappel d’indemnité supra légale prévue au plan de sauvegarde de l’emploi, un rappel d’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, une indemnité de travail dissimulé, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (136.977,60 euros), l’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, fixer le salaire moyen de référence à 11 414,80 euros outre une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile (2.000,00 euros), au paiement des intérêts au taux légal et ordonner la délivrance des documents de fin de contrat et bulletin de salaire rectifiés conformément à la décision.

La société Réseau de santé mutualiste a été convoquée devant le bureau de conciliation et d’orientation par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 22 mai 2019.

La société Réseau de santé mutualiste s’est opposée aux demandes du salarié et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celui-ci au versement de la somme de 3000 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 21 octobre 2021, le conseil de prud’hommes de Lyon a :

dit irrecevable et non fondée la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein ;

dit irrecevable et non fondée la demande de rappel d’heures supplémentaires et de contrepartie obligatoire en repos ;

dit irrecevable et non fondée la demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé;

débouté M. [O] de l’ensemble de ses demandes à ce titre ;

dit fondé en droit et en fait le licenciement économique de M. [O] ;

débouté M. [O] de l’ensemble de ses demandes à ce titre ;

débouté M. [O] et la société Réseau de santé mutualiste de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamné M. [O] aux dépens.

Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 19 novembre 2021, M. [O] a régulièrement interjeté appel dans les formes et délais prescrits dans les termes suivants :

'Annuler, sinon infirmer et à tout le moins réformer les chefs de jugement suivants : DIT ET JUGE irrecevable et non fondée la demande de requalification de contrat de travail à temps partiel de M. [O] en contrat à temps plein DIT ET JUGE irrecevable et non fondée la demande de rappel d’heures supplémentaires et de contrepartie en repos de M. [O] DIT ET JUGE irrecevable et non fondée la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé de M. [O] DEBOUTE M. [O] de l’ensemble de ses demandes à ce titre DIT ET JUGE fondé en droit et en fait le licenciement pour motif économique de M. [O] DEBOUTE M. [O] de l’ensemble de ses demandes à ce titre DEBOUTE M. [O] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile CONDAMNE M. [O] aux entiers dépens de l’instance Et en ce qu’il a débouté M. [O] de ses demandes tendant à : JUGER les demandes de M. [O] recevables et bien fondées, REQUALIFIER le contrat de travail à temps partiel de M. [O] en un contrat à temps plein, JUGER que RESAMUT a procédé à du travail dissimulé concernant M. [O], JUGER que le licenciement de M. [O] ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse, JUGER que l’article L. 1235-3 du Code du travail est contraire à l’article 10 de la Convention n°158 de l’OIT et à la l’article 24 de la Charte sociale européenne en c e qu’il ne permet pas une réparation adéquate et à tout le moins approprié du préjudice subi par M. [O] ; ÉCARTER son application au présent litige ; En conséquence, CONDAMNER RESAMUT à verser à M. [O] les sommes suivantes : – 32.845,63 euros au titre du rappel de salaire de 31,5 heures à 35 heures hebdomadaires outre 3.284,56 euros au titre des congés payés afférents pour la période de janvier 2016 à décembre 2018, – 30.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du défaut de requalification de son contrat de travail à temps partiel en temps plein, – 20.817,6 4 euros de rappel de salaire en paiement des heures supplémentaires outre 2.081,76 euros au titre des congés payés pour l’année 2016, – 22.261,27 euros de rappel de salaire en paiement des heures supplémentaires outre 2.226,13 euros au titre des congés payés pour l’année 2017, – 13.731,90 euros de rappel de salaire en paiement des heures supplémentaires outre 1.373,19 euros au titre des congés payés pour l’année 2018, – 3.417,15 euros de rappel de salaire au titre de la contrepartie obligatoire en repos outre 341,71 euros au titre des congés payés afférents pour l’année 2016, – 3.727,17 euros de rappel de salaire au titre de la contrepartie obligatoire en repos outre 372,71 euros au titre des congés payés afférents pour l’année 2017, – 22.813,32 euros à titre de rappel d’indemnité contractuelle de licenciement, – 6.005,06 euros à titre de rappel d’indemnité supra légale prévue par le PSE, – 6.100,77 euros à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis outre 610,08 euros au titre des congés payés afférents, – 68.488,79 euros à titre d’indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé, – 136.977,60 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (12 mois), – 34.244,40 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis (en raison de la nullité du CSP) outre 3.42 4,44 euros au titre des congés payés afférents. ORDONNER à RESAMUT d’avoir à délivrer à M. [O] les documents suivants conformément à la décision à intervenir : – bulletins de s alaire, – certificat de travail, – reçu pour solde de tout compte, – attestation destinée à Pôle Emploi ; DIRE que ces sommes porteront intérêt au taux légal, *La suite de la déclaration d’appel figure en annexe de ladite déclaration.'

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 17 janvier 2023, M. [O] demande à la cour de :

juger recevable l’appel, justifié et bien fondé,

infirmer le jugement en ce qu’il a : dit irrecevable et non fondée la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein ; dit irrecevable et non fondée la demande de rappel d’heures supplémentaires et de contrepartie obligatoire en repos ; dit irrecevable et non fondée la demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé ; débouté M. [O] de l’ensemble de ses demandes à ce titre ; dit fondé en droit et en fait le licenciement économique de M. [O] ; débouté M. [O] de l’ensemble de ses demandes à ce titre ;

statuant à nouveau,

juger ses demandes recevables et bien fondées ;

requalifier le contrat à temps partiel en contrat à temps plein ;

juger que la société Réseau de santé mutualiste a procédé à du travail dissimulé à son égard ;

juger que le licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse ;

juger que l’article L.1235-3 du code du travail est contraire à l’article 10 de la Convention n°158 de l’OIT et à l’article 54 de la Charte sociale européenne en ce qu’il ne permet pas une réparation adéquate et à tous le moins appropriée du préjudice subi par M. [O] ;

écarter son application au présent litige ;

condamner la société Réseau de santé mutualiste à lui verser les sommes suivantes :

32.845,63 euros à titre de rappel de salaire de 31,5 heures à 35 heures hebdomadaires outre 3.284,56 euros au titre des congés payés afférents pour la période de janvier 2016 à décembre 2018 ;

30.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du défaut de requalification de son contrat de travail à temps partiel en temps plein,

20.817,64 euros de rappel de salaire en paiement des heures supplémentaires outre 2.081,76 euros au titre des congés payés pour l’année 2016,

22.261,27 euros de rappel de salaire en paiement des heures supplémentaires outre 2.226,13 euros au titre des congés payés pour l’année 2017,

13.731,90 euros de rappel de salaire en paiement des heures supplémentaires outre 1.373,19 euros au titre des congés payés pour l’année 2018,

3.417,15 euros de rappel de salaire au titre de la contrepartie obligatoire en repos outre 341,71 euros au titre des congés payés afférents pour l’année 2016,

3.727,17 euros de rappel de salaire au titre de la contrepartie obligatoire en repos outre 372,71 euros au titre des congés payés afférents pour l’année 2017,

22.813,32 euros à titre de rappel d’indemnité contractuelle de licenciement,

6.005,06 euros à titre de rappel d’indemnité supra légale prévue par le PSE,

6.100,77 euros à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis outre 610,08 euros au titre des congés payés afférents,

68.488,79 euros à titre d’indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé,

136.977,60 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

34.244,40 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 3.424,44 euros au titre des congés payés afférents ;

ordonner à la société Réseau de santé mutualiste d’avoir à lui délivrer les documents suivants : bulletins de salaire, certificat de travail, reçu pour solde de tout compte, attestation Pôle emploi ;

dire que ces sommes porteront intérêt au taux légal ;

condamner à lui payer une indemnité de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 13 mai 2022, la société Réseau de santé mutualiste demande à la cour de confirmer le jugement et statuant à nouveau de :

débouter M. [O] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

condamner M. [O] à lui verser une indemnité de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

condamner M. [O] aux entiers dépens.

La clôture des débats a été ordonnée le 23 janvier 2025.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’exécution du contrat de travail

La cour constate que le conseil de prud’homme a dit irrecevables certaines demandes sans que n’apparaisse de motivation à ce titre alors qu’aucun moyen n’était soutenu sur ce point et que l’intimé ne développe aucun moyen au soutien de l’irrecevabilité en cause d’appel.

En tout état de cause, la demande requalification du temps partiel en temps complet venant au soutien de la demande de rappel de salaire à temps plein, suit la prescription triennale courant à compter de la rupture du contrat le 17 janvier 2019.

Le conseil de prud’homme ayant été saisi le 17 mai 2019, les demandes de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein outre de rappel de salaire, heures supplémentaires et indemnité de contrepartie en repos sont recevables.

Il en est de même de la demande d’indemnité pour travail dissimulé, suivant la prescription biennale applicable aux demandes de créances indemnitaires.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a déclaré irrecevables ces demandes.

1- Sur la demande de requalification du temps partiel en temps plein et la demande de rappel de salaire afférente

Pour contester le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de requalification du temps partiel en temps plein, le salarié soutient que le contrat doit être requalifié à temps plein au motif que:

— d’une part, le contrat de travail ne comporte pas la mention de la durée hebdomadaire ou mensuelle exigée par les articles L.3123-6 et suivants du code du travail ; il travaillait selon un système de décompte du travail à la journée sans mention expresse d’un quelconque forfait jours et sans accord collectif ; il devait se tenir constamment à la disposition de l’entreprise, en sorte que le contrat de travail doit être requalifié en contrat à temps plein ; contrairement à ce qu’a jugé le conseil de prud’homme, il n’était pas soumis à une annualisation du temps de travail mais à un accord de réduction du temps de travail du 3 décembre 2002 prévoyant une durée hebdomadaire de 38 heures avec l’attribution de 18 jours de réduction du temps de travail, qui ne permet pas d’appliquer le système des jours de réduction du temps de travail aux salariés à temps partiel ;

— d’autre part, la durée légale du travail était dépassée ; il travaillait de l’ordre de 40 heures par semaine, comme il ressort des plannings et l’extraction du logiciel produit par l’employeur démontre qu’il travaillait une semaine sur deux à plus de 35 heures et parfois 40 heures ; il n’avait aucune liberté dans l’organisation de son temps de travail ; la pause théorique 12h à 14h n’était pas possible ; il était présent à l’ouverture et à la fermeture du service de radiologie ;

— subsidiairement en application de l’article L.3123-13 du code du travail, en dépassant de plus de deux heures en moyenne sur 15 semaines dès le début 2016 la durée contractuelle de travail.

La société fait valoir que :

— le salarié bénéficiait d’un contrat à temps partiel de 90% outre de l’accord d’entreprise du 6 mars 2002 relatif à l’aménagement du temps de travail des cadres médicaux lui permettant de bénéficier de 18 jours de repos dit 'RTT’ pour un salarié à temps complet et de 16 jours pour un salarié à temps partiel, dans le cadre du principe d’égalité de traitement entre les salariés à temps complet et le salariés à temps partiel ;

— il a bénéficié ainsi de jours d’absences correspondant aux jours de congés payés et jours de réduction du temps de travail en 2016, 2017 et 2018 et indique 19 jours de réduction du temps de travail en 2016, 14 jours de réduction du temps de travail en 2017, 25,5 jours de réduction du temps de travail en 2018 ; il s’autorisait plus de jours d’absence qu’il n’en déclarait au service RH et ne devait pas se tenir constamment à sa disposition ; il pouvait cumuler son emploi avec d’autres activités professionnelles.

1-1- Sur la demande de requalification du temps partiel en temps plein

1-1-1- en raison de la présomption de temps plein

Selon les dispositions de l’article L. 3123-14 du code du travail applicable avant l’entrée en vigueur de la loi du 8 août 2016, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne :

La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif de travail conclu en application de l’article L 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

Selon les dispositions de l’article L.3123-6 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 entrée en vigueur le 1à août 2016 il est prévu que :

Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif conclu en application de l’article L. 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

L’avenant au contrat de travail prévu à l’article L. 3123-22 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d’heures peuvent être accomplis au-delà de la durée fixée par le contrat.

Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui doit mentionner la durée hebdomadaire, ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et les semaines du mois.

L’absence d’écrit ou de clause prévoyant la répartition des heures de travail entre les jours de la semaine et ou les semaines du mois fait présumer que l’emploi est à temps complet.

Il appartient alors à l’employeur de rapporter la preuve d’une part qu’il s’agit d’un emploi à temps partiel, d’autre part que le salarié n’est pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et qu’il n’était pas dans l’obligation de se tenir à la disposition de son employeur.

En l’espèce, le contrat de travail du 5 octobre 2008, stipulait une activité à temps partiel de 50% (mercredi : journée, jeudi : journée, vendredi : après-midi) pour une rémunération brute forfaitaire de 5. 398,14 euros correspondant à un horaire à temps partiel de 50% tel que défini par l’accord collectif relatif aux cadres médicaux.

Il précisait que :

— la rémunération était calculée par référence à la valeur du point médical défini par la convention collective du 31 octobre 1951 et que la référence contractuelle à cette convention collective concerne exclusivement l’application aux médecins de la valeur du point FEHAP, à l’exclusion de toute autre disposition, dans la mesure où la présence convention collective n’est pas applicable au cas d’espèce ;

— cette rémunération comprenait une bonification mensuelle de 60 points liée aux gardes et astreintes réparties entre les praticiens ;

— M. [O] était tenu de participer aux astreintes de nuit, week-end et jours fériés compte tenu de l’organisation et des nécessités de service, en contrepartie de laquelle il bénéficiait de l’indemnité de 60 points mensuels.

Par avenant du 13 septembre 2011, la durée du travail a été portée à un temps partiel de 90%. Le contrat stipule que :

— 'le Dr [Y][O] travaillera à temps partiel 90%, tous les jours sauf le mardi après-midi';

— il percevra en contrepartie de ses fonctions à temps partiel, une rémunération mensuelle brute de base de 9 291,7 euros ;

— il est rappelé qu’il est tenu de participer aux astreintes de nuit, week-end et jours fériés compte tenu de l’organisation et des nécessités de service et qu’il bénéficiera d’une indemnité fixée à 60 points mensuels sur la base d’une répartition de l’astreinte entre les praticiens ;

— les autres clauses du contrat de travail demeurent inchangées.

Selon l’accord d’entreprise relatif à la réduction et à l’aménagement du temps de travail des cadres médicaux du 6 mars 2002, il est prévu pour les cadres médicaux à temps plein :

— au sein de l’article 1-1 intitulé 'horaires hebdomadaires', une durée du travail de 76 heures par quatorzaine, soit 38 heures par semaine ;

— pour tenir compte des fluctuations d’horaires dont ils ont l’initiative, les dépassements de l’horaire légal dans la limite de 6 heures par quatorzaine n’entraîneront, compte tenu du niveau de la rémunération contractuelle, ni paiement d’heures supplémentaires, ni majoration pour heures supplémentaires ;

— en contre-partie de cet horaire de 76 heures de travail par quatorzaine, il sera accordé aux cadres médicaux à temps plein 18 jours ouvrés de repos annuels supplémentaires qui s’ajouteront aux 5 semaines de congés payés.

Au titre des modalités de contrôle de la durée du travail, il prévoit la mise en place d’un système auto déclaratif des heures effectuées. Ainsi chaque mois, le cadre médical qui constatera que son temps de travail a dépassé les 76 heures par quatorzaine, en informera le directeur d’établissement avec les justificatifs des conditions de dépassement. Dans cette hypothèse, il sera donné priorité à un système de récupération sur le mois suivant exclusivement, mais ne donnera pas lieu à une rémunération supplémentaire.

Cet accord a mis en place un système de modulation du temps de travail en fixant une période de référence de deux semaines.

Lorsque l’accord instaure une référence infra-annuelle, il est de principe que les heures supplémentaires soient décomptées sur l’année, sauf dispositions contraires de l’accord.

En ce qui concerne l’application contestée par le salarié de la réduction du temps de travail à son égard, la cour relève que l’accord d’aménagement du temps de travail de 2002 sus-visé, prévoit pour les salariés à temps partiel, en son article 2 qu’afin de permettre aux cadres médicaux employés à temps partiel de bénéficier de la RTT, leur temps de travail sera minoré de 4'-39ème.

Il s’en déduit que les salariés à temps partiel bénéficiaient des RTT, conformément aux dispositions sur l’égalité de traitement avec les salariés à temps plein et qu’ils étaient soumis à la même modulation du temps de travail.

Le courrier du 3 décembre 2002 adressé à un médecin employé à temps partiel, qui explique que l’employeur avait décidé de mettre en place un dispositif de proratisation des jours de repos pour les cadres médicaux quel que soit leur temps de travail dans l’attente de la réponse du Ministre de la santé à la demande d’agrément, outre les fiches autodéclaratives des absences du personnel médical de médecins à temps partiel engagés postérieurement à l’accord de 2002 au sein desquelles ils posent des jours de réduction du temps de travail et les fiches auto déclaratives des absences du salarié mentionnant la pose de jours de RTT, démontrent que l’employeur avait mis en place la réduction du temps de travail pour les salariés à temps partiel.

Dans ces circonstances, le moyen selon lequel le courrier du 3 décembre 2002 n’est pas opposable au salarié n’est pas opérant.

La mise en place par l’employeur de jours de réduction du temps de travail au bénéfice de l’intégralité des salariés par application du principe d’égalité de traitement qu’ils soient ou non à temps partiel, engagés postérieurement à la réduction du temps de travail, ne saurait conduire à l’annualisation du temps de travail, contraire aux dispositions de l’accord d’entreprise de 2002.

En effet, il résulte des dispositions sus-citées, que l’accord qui a retenu un décompte sur une période de quatorze jours et une information chaque mois de ce dépassement pour permettre la récupération des heures supplémentaires dans le mois suivant, a exclu l’annualisation du temps de travail.

Par ailleurs, la modulation du temps de travail ne constitue pas une modification du contrat d travail et il n’est pas nécessaire qu’elle soit mentionnée au contrat de travail.

Le salarié était donc soumis à une modulation du temps de travail portant un décompte des heures par périodes de deux semaines. Ainsi le taux de 90% correspond à 63 heures par quatorzone soit à un temps partiel de 136,50 heures par mois comme mentionné sur les bulletin de salaire.

La seule indication que le Dr [O] travaillera à temps partiel de 90%, tous les jours sauf le mardi après midi ne répond pas à l’exigence de précision de la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail.

La présomption de temps complet s’applique.

Il appartient alors à l’employeur de rapporter la preuve d’une part qu’il s’agit d’un emploi à temps partiel, d’autre part que le salarié n’est pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et qu’il n’était pas dans l’obligation de se tenir à la disposition de son employeur.

Pour rapporter la preuve que travail était à temps partiel, qu’il ne se tenait pas à sa disposition permanente et qu’il n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoire à quel rythme il devait travailler, l’employeur verse aux débats :

— un tableau des données extraites du logiciel 'explore’ comportant pour chacune des journées du 4 janvier 2016 au 15 avril 2016, du 2 janvier 2017 au 29 décembre 2017, les horaires de début et de fin de service du matin, et de l’après-midi avec mention de la durée de la pause déjeuner, du total de chaque demi-journée et journée de travail et du total hebdomadaire de travail, les journées d’absences sans précision du motif ;

— la note de Mme [L] [G], cadre de santé du service de radiologie, expliquant les modalités de fonctionnement du planning prévisionnel du service ;

— le mail de la responsable du service de paie du 19 décembre 2018 adressé à M. [O] récapitulant les réductions du temps de travail pris en 2018 pour une durée de 18 jours, le solde de 27 jours de congés payés 2017/2018 et le nombre de 17,5 jours de congés payés acquis pour la période 2018/2019 ;

— l’état des congés payés et réduction du temps de travail certifié conformé aux documents internes et livres de payes par Mme [I] la responsable de paye ;

— la note de fermeture des services de l’été 2016, de l’été 2017 et de l’été 2018, restreignant les horaires du plateau de radiologie en semaine de 8h à 16h avec astreinte à partir de 16h,

pour l’année 2016 du 20 juillet au 21 août 2016 inclus et pour le pont du 14 juillet un aménagement spécifique, les horaires habituels reprenant le 22 août 2016,

pour l’année 2017 du 17 juillet au 18 août inclus avec reprise des horaires habituels le 21 août,

pour l’année 2018 du 23 juillet au 24 août avec reprise des horaires habituels le 27 août ;

— les fiches auto déclaratives des absences établies par M. [O] de 2016 à 2018, mentionnant ses demandes d’absences diverses (formation professionnelle, demandes de congés payés, demandes de réduction du temps de travail), le solde de congés payés ou de réduction du temps de travail complété par la direction et l’accord de celle-ci ;

— les bulletins de salaire de janvier à décembre 2018 ;

— les bulletins de salaire de février, mai, août 2016, mars, mai, août, septembre 2017 ;

— le planning annuel des jours travaillés/ absences avec précision du motif (congés payés, jour férié, pont, RTT, CGRS) et de la journée, matinée ou après-midi travaillées.

Le salarié verse aux débats :

— les plannings des médecins radiologue de 2016 à 2017 ;

— des tableaux récapitulatifs des heures effectuées de 2016 à 2018 et un second jeu de tableaux récapitulatifs corrigés pour la période de 2016 et 2017, mentionnant pour chacun des semaines de l’année la durée de travail hebdomadaire, les journées d’absence, le nombre d’heures entre 36 et 43 heures, le nombre d’heures au-delà de 43 heures, les montants dus pour chacun des périodes et le cumul hebdomadaire outre annuel ;

— l’attestation de Mme [T],

— l’attestation de Mme [F], médecin nucléaire qui a passé six mois d’internat durant le printemps et l’été 2017 dans le service de radiologie de la clinique mutualiste à [Localité 9] indiquent que : 'M. [O] était le principal radiologue de l’équipe dans le service qui comptait une dizaine de radiologue au total. En effet tous les autres radiologues venaient à temps partiel de moins de 50% alors que le Dr [O] était présent tout le temps dans le service sauf les lundis où il venait un matin sur deux, mais tous les après-midi. Le matin, il prenait en charge les premiers examens de scanner et parfois d’échographie, programmés dès 8 heures du matin et il était toujours déjà présent à mon arrivée dans le service (jamais après 8h15). Le soir il quittait à la fin du service (18 heures). Finissant ensemble le programme de scanner qui se prolongeait quotidiennement par des examens non programmés dits 'urgents'. Seules les mardis où il était posté en échographie, il finissait son programme et rentrait à 17 heures';

— l’attestation de M. [J], interne en médecine qui a fait son stage d’internat au sein du service de M. [O] jusqu’en avril 2018 qui indique : '(…) Pendant les jours ouvrables, les patients étaient programmés dès 8h du matin, les examens de scanner du matin s’arrêtant entre 12h et 13h, la reprise des examens dans l’après-midi débutant à 13h30 et se terminant à 18h à la fermeture du service. Travaillant de façon quasi exclusive au scanner dont le Dr [B] assurait la majorité des vacations, je peux vous affirmer qu’il était toujours présent à mon arrivée le matin (sauf les lundis une semaine sur deux où il était absent) assurant les premiers examens de scanner du matin, et nous quittions le service le soir souvent ensemble. Je n’ai jamais vu le Dr [B] quitter le service avant 18h sauf le mardi après midi où il partait tôt (…)' ;

— l’attestation de Mme [M], ayant exercé en qualité de secrétaire médicale au service de radiologie de la clinique mutualiste qui mentionne que : 'M. [O] était présent de 8h à 18h voire plus lors de ses vacations en journée complète, de 13h à 18h un lundi sur deux et de 8h à 13h un mardi sur deux. Nous avions à notre disposition au secrétariat un planning excel de présence des radiologues auquel nous référions pour créer les agendas et ouvrir les différentes vacations. Ce planning était donc définitif (…) Les pauses déjeuner étaient rarement de plus de 30 minutes'.

En l’occurrence, au regard des plannings versés aux débats et des explications données tant par Mme [T], manipulatrice de radiologie, que par l’employeur corroborées par le courriel de Mme [L] épouse [G], cadre du service de radiologie de la Clinique mutualiste de [Localité 9], il était mis en place au sein du service de radiologie, une organisation du travail, du lundi au vendredi, par tranches horaires de 8h à 12h et de 14h à 18h.

Alors que le contrat de travail prévoyait les mardis après-midi de libres, l’organisation résultant tant des plannings que le salarié verse aux débats, que des explications de Mme [L] [G], que son emploi du temps était organisé sur une périodicité de deux semaines en principe, avec une semaine de travail les lundis après-midi, mardi matin, mercredi, jeudi et vendredi toute la journée et la seconde semaine, les lundis, mardis, mercredi, jeudis et vendredis matin et après-midi.

Selon les explications données par cette même cadre du service de radiologie, l’amplitude d’ouverture du service de radiologie était de 7h45 à 18h ; l’arrivée des radiologues se faisait entre 8h et 8h30 ; ces derniers pouvaient commencer l’interprétation du premier examen réalisé par les manipulateurs entre 8h et 8h30 ; en fin de programme, à partir de 18h, l’activité était assurée par le manipulateur et le radiologue d’astreinte, selon planning.

Si ces plannings ne sont pas destinés à mesurer le temps de travail, il n’en demeure pas moins qu’il n’est pas contesté qu’ils étaient confectionnés deux fois l’an après la réunion des médecins du service qui indiquaient leurs absences connues et leurs congés payés.

La comparaison de ces plannings avec les bulletins de salaire fait apparaître que les congés payés ne figuraient pas nécessairement dans les plannings et que ceux-ci n’avaient donc pas un caractère définitif. Des modifications pouvaient être effectuées et s’agissant de congés annuels, le salarié les avaient sollicités. Mme [G] qui indique que si l’étalement des congés le permettait, le souhait d’absence était validé par le directeur médical et que si besoin elle recherchait des radiologues vacataires d’autres établissements susceptibles de remplacer ou de prendre une vacation pour assurer le créneau manquant permet de considérer que ces modifications étaient effectuées sur l’initiative des médecins, lesquels pouvaient également faire des échanges. Le salarié pouvait ainsi prévoir à quel rythme il devait travailler et n’était tenu de se tenir à la disposition constante de l’employeur. Il s’ensuit que le moyen n’est pas fondé.

1-1-2- en raison de l’atteinte ou du dépassement de la durée légale de travail

En cas d’atteinte ou de dépassement de la durée légale de travail, le contrat à temps partiel est requalifié en temps plein.

Les parties sont en désaccord sur le nombre d’heures de travail accompli.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Concernant le dépassement de la durée légale de travail, la cour note que les médecins ne pointaient pas à l’arrivée et qu’aucun contrôle de la durée du travail par le système auto déclaratif n’était mis en oeuvre par l’employeur.

Il est constant que logiciel Explore permet de gérer le stockage, l’archivage, la mise en réseau et la diffusion de la production d’images médicales. Les données extraites correspondent aux heures de première et de dernière connexion de la matinée et de l’après-midi. Elles établissent l’heure à laquelle le salarié débutait son travail d’interprétation des images et le terminait.

Il ressort de la confrontation des diverses attestations, des plannings outre des données du logiciel Explore que l’intéressé prenait effectivement son poste le matin, entre 8h et 8h30.

Au regard des données du logiciel Explore, l’horaire de fin du matin dépassait régulièrement 12h et la reprise en début d’après-midi était très variable oscillant entre 12h38 et 14h19. La pause pouvait ainsi n’être que de l’ordre de 30 minutes jusqu’à exceptionnellement 2h19.

Les jours où il travaillait l’après-midi, en considération de la mise en place d’une astreinte à compter de 18h, le salarié devait se tenir à la disposition de son employeur jusqu’à 18h.

Les décomptes du logicien Explore ne font pas apparaître d’atteinte ou de dépassement de la durée légale de travail par mois.

Pour la période de mai à décembre 2016 pour laquelle l’employeur n’a aucune donnée issue du logiciel Explore, les tableaux du salarié mentionnent pour les semaines 23, 24, 25 et 26 (du 30 mai au 24 juin 2016) une durée de travail respectivement de 47, 38, 38 et 42 heures. Le planning de la semaine 26 fait état d’une petite semaine avec travail le vendredi alors que le planning individuel issu du programme PAIE produit par l’employeur mentionne une journée de réduction du temps de travail le vendredi 24 juin 2016, en sorte que la durée de travail de 42 heures sur deux journées entières et deux demi-journées n’est pas compatible avec les horaires tels que définis. Ce faisant une durée de 32 heures de travail sera retenue en considération d’une heure de pause les deux journées entières et un dépassement d’une heure le mardi matin. Ainsi, au cours de ce mois de juin 2016, le salarié avait également travaillé plus que la durée légale de travail de 35 heures hebdomadaires et ateint la durée mensuelle de travail de 151,67 heures.

En conséquence, le contrat de travail à temps partiel sera requalifié à temps complet.

1-2- Sur la demande de rappel de salaire

Le salarié qui a été rémunéré sur la base de 136,50 heures par mois au regard des bulletins de salaire est en droit d’obtenir rémunération d’un reliquat correspondant la différence entre 151,67 heures et 136,5 heures, soit de 15,17 heures par mois

En l’occurrence, la somme devant lui revenir sur la période de janvier 2016 à décembre 2018 s’élève, en fonction des bases salariales applicables de 59,95 euros ( pour 2016 jusqu’en juillet 2017), de 60,36 euros (d’août 2017 à décembre 2018), aux sommes réclamées exactement calculées par le salarié de :

10.913,30 euros pour l’année 2016, 10.944,40 euros pour l’année 2017 et de 10.987,93 euros pour l’année 2018, soit un total de 32.845,63 euros à titre de rappel de salaire outre 3.284,56 euros au titre de l’indemnité de congés payés afférente.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande à ce titre.

Le salarié ne justifie pas d’un préjudice distinct de celui qui est indemnisé par l’allocation de l’intérêt moratoire sur la somme due au titre du rappel de salaire ni d’un préjudice moral. Il sera débouté de sa demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du défaut de requalification de son contrat de travail à temps partiel en temps plein.

2- Sur la demande au titre des heures supplémentaires

Le salarié soutient avoir effectué des heures supplémentaires et produit un tableau les récapitulant depuis janvier 2016 en prenant en compte ses absences.

Il indique qu’il n’était pas soumis à une modulation du temps de travail qui n’est pas prévue par l’accord sur le temps de travail produit par l’employeur, que les extractions du logiciel Explore ne peuvent être considérés comme comportant l’intégralité de son temps de travail, ne correspondant pas à des données brutes mais retravaillées.

L’employeur conteste l’existence d’heures supplémentaires faisant valoir notamment que le salarié réclame le paiement d’heures de travail correspondant à des jours où il était absent, que le relevé Explore met en exergue le décalage entre les heures de travail de M. [O] en résultant et ses demandes.

***

En conséquence de la requalification du temps partiel en temps complet, le salarié est soumis à la durée du travail au sein de l’entreprise.

Le système mis en place au sein de l’entreprise et prévu au sein de l’accord précité s’analyse en une modulation du temps de travail, permettant de bénéficier de 18 jours de réduction du temps de travail venant compenser les 6 heures au-delà de la 76ème heure par quatorzaine.

Le moyen selon lequel le contrat de travail ne stipulait pas de modulation du temps de travail n’est pas opérant.

Seules les heures effectuées au-delà de 76 heures par quatorzaine sont des heures supplémentaires, qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures et de 50% au-delà.

Le salarié a certes sollicité un nombre de jours de réduction du temps de travail inférieur à ceux auxquels il avait droit par année, mais l’employeur avait également la possibilité d’imposer des jours de réduction du temps de travail aux salariés. Les plannings de l’employeur sur la comptabilisation des jours de réduction du temps de travail seront retenus. Ainsi le salarié avait demandé 9,5 jours de réduction du temps de travail en 2016, mais il ressort du planning individuel annuel extrait du logiciel de paie qu’il en a bénéficié de 19.

Pour l’année 2017, il a bénéficié de 14 jours et pour l’année 2018, de 25 jours, soit plus que le nombre de jours de réduction du temps de travail auquel il pouvait prétendre par la seule application de l’accord d’entreprise.

En considération de l’ensemble des éléments précédemment retenus par cour par application des disputions des articles L.3171-4, L.3171-2 et L.3171-3 du code du travail précités, la cour relève que le salarié a accompli des heures supplémentaires au-delà de la 76ème heure par quatorzaine dans la période de mai à décembre 2016 uniquement, pour un total de 44 heures majorées de 25%.

En 2016, le salarié a bénéficié d’un jour de réduction du temps de travail supplémentaire venant en déduction de ce montant. En conséquence, la société sera condamnée à lui verser la somme de 2.772,68 euros brut à titre de rappel d’heures supplémentaires outre 277,28 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférente.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de toute demande à ce titre.

3- Sur la contrepartie obligatoire en repos

Que ce soit pour l’année 2016 ou l’année 2017, le salarié n’a pas accompli d’heures supplémentaires au-delà du contingent de 220 heures annuelles et sera débouté de sa demande de contrepartie obligatoire en repos.

Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef.

Sur la rupture du contrat de travail

Au soutien de la contestation du jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande tendant à dire que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse, la salariée fait valoir que :

— l’employeur ne démontre pas l’existence d’une menace actuelle au moment de l’engagement de la procédure de licenciement sur la compétitivité de la société mais seulement au niveau de l’activité de chirurgie de l’un de ses établissements ;

— le motif de la réorganisation reposant sur une opportunité de financement par l’ARS de la modernisation de la clinique et la décision de l’employeur de renoncer à certaines activités ne constitue pas une menace sur la compétitivité ;

— il n’y a eu aucune contrainte de l’ARS dans cette démarche de réorganisation ;

— la dégradation de la situation économique invoquée résulte de la décision d’arrêt programmée de l’activité de la chirurgie par la structure, après la décision du projet commun du [10] et de l’arrêt de la chirurgie ;

— le véritable motif de la cessation de l’activité de la chirurgie résulte non pas de la menace sur la compétitivité de l’entreprise invoquée mais de la difficulté pratique et juridique à maintenir une activité salariée de la chirurgie au sein de [12], face aux praticiens libéraux.

La société Réseau de santé mutualiste expose que :

— en 2008, elle a été confrontée à une dégradation des finances au sein de l’établissement de la clinique mutualiste de [Localité 9], son principal établissement, qui avait nécessité la signature d’un plan de retour à l’équilibre financier avec l’ARS pour qu’elle bénéficie des aides de l’Etat au sein duquel elle s’engageait à adapter ses activités (moins de chirurgie et plus de médecine), à rationaliser ses dépenses, dans un contexte de surpopulation médicale à proximité, un environnement concurrentiel public et privé dans le quartier des hôpitaux et une pression nationale sur les dépenses de santé ; la concurrence se modernisait avec la construction de nouvelles structures en 2008, à [Localité 5], à [Localité 9], la modernisation de cliniques en 2007 et 2012 outre l’agrandissement de la clinique du [14] en 2016 ;

— le projet 'Decines’ qu’elle avait lancé seule n’a pas pu aboutir faute de financement fin 2011 ; ainsi, un partenariat et un projet commun lui est apparu nécessaire, puisqu’en l’absence de fonds propres, aucun projet de sa part ne pouvait aboutir sans l’obtention de soutiens financiers extérieurs, étatique et bancaires ;

— à la fin de l’année 2012, elle a été confrontée à une perte de la compétitivité qui a perduré les années suivantes, en sorte qu’elle a été contrainte de mettre en oeuvre une réorganisation consistant à présenter aux autorités de tutelles (ARS) un projet commun avec la clinique du [12] dans le cadre du projet '[10]' qui avait obtenu le soutien financier indispensable de l’ARS, la confiance des banques et dont la mise en service a été effective le 1er janvier 2019 ; ce projet consistait en un regroupement de 7 sites sur un même lieu, une rationalisation de l’offre de soins et une répartition précise des activités entre les deux partenaires Resamut et [12], étant précisé que la Clinique du [12] fonctionnait uniquement sur la base d’un exercice libéral de la médecine ; face à l’absence d’adhésion des professionnels des deux partenaires, la démarche initiée de cession d’activité chirurgicale de la CML à la clinique du [12] n’a pu aboutir et elle a dû cesser ses activités chirurgicales et de gastro-entérologie nécessitant un bloc opératoire ;

— elle a été confrontée à la dégradation croissante et persistante des résultats au cours des années au sein de l’activité chirurgie et sur ses résultats en 2016 et 2017 l’obligeant à mettre en place une réorganisation permettant la sauvegarde de ses activités ; la clinique mutualiste a vu son indice de complexité relative se dégrader, dénotant la baisse de la complexité et de l’importance des actes chirurgicaux réalisés alors que les mouvements des autres établissements, y compris les moins élevés affichaient une courbe ascendante ; le résultat d’exploitation de la CML a connu une baisse significative entre 2012 et 2017, passant de 963 K€ en 2012 à 59 K€ en 2017 ; celui de la société Réseau de santé mutualiste a été en baisse constante de – 122% ente 2012 et 2016, l’année 2017 enregistrant un rebond positif en raison des subventions obtenues du Fonds national de solidarité et d’actions mutualistes pour financer le projet ;

— le caractère fondé du licenciement a été reconnu par le tribunal administratif et la cour d’appel administrative de Lyon dans le cadre de la contestation de l’autorisation administrative de licenciement d’un salarié protégé ; le dossier est actuellement pendant devant le Conseil d’Etat

— la salariée conteste les choix de gestion de l’employeur, qui ne sont pas de nature à remettre en cause le licenciement ;

— les difficultés juridiques sont les conséquences du motif économique mais non la raison du licenciement ;

— à compter du 1er janvier 2019, elle n’a plus eu l’autorisation d’exercer l’activité de chirurgie et de disposer d’un bloc opératoire excepté pour l’obstétrique.

Elle soutient par ailleurs avoir satisfait à son obligation de reclassement en proposant à la salariée un poste en ophtalmologie ne comportant pas d’activité chirurgicale en conservant son niveau de rémunération et avec reprise d’ancienneté en 2015.

***

Il résulte de la lettre de licenciement pour motif économique développé sur 5 pages, que la décision de licenciement a été motivée par la nécessité pour Resamut de se restructurer pour lui permettre de sauvegarder sa compétitivité et continuer à être un acteur dans le secteur hospitalier et médical lyonnais.

Selon les dispositions de l’article L.1233-3 du code du travail dans sa version applicable au litige, il est prévu notamment que :

Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° (…)

3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise.

Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce.

Le secteur d’activité permettant d’apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché.

Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail résultant de l’une des causes énoncées au présent article, à l’exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants et de la rupture d’un commun accord dans le cadre d’un accord collectif visée aux articles L. 1237-17 et suivants.

Il résulte de ces dispositions qu’une réorganisation de l’entreprise constitue un motif de licenciement si elle est effectuée pour sauvegarder la compétitivité de l’entreprise ou du secteur d’activité du groupe dont elle relève, en prévenant des difficultés économiques à venir et de leurs conséquences sur l’emploi.

Il appartient à l’employeur de démontrer la réalité du risque pesant sur la compétitivité et la nécessité de procéder à une réorganisation de l’entreprise au moment où il licencie.

La réalité de la cause économique doit être appréciée à la date de la rupture du contrat de travail ou la période contemporaine de la notification de la rupture du contrat de travail. Ainsi le juge doit se placer à la date du licenciement pour apprécier le motif de celui-ci.

La nécessité de sauvegarder la compétitivité n’est pas subordonnée à l’existence de difficultés économiques à la date du licenciement mais elle ne saurait résulter de la seule volonté de l’employeur de privilégier le niveau de rentabilité de l’entreprise au détriment de la stabilité de l’emploi.

Le juge ne peut se substituer à l’employeur quant aux choix qu’il effectue dans la mise en oeuvre de la réorganisation ou de contrôler les choix de gestion de ce dernier et leurs conséquences sur l’entreprise quand ils ne sont pas dus à une faute.

Resamut comprend plusieurs établissements : la Clinique mutualiste de [Localité 9], le SSR [8], le SSR [6], l’EHPAD [7] et Resamut [3].

Il ressort des bilans comptables et rapports d’activité de Resamut que :

— l’exercice 2018 a été clôturé par un résultat net déficitaire de 9 300 K€, une baisse de 6,9% du chiffre d’affaires entre 2017 et 2018, passant de 58 548 K€ en 2017 à 54 481 K€ en 2018;

— le résultat d’exploitation global 2018 est en perte à – 3 332 K€ contre + 294 K € d’excédent en 2017 ;

— le résultat financier 2018 ressortit à -1 723 K € contre +841 K€ en 2017, étant précisé que ce résultat contient +785 K€ de produits financiers relatifs à la subvention ARS prêtée à la SCI Bel Air pour le financement de [10] et – 2 396 K € de dépréciation financière des titres de la SAS Bayard, absorbée par Résamut ;

— le résultat exceptionnel ressort à – 4 249 K€ en 2018 contre + 301 K€ en 2017, étant précisé que la société a provisionné sur l’exercice 2018, l’ensemble des coûts de restructuration liés au [10] et à la sortie des établissements regroupés en comptabilisation une charge exceptionnelle au global sur l’exercice 2018.

Au cours des années précédentes, les rapports d’activités et bilans comptables versés aux débats pour les exercices 2012, 2013, 2015,2017 font apparaître pour l’ensemble des années de 2012 à 2017 des résultats d’exploitation fluctuants (respectivement 440 K€ en 2012,163 en 2013, 272 en 2014, 70 en 2015, -98 en 2016 et 294 en 2017) et tendant essentiellement à la baisse depuis 2012 avec un résultat négatif de 98 K€ en 2016 et une reprise positive en 2017 pour 294 K€.

Les résultats positifs de 2015 sont expliqués par l’opération exceptionnelle portant sur la cession du laboratoire d’analyse médicale sur le site de [Localité 13] outre la prise en compte en produits exceptionnels d’une quote part de subvention obtenue auprès du FNSAM à titre exceptionnel pour deux ans.

Pour l’année 2017, le rapport d’activité met en exergue la bonification des comptes de résultat par des éléments hors exploitation, le chiffre d’affaires, ayant encore baissé de 2% par rapport à 2016. En effet, le résultat financier de 841 K€ contient les dividendes versés par la SAS SSR Centre Bayard au titre du résultat 2016 et + 762 K€ de produits financiers relatifs à la subvention ARS prêtée à la SCI Bel Air pour le financement du [10].

Il ressort ainsi de ces éléments que la société Réseau de santé mutualiste a été confrontée à la dégradation persistante de ses résultats au cours des années précédant le licenciement, se clôturant par un déficit manifeste pendant l’exercice 2018, à la fin duquel le licenciement est intervenu.

La cour ne saurait considérer que la dégradation de la situation économique résulte de la décision d’arrêt programmée de l’activité de la chirurgie programmée à la fin de l’année 2018, après la décision du projet commun du [10], sans se substituer à l’employeur, quant aux choix de gestion et de réorganisation qu’il a effectués, en élaborant le projet de regroupement avec la clinique du [12] de 7 sites sur un même lieu, une rationalisation de l’offre de soins et une répartition précise des activités entre les deux partenaires Resamut et [12] au sein du nouveau centre médical '[10]'.

Par ailleurs, la société a été confrontée à un environnement concurrentiel public et privé dans le quartier des hôpitaux qui s’est modernisé avec la construction de nouvelles structures en 2008, à [Localité 5], à [Localité 9], la modernisation de cliniques en 2007 et 2012 outre l’agrandissement de la clinique du [14] en 2016.

Ainsi, l’ensemble de ces éléments établit la réalité du risque pesant sur la compétitivité de l’entreprise, dans le contexte national de pression sur les dépenses de santé, nécessitant de procéder à une réorganisation de l’entreprise et entraînant la suppression du poste de Mme [K].

Le moyen selon lequel le véritable motif du licenciement trouve sa cause dans les difficultés d’ordre administratif et pratique de la société Réseau de santé mutualiste à l’occasion de la répartition des activités entre Resamut et [12], se heurte également au principe selon lequel le juge ne peut pas se substituer à l’employeur dans les choix de gestion qu’il effectue et rend inopérant ce moyen.

Le licenciement pour motif économique est en conséquence justifié et la salariée sera déboutée de ses demandes tendant à déclarer sans cause réelle et sérieuse le licenciement et au paiement des indemnités subséquentes.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [O] de ses demandes à ce titre.

Sur les conséquences de la rupture

1- Sur le rappel d’indemnité contractuelle de licenciement

Selon l’article 12 du contrat de travail, le salarié a droit à une indemnité égale à 2/12ème du salaire annuel de l’année précédente par année de service dans l’établissement avec un minimum de 6/12ème et un maximum de 12/12ème.

En considération de la requalification à temps plein, le salaire annuel de l’année 2018, précédant le licenciement le 17 janvier 2019, s’élève à la somme de (114.164,32 + 10.987,93) 125.152,25 euros.

Le salarié a donc droit, compte tenu de son ancienneté de 10 ans dans l’établissement, à une indemnité contractuelle de licenciement de 12/12ème, soit de 125.152,25 euros.

Il a perçu la somme de 114.164,28 euros à ce titre en sorte que la société reste lui devoir un reliquat de 10.987,97 euros qu’elle sera condamnée à lui verser.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de toute demande à ce titre.

2- Sur le rappel d’indemnité supra légale

En application du plan de sauvegarde de l’emploi, le salarié avait droit à une indemnité de licenciement supra légale correspondant à trois mois de salaire, soit à la somme de 31.377 euros (3x 10.459,25) en considération de la requalification à temps plein.

Il a perçu une indemnité supra légale de licenciement de 28.239,34 euros, en sorte que la société reste lui devoir un reliquat de 3.138,43 euros au titre de l’indemnité supra légale de licenciement.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de toute demande à ce titre.

3- Sur le reliquat d’indemnité de préavis

En application des dispositions contractuelles, le salarié bénéficiait d’un préavis d’une durée de 6 mois.

Il a perçu une indemnité de préavis de trois mois d’un montant de 28.143,63.

En considération de la requalification à temps plein, portant 10.423,79 euros le montant mensuel de la rémunération qu’il aurait dû percevoir, la société reste devoir au salarié la somme de 6.255,51 euros au titre de l’indemnité de préavis contractuel d’une durée de 6 mois.

Il sera ainsi fait droit à la demande du salarié limitée à la somme de 6.100,77 euros au titre de l’indemnité de préavis outre 610,07 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférente, que la société sera condamnée à lui verser.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande à ce titre.

3- Sur le travail dissimulé

Le salarié soutient que l’employeur a agi en parfaite connaissance de cause dès lors qu’il en établissait les plannings laissant apparaître les heures de travail non rémunérées et la dissimulation d’emploi est ainsi établie.

***

Il résulte de l’article L. 8221-5 du code du travail que la dissimulation d’emploi salarié n’est caractérisée que si l’employeur, de manière intentionnelle, soit s’est soustrait à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10 relatif à la déclaration préalable à l’embauche, soit s’est soustrait à la formalité prévue à l’article L. 3243-2 relatif à la délivrance d’un bulletin de paie ou a mentionné sur le bulletin de paye un nombre d’heure de travail inférieur à celui réellement effectué.

En considération du litige portant notamment sur l’existence d’un aménagement du temps de travail sur une durée supérieure à la semaine en application de l’accord d’entreprise, l’intention de dissimulation n’est pas établie. Le salarié sera en conséquence débouté de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article L. 8221-3 du code du travail.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de ce chef.

Sur les demandes accessoires

Il convient d’ordonner à la société Réseau de santé mutualiste de remettre à M. [O] dans un délai de deux mois à compter de la présente décision un bulletin de salaire, un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte et une attestation destinée à Pôle emploi devenu France Travail conformes au présent arrêt.

Les créances de nature indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de ce jour.

Les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société Réseau de santé mutualiste de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation le 22 mai 2019.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

La société Réseau de santé mutualiste succombant sera condamnée aux entiers dépens de l’appel. Elle sera déboutée de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Ni l’équité ni la disparité économique ne commandent de faire bénéficier M. [O] de ces mêmes dispositions. Il sera en conséquence débouté de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile;

Dans la limite de la dévolution,

Infirme le jugement en ce qu’il a dit irrecevable et non fondée la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein, dit irrecevable et non fondée la demande de rappel d’heures supplémentaires et de contrepartie obligatoire en repos, dit irrecevable et non fondée la demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé, en ce qu’il a débouté M. [O] de ses demandes tendant à condamner la société Réseau de santé mutualiste à lui verser un rappel de salaire et congés payés afférents au titre de la requalification à temps plein pour la période de janvier 2016 à décembre 2018, un rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires et congés payés afférents pour les années 2016, 2017, 2018, à lui verser un reliquat au titre de l’indemnité contractuelle de licenciement, au titre de l’indemnité supra légale prévue au plan de sauvegarde de l’emploi, un reliquat d’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, en ce qu’il a rejeté les intérêts au taux légal et rejeté la demande tendant à ordonner la délivrance des documents de fin de contrat et bulletin de salaire rectifiés conformément à la décision ;

Statuant à nouveau dans cette limite,

Déclare recevables les demandes de M. [O] ;

Requalifie le contrat à temps partiel de M. [O] en contrat à temps plein ;

Condamne la société Réseau de santé mutualiste à verser à M. [O] les sommes suivantes :

32.845,63 euros à titre de rappel de salaire consécutif à la requalification à temps plein outre 3.284,56 euros au titre de l’indemnité de congés payés afférente,

2.772,68 euros brut à titre de rappel d’heures supplémentaires pour l’année 2016 outre 277,28 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférente,

10.987,97 euros au titre d’un reliquat d’indemnité contractuelle de licenciement,

3.138,43 euros au titre d’un reliquat d’indemnité supra légale de licenciement,

6.100,77 euros au titre de l’indemnité de préavis outre 610,07 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférente ;

Rappelle que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ;

Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de la notification à la société Réseau de santé mutualiste de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes le 22 mai 2019 ;

Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature indemnitaire courent à compter de ce jour ;

Ordonne la remise par la société Réseau de santé mutualiste à M. [O] des documents de fin de contrat et d’un bulletin de salaire rectifié dans un délai de deux mois à compter de ce jour ;

Déboute M. [O] de ses autres demandes ;

Confirme le jugement entrepris sur le surplus,

Y ajoutant,

Déboute les parties de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Réseau de santé mutualiste aux dépens de l’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE