N° R.G. Cour : N° RG 24/00238 – N° Portalis DBVX-V-B7I-QBO6

COUR D’APPEL DE LYON

JURIDICTION DU PREMIER PRESIDENT

ORDONNANCE DE REFERE

DU 03 Mars 2025

DEMANDERESSE :

S.C.I. IEAJA

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentée par M^e Laure CHOSSEGROS substituant M^e Nawel FERHAT de la SELARL KAÉNA AVOCATS, avocat au barreau de LYON

(toque 1559)

DEFENDERESSE :

S.A.S. EM2C CONSTRUCTION

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentée par M^e Sarah MEKKI substituant M^e Stéphane BONNET de la SELAS LEGA-CITE, avocat au barreau de LYON (toque 502)

Audience de plaidoiries du 12 Février 2025

DEBATS : audience publique du 12 Février 2025 tenue par Pierre BARDOUX, Conseiller à la cour d’appel de Lyon, délégataire du Premier Président dans les fonctions qui lui sont spécialement attribuées selon ordonnance du 31 décembre 2024, assisté de Sylvie NICOT, Greffier.

ORDONNANCE : contradictoire

prononcée le 03 Mars 2025 par mise à disposition de l’ordonnance au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile;

signée par Pierre BARDOUX, Conseiller et Sylvie NICOT, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

''''

EXPOSE DU LITIGE

La S.C.I. IEAJA, propriétaire d’un bien immobilier à destination de foyer logement sis [Adresse 1] à [Localité 6], a entendu le transformer en établissement de santé de psychiatrie.

Pour ce faire, elle a conclu, le 23 juillet 2021, un contrat d’entreprise générale avec la S.A.S. EM2C Construction (EM2C) pour un prix de 4 600 000 € HT, les travaux devant être achevés pour le 28 février 2022.

Différentes difficultés rencontrées au cours des travaux ont conduit à ce qu’une première tranche des travaux soit réceptionnée le 4 juillet 2022, puis une deuxième tranche le 30 septembre 2022, à chaque fois avec réserves.

Un protocole d’accord transactionnel a été conclu entre les parties le 20 octobre 2022, aux termes duquel la société EM2C s’est engagée à achever les travaux et à lever les réserves pour le 15 décembre 2022, en échange de quoi la société IEAJA a renoncé à faire application des pénalités de retard stipulée au contrat et a accepté de régler la somme de 882 416,04 € TTC sous dix jours.

Par courrier du 21 décembre 2022, la société IEAJA a notifié à la société EM2C l’inachèvement des travaux de levée des réserves et des travaux à terminer.

La troisième et dernière tranche de travaux, portant sur les aménagements extérieurs, a été réceptionnée le 2 mars 2023, avec réserves.

Par courrier du 14 mars 2023, la société IEAJA a indiqué à la société EM2C qu’il restait 370 réserves à lever et près de 170 désordres dénoncés dans l’année de parfait achèvement.

Par courrier du 26 juin 2023, la société IEAJA a mis la société EM2C en demeure de lui transmettre un calendrier d’intervention pour remédier aux réserves et désordres dénoncés.

Par acte du 4 juillet 2023, la société IEAJA a assigné en référé la société EM2C devant le président du tribunal judiciaire de Lyon aux fins de condamnation à lever les réserves et désordres sous astreintes.

Par ordonnance de référé contradictoire du 10 septembre 2024, cette juridiction a notamment :

— condamné la société IEAJA à payer à la société EM2C une provision à valoir sur le solde du marché de travaux d’un montant de 97 777,85 € TTC, avec intérêts au taux légal à compter du 27 mars 2024,

— condamné provisoirement la société IEAJA aux dépens de l’instance,

La société IEAJA a interjeté appel de cette ordonnance le 15 octobre 2024.

Par acte du 2 décembre 2024, la société IEAJA a assigné en référé la société EM2C devant le premier président aux fins d’être autorisée à consigner la somme de 97 777,85 € TTC auprès de la CARPA sur un compte ouvert de son conseil au plus tard dans le délai d’un mois à compter de la signification de la présente décision.

A l’audience du 12 février 2025, devant le délégué du premier président, les parties, régulièrement représentées, s’en sont remises à leurs écritures, qu’elles ont soutenues oralement.

Dans son assignation, la société IEAJA soutient au visa de l’article 521 du Code de procédure civile l’existence d’un intérêt légitime en ce que, pour allouer la somme de 97 777,85 € outre intérêts, le juge n’a pas retenu les pénalités de retard qu’elle est en droit d’opposer à la société EM2C.

Elle explique que le marché devait être intégralement terminé le 28 février 2022 mais il a été réceptionné pour la dernière tranche le 2 mars 2023, soit plus d’un an après. Elle invoque un montant de pénalités qui s’élève à la somme de 302 972,57 € venant en déduction des sommes réclamées, ce montant dépassant largement le montant du solde du marché fixé par le juge.

Elle affirme que la société EM2C est en réalité débitrice à son égard d’une somme de plus de 200 000 € et qu’il est dès lors vraisemblable que la demande de condamnation provisionnelle soit rejetée en appel se heurtant à une contestation sérieuse.

Ainsi, elle souhaite pouvoir consigner les sommes dans l’attente de la décision d’appel afin de sécuriser les rapports financiers.

Dans ses conclusions envoyées au greffe par RPVA le 9 janvier 2025, la société EM2C demande au délégué du premier président de :

— débouter la société IEAJA de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions en ce qu’elles sont irrecevables,

— débouter la société IEAJA de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions en ce qu’elles sont infondées,

— à titre reconventionnel, ordonner la radiation de l’affaire inscrite à la 1ère chambre civile A de la cour d’appel de Lyon sous le RG n°24/07873, du rôle de l’appel

— en tout état de cause, condamner la société IEAJA aux entiers dépens et à lui payer la somme de 3 500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

La société EM2C soutient tout d’abord l’irrecevabilité de la demande de consignation soulevée par la société IEAJA en ce que le juge des référés a condamné la société IEAJA à payer une provision, cette dernière étant expressément écartée par le législateur du champ d’application de l’article 521 du Code de procédure civile.

Ensuite, elle allègue que cette demande de consignation est dans tous les cas dénuée de motif légitime en ce que le juge a correctement motivé sa décision et qu’il n’est fait état d’aucun moyen nouveau en appel qui pourrait lui permettre de statuer différemment. Elle estime que la société IEAJA échoue à démontrer un quelconque risque de restitution des fonds en cas de réformation puisqu’elle ne démontre pas l’existence d’un risque d’insolvabilité à son égard.

Ensuite, la société EM2C sollicite au visa de l’article 524 du Code de procédure civile la radiation de l’instance d’appel pour défaut d’exécution alors même que l’exécution de l’ordonnance a été sollicitée par courrier officiel de son conseil dès le 15 octobre 2024 et que l’ordonnance a été signifiée à la société IEAJA le 26 novembre 2024.

Dans ses conclusions envoyées au greffe par RPVA le 5 février 2025, la société IEAJA modifie les demandes contenues dans son assignation et ses précédentes conclusions et demande au délégué du premier président de :

à titre principal,

— l’autoriser à consigner la somme de 97 777,85 € TTC auprès de la caisse des dépôts et consignation au plus tard dans le délai d’un mois à compter de la signification de la présente décision,

— dire que l’exécution provisoire pourra être reprise par le créancier à défaut de couverture de la consignation fixée,

à titre subsidiaire,

— ordonner l’arrêt de l’exécution provisoire de l’ordonnance du 10 septembre 2024,

en tout état de cause,

— rejeter la demande de radiation,

— condamner la société EM2C à lui payer la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

La société IEAJA rappelle que la consignation relève uniquement du pouvoir d’appréciation du juge saisi et ne peut être rejetée du seul fait que la demande porte sur une somme provisionnelle. Elle indique que le juge des référés n’a pas déduit les pénalités de retard qu’elle est en droit d’opposer à la société EM2C du montant accordé à cette dernière alors même qu’il a mentionné que la somme allouée «ne préjuge pas de l’application des pénalités de retard», reconnaissant leur réalité contractuelle. Elle précise qu’il existe donc une large probabilité de réformation de l’ordonnance, ce que démontre également le fait qu’une expertise judiciaire ait été ordonnée.

En outre, elle observe que la société EM2C ne présente pas des signes évidents de bonne santé financière puisque les comptes de l’entreprise pour l’exercice clos le 30 avril 2024 publiés au 5 décembre 2024 montrent que le résultat net est déficitaire de plus d'1,7 millions d’euros. Elle relève que la société EM2C a d’ailleurs connu plusieurs épisodes de procédures collectives en 2011 et en 2014 et qu’elle s’achemine vraisemblablement vers une nouvelle procédure, son chiffre d’affaires ayant connu une baisse de 50,6 % en 2024.

A titre subsidiaire, la société IEAJA soutient au visa de l’article 514-3 du Code de procédure civile l’existence de conséquences manifestement excessives tenant au risque évident d’insolvabilité de la société EM2C qui clôt son exercice 2024 avec une perte de plus de 1,7 millions d’euros, cette mauvaise santé financière ayant été pleinement connue ensuite de la publication des comptes sociaux de la société le 5 décembre 2024, soit postérieurement à la première instance et à la saisine de la présente juridiction.

Au titre des moyens de réformation, elle fait valoir l’absence de levée des réserves et l’application de pénalités de retard et elle avance que l’existence des retards constitue une contestation sérieuse à la demande de provision.

Elle constate qu’il sera d’une bonne administration de la justice d’arrêt l’exécution de l’ordonnance de référé dans l’attente de l’expertise ordonnée.

Enfin, la société IEAJA précise qu’il n’y a pas lieu à radiation en cas de consignation ni en cas de conséquences manifestement excessives de l’exécution et souligne que la société EM2C ne sera fondée à solliciter la radiation que si la société IEAJA ne consignait pas dans le délai requis pour ce faire.

Dans ses conclusions envoyées au greffe par RPVA le 7 février 2025, la société EM2C demande au délégué du premier président de :

— in limine litis, débouter la SCI IEJA de sa demande principale de consignation sur le fondement de l’article 521 du Code de procédure civile en ce qu’elle est irrecevable,

— débouter la SCI IEAJA de sa demande principale de consignation sur le fondement de l’article 521 du Code de procédure civile en ce qu’elle est infondée,

— débouter la SCI IEAJA de sa demande subsidiaire de suspension de l’exécution provisoire de droit dont est assortie l’ordonnance de référé dont appel,

— à titre reconventionnel, ordonner la radiation de l’affaire inscrite à la 1ère chambre civile A de la cour d’appel de Lyon sous le N° RG 24/07873 du rôle de l’appel,

— dans tous les cas, condamner la SCI IEAJA à lui payer la somme de 5 500 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

— dans tous les cas, débouter la SCI IEAJA de l’intégralité de ses demandes, fins, moyens et conclusions,

La société EM2C fait valoir que la nature provisionnelle des sommes à laquelle la SCI IEAJA a été condamnée empêche toute consignation contrairement à l’interprétation erronée de la société IEAJA.

Elle précise également s’agissant de l’absence de motif légitime que les pénalités de retard de l’ordre de 5 % du montant du marché invoquées par la société IEAJA ne sont pas établies ni dans leur principe ni dans leur quantum et que c’est à juste titre que le juge des référés a écarté cette prétendue contestation sérieuse.

Elle fait état de ce que la société IEAJA reste redevable de la somme de 365 172,45 € TTC exigible à la levée des réserves, les réserves et désordres ayant déjà été repris ou étant en cours de reprise. Elle explique également qu’au 30 avril 2024, elle bénéficiait de capitaux propres de plus de 10 millions d’euros et que compte tenu de son activité, elle devrait afficher un bilan à l’équilibre au 30 avril 2025, réfutant ainsi tout risque d’insolvabilité de sa part contrairement aux allégations de la société IEAJA.

S’agissant de la demande d’arrêt de l’exécution provisoire, elle explique qu’il n’existe aucun moyen sérieux de réformation puisque le juge des référés a bien tenu compte des pénalités en calculant le montant non sérieusement contestable dû à la société EM2C et aucune conséquence manifestement excessive puisque, la société IEAJA sollicitant à titre principal la consignation des sommes dues, elle démontre qu’elle est en capacité financière de procéder à l’exécution des condamnations. Surtout, elle relève que la société IEAJA ne démontre pas l’existence d’un risque d’insolvabilité de la concluante.

Par une note en délibéré reçue au greffe le 17 février 2025, la société EM2C a entendu revenir sur son moyen tiré de l’irrecevabilité de la demande adverse de consignation.

Pour satisfaire aux dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile, il est expressément renvoyé, pour plus de précisions sur les faits, prétentions et arguments des parties, à la décision déférée, aux conclusions régulièrement déposées et ci-dessus visées, comme pour l’exposé des moyens à l’énoncé qui en sera fait ci-dessous dans les motifs.

MOTIFS

Attendu, tout d’abord et en application de l’article 445 du Code de procédure civile, que le courrier envoyé le 13 février 2025 par le conseil de la défenderesse, reçu au greffe le 17 février 2025, est écarté des débats comme postérieur à leur clôture et comme ne faisant pas suite à une demande expresse du délégué du premier président ;

Sur la demande principale de consignation

Attendu qu’aux termes de l’article 521 du Code de procédure civile, la partie condamnée au paiement de sommes autres que des aliments, des rentes indemnitaires ou des provisions peut éviter que l’exécution provisoire soit poursuivie en consignant, sur autorisation du juge, les espèces ou les valeurs suffisantes pour garantir, en principal, intérêts et frais, le montant de la condamnation ;

Attendu que le président du tribunal judiciaire de Lyon a alloué à la société EM2C une provision à valoir sur le solde du marché de travaux d’un montant de 97 777,85 € TTC, et cette provision est exclue expressément des condamnations susceptibles de faire l’objet d’une consignation en application du texte susvisé ;

Que cette demande principale est déclarée irrecevable ;

Sur la demande subsidiaire d’arrêt de l’exécution provisoire

Attendu que l’exécution provisoire de droit dont est assortie l’ordonnance rendue le 10 septembre 2024 par le président du tribunal judiciaire de Lyon ne peut être arrêtée, que conformément aux dispositions de l’article 514-3 du Code de procédure civile, et lorsqu’il existe un moyen sérieux d’annulation ou de réformation et que l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives ; que ces deux conditions sont cumulatives ;

Attendu que s’agissant de l’existence de conséquences manifestement excessives, il y a lieu de rappeler qu’il appartient seulement au premier président de prendre en compte les risques générés par la mise à exécution de la décision rendue en fonction des facultés de remboursement de l’intimé si la décision était infirmée, mais également de la situation personnelle et financière du débiteur ;

Qu’en outre, le caractère manifestement excessif des conséquences de la décision rendue ne saurait exclusivement résulter de celles inhérentes à la mise à exécution d’une condamnation au paiement d’une somme d’argent ou d’une décision autorisant l’expulsion, mais ces conséquences doivent présenter un caractère disproportionné ou irréversible ;

Attendu qu’il appartient à la société IEAJA de rapporter la preuve de ces risques occasionnés par l’exécution provisoire ;

Attendu que cette société demanderesse ne précise pas dans ses écritures les conséquences manifestement excessives susceptibles de résulter du maintien de l’exécution provisoire sauf à relever un risque de non restitution par la société EM2C qui ne les caractérise pas à lui seul ;

Attendu qu’il appartient en effet à la société IEAJA de démontrer que ses difficultés ou son éventuelle impossibilité d’obtenir remboursement des sommes versées dans le cadre de l’exécution provisoire auraient pour elle des conséquences disproportionnées ou irréversibles ;

Qu’elle ne tente pas de faire état dans ses écritures des difficultés qui seraient les siennes en cas d’absence de remboursement rapide par la société EM2C ; qu’il doit être relevé que sa présentation à titre subsidiaire et postérieurement à son assignation d’une telle demande d’arrêt de l’exécution provisoire confirme qu’elle ne considérait alors pas qu’elle allait encourir de tels risques ;

Attendu que sa demande subsidiaire d’arrêt de l’exécution provisoire est rejetée, sans qu’il soit besoin d’apprécier le sérieux des moyens de réformation articulés par la société IEAJA ;

Sur la demande reconventionnelle de radiation de l’instance d’appel

Attendu que l’article 524 du Code de procédure civile dispose dans ses deux premiers alinéas :

«Lorsque l’exécution provisoire est de droit ou a été ordonnée, le premier président ou, dès qu’il est saisi, le conseiller de la mise en état peut, en cas d’appel, décider, à la demande de l’intimé et après avoir recueilli les observations des parties, la radiation du rôle de l’affaire lorsque l’appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d’appel ou avoir procédé à la consignation autorisée dans les conditions prévues à l’article 521, à moins qu’il lui apparaisse que l’exécution serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives ou que l’appelant est dans l’impossibilité d’exécuter la décision.

La demande de l’intimé doit, à peine d’irrecevabilité prononcée d’office, être présentée avant l’expiration des délais prescrits aux articles 906-2, 909, 910 et 911.» ;

Que ce texte édicte une compétence exclusive du premier président pour statuer sur les demandes de radiation, qui ne peut être remise en cause que la désignation d’un conseiller de la mise en état ;

Attendu qu’il n’est pas discuté que l’affaire d’appel n’a pas été soumise à une mise en état en ce qu’elle vise une ordonnance de référé, insusceptible de faire l’objet d’une mise en état ;

Attendu que le pouvoir prévu par ce texte est laissé à la discrétion du premier président et il ressort des éléments de la procédure d’appel porté à sa connaissance que la date de l’audience des plaidoiries est très proche, comme fixée le 16 avril 2025 ;

Attendu qu’en cet état, il ne peut être fait droit à une demande tardive de radiation qui n’a été formée qu’en réplique de la demande adverse de consignation sans porter atteinte de manière disproportionnée au droit d’accès rapide au juge d’appel ;

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Attendu que compte tenu du résultat obtenu respectivement par les parties, elles doivent garder la charge de leurs propres dépens et leurs demandes respectives au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ne peuvent prospérer ;

PAR CES MOTIFS

Nous, Pierre Bardoux, délégué du premier président, statuant publiquement, en référé, par ordonnance contradictoire,

Vu la déclaration d’appel du 15 octobre 2024,

Ecartons des débats le courrier reçu au greffe le 17 février 2025 émanant de la S.A.S. EM2C Construction,

Déclarons la S.C.I. IEAJA irrecevable en sa demande de consignation,

Rejetons la demande d’arrêt de l’exécution provisoire présentée par la S.C.I. IEAJA et la demande reconventionnelle de radiation de l’instance d’appel présentée par la S.A.S. EM2C Construction,

Disons que chaque partie garde la charge de ses propres dépens et rejetons les demandes respectivement présentées au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

LE GREFFIER LE MAGISTRAT DELEGUE