Arrêt n° 17/00643

15 Janvier 2018

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RG N° 16/01969

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Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de METZ

07 Juin 2016

F 15/00641

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE METZ

Chambre Sociale-Section 1

ARRÊT DU

Quinze janvier deux mille dix huit

APPELANTE

 :

SAS TRANSGOURMET OPERATIONS, prise en la personne de son Président

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Cécile CURT, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE

 :

Madame E C-D

[…]

[…]

Représentée par M^e Caroline SUBSTELNY, avocat au barreau de REIMS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 20 Novembre 2017, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Olivier BEAUDIER, Conseiller, chargée d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Renée-Michèle OTT, Présidente de Chambre

Monsieur Jacques LAFOSSE, Conseiller

Monsieur Olivier BEAUDIER, Conseiller

Greffier, lors des débats : Monsieur Y Z

ARRÊT :

Contradictoire

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Madame Renée-Michèle OTT, Présidente de Chambre, et par Monsieur Y Z, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Mme E C-D a été embauchée en qualité de télévendeuse selon contrat à durée indéterminée à compter du 6 avril 1992 par la société Ewoco devenue Aldis Lorraine faisant partie du réseau de distribution Aldis service plus, dont le fonds de commerce a été repris en location gérance par la société Transgourmet Opérations lors de la restructuration en juillet 2008 des enseignes commerciales Aldis et Prodirest sous une seule enseigne Transgourmet. Elle est ainsi devenue salariée de la société Transgourmet Opérations, employée dans l’établissement du site de Ludres anciennement ALDIS, par transfert de son contrat de travail conformément à l’article L.1224-1 du code du travail à compter du 1^er juillet 2008.

La relation de travail est soumise à la convention collective nationale du commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire.

Par demande introductive d’instance enregistrée au greffe le 24 mai 2013, M^me E C-D, soutenant que son employeur a unilatéralement modifié sa rémunération, a saisi le conseil de prud’hommes de Nancy aux fins de paiement d’un rappel de salaire et de prime d’ancienneté.

Par jugement en date du 20 septembre 2013, le conseil de prud’hommes de Nancy a renvoyé la cause et les parties devant le conseil de prud’hommes de Metz par application de l’article 47 du code de procédure civile au regard du mandat de conseiller prud’homme détenu par M^me E C-D.

Par jugement en date du 7 juin 2016, le conseil de prud’hommes de Metz, section commerce, a :

' constaté la demande de M^me E C-D recevable et bien fondée,

' condamné la société Transgourmet Opérations à payer à M^me E C-D les sommes de :

—  8 187,42 € brut à titre de rappel de salaire pour la période d’avril 2010 à octobre 2015,

—  818,74 € brut à titre d’indemnité de congés payés y afférente,

—  930,83 € brut à titre de rappel de prime d’ancienneté pour la période d’avril 2010 à octobre 2015,

—  93,08 € brut à titre d’indemnité de congés payés y afférente,

—  3 121,24 € brut à titre de rappel sur prime variable de juin 2011 à avril 2013,

—  312,12 € brut à titre d’indemnité de congés payés y afférente,

' dit que ces sommes portent les intérêts légaux à compter du 24 mai 2013, jour de la saisine,

' condamné la société Transgourmet Opérations à payer à M^me E C-D la somme de 900 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

' débouté la société Transgourmet Opérations de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

' condamné la société Transgourmet Opérations à appliquer à M^me E C-D le taux horaire illégalement dénoncé, pour l’avenir,

' condamné la société Transgourmet Opérations à faire bénéficier à M^me E C-D de la prime variable fixée à 370 € brut par mois telle que visé au sein de l’accord NAO 2011,

' ordonné à la société Transgourmet Opérations de régulariser à M^me E C-D le manque à gagner au titre de la prime variable d’avril 2013 au jour du jugement,

' fixé pour ce faire une astreinte de 100 € par jour de retard, l’astreinte commençant à courir à compter de l’expiration d’un délai de 15 jours suivant la notification du jugement, et le conseil se réservant la liquidation de l’astreinte,

' ordonné l’exécution provisoire du jugement sur le fondement de l’article R.1454-28 du code du travail dans la limite de neuf mois de salaire, sur la base d’un salaire moyen de 2 183,59 € brut,

' condamné la société Transgourmet Opérations aux dépens de l’instance, y compris les éventuels frais d’exécution.

Par lettre recommandée avec accusé de réception expédiée le 23 juin 2016, la société Transgourmet Opérations a régulièrement interjeté appel du dit jugement.

Par ses conclusions datées du 19 juillet 2017, reprises oralement lors de l’audience par son conseil, la société Transgourmet Opérations demande à la cour, en infirmant en toutes ses dispositions le jugement entrepris, de :

sur la prétendue modification unilatérale illicite du taux horaire

à titre principal

' dire que le taux horaire affichés sur les bulletins de paie de M^me E C-D sur la période d’avril 2010 à septembre 2012 résulte d’une erreur non créatrice de droit,

' débouter M^me E C-D de sa demande de rappel de salaire de 8 187,42 € et 930,83 € outre les congés payés afférents,

à titre subsidiaire

' dire que la société Transgourmet Opérations a parfaitement respecté la procédure de dénonciation de l’éventuel usage pouvant exister du fait de l’affichage d’un taux horaire erroné sur les bulletins de paie,

' débouter M^me E C-D de sa demande de salaire de 8 187,42 € et 930,83 € outre les congés payés afférents,

' en toute hypothèse, la débouter de sa demande d’application du taux horaire erroné pour l’avenir,

sur la prétendue violation du principe d’égalité de traitement et la demande de régularisation au titre du nouveau potentiel variable

' dire que la société Transgourmet Opérations n’a à aucun moment violé le principe d’égalité de traitement,

' débouter M^me E C-D de sa demande de rappel de salaire au titre du nouveau potentiel variable,

' constater que le nouveau potentiel variable revendiqué par M^me E C-D ne peut lui être appliqué pour l’avenir en l’absence de signature d’un avenant à son contrat de travail,

en tout état de cause

' condamner M^me E C-D au paiement d’une somme de 2 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

' condamner M^me E C-D aux entiers dépens de l’instance.

Par ses conclusions datées du 28 septembre 2017, reprises oralement lors des débats par son conseil, M^me E C-D demande à la cour, vu les articles L.3221-2 et L.3242-1 du code du travail, de :

' débouter la société Transgourmet Opérations de toutes ses prétentions,

' confirmer en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud’hommes rendu le 7 juin 2016,

et y ajoutant

' condamner la société Transgourmet Opérations à régulariser le taux horaire applicable au salaire de base illicitement modifié, à compter de novembre 2015 et ce jusqu’au jour de l’arrêt à intervenir,

' condamner la société Transgourmet Opérations à régulariser la prime d’ancienneté, directement impactée par la modification illicite du taux horaire applicable au salaire de base, et ce à compter de novembre 2015 et jusqu’au jour de l’arrêt à intervenir,

' ordonner à la société Transgourmet Opérations de régulariser auprès de M^me E C-D le manque à gagner au titre de la prime variable, du jour du jugement du conseil de prud’hommes, soit le 7 juin 2016 jusqu’au jour de l’arrêt à intervenir,

' condamner la société Transgourmet Opérations à payer à M^me E C-D les rappels de salaire correspondants aux régularisations ordonnées au titre du salaire de base et de la prime d’ancienneté, outre les congés payés y afférents, à compter de novembre 2015 et jusqu’au jour de l’arrêt à intervenir,

' condamner la société Transgourmet Opérations à verser à M^me E C-D la somme de 1 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

SUR CE :

Vu les conclusions susvisées des parties auxquelles la Cour se réfère conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ; vu les pièces ;

Sur le rappel de salaire :

Attendu que la société appelante critique la décision entreprise qui a méconnu l’erreur technique commise dans la présentation des bulletins de paie édités par un prestataire extérieur, qui ne peut donc être créatrice de droit pour la salariée dont elle n’a pas entendu majorer la rémunération hors le cadre des négociations annuelles obligatoires sur les salaires; qu’à titre subsidiaire, elle invoque un usage régulièrement dénoncé ;

que la salariée intimée approuve la décision des premiers juges dès lors que la persistance de la prétendue erreur pendant 2 ans et demi, de la part de l’employeur qui était alerté par l’inspection du travail, traduit la volonté non équivoque de ce dernier de procurer un avantage qu’il ne peut ensuite retirer par une modification unilatérale et illicite d’un élément essentiel du contrat de travail ;

Attendu qu’il est de jurisprudence que l’erreur, même répétée, ne peut être constitutive d’un droit acquis ni d’un usage ;

Attendu qu’il ressort des pièces versées aux débats par l’employeur que lors de la restructuration des réseaux Aldis et Prodirest en 2008 co-existaient deux accords collectifs ;

que dans la société SNP devenue Transgourmet Opérations issue du réseau Prodirest était en vigueur un accord d’entreprise relatif à l’aménagement et l’organisation du temps de travail du 12 mai 2006, qui prévoyait que 'l’ensemble des salariés bénéficie d’une pause payée fixée à 5% de leur temps de travail effectif. Ainsi, le temps de présence en entreprise sera de 36 heures et 45 minutes (ou 75 centièmes), dont 1 heure et 45 minutes de pause par semaine’ ;

que dans la société Aldis Lorraine employant M^me E C-D, existait un autre accord d’entreprise, signé le 26 mai 2000, qui prévoyait une réduction du temps de travail à 35 heures par réduction de 10,25 % de l’horaire en vigueur en 2009 qui était alors fixé à 39 heures de temps de présence pauses comprises ;

que conformément à l’article L.2261-14 du code du travail, ces deux accords étant mis en cause par la restructuration des réseaux et sociétés, un accord de substitution intitulé 'accord d’adaptation établissement Transgourmet Opérations Lorraine’ a été signé entre la société Transgourmet Opérations pour son établissement de Ludres, auquel est rattaché M^me E C-D, et les syndicats CGT, CFDT, CGC, et X qui a prévu une pérennisation des modalités d’application de l’accord ARTT (35 heures) et de ses avenants en vigueur au sein de l’ex-société Aldis Lorraine devenu établissement de la société Transgourmet Opérations pour le personnel du site de Ludres présent à l’effectif au 30 juin 2008 et qui en fera la demande ;

que c’est ainsi que M^me E C-D a le 14 septembre 2009 opté pour continuer à bénéficier de l’accord AOTT de la société SAS ex- Aldis Lorraine (pièce 49), restant ainsi soumise à un horaire de 35 heures par semaine pauses comprises ;

Attendu qu’il est constant que la société Transgourmet Opérations externalisait le traitement des bulletins de paie à un prestataire pour ses 2 500 salariés sur l’ensemble du territoire français ;

qu’il n’est pas contesté que les bulletins de paie de M^me E C-D avant conclusion des accords de substitution indiquaient dans leur libellé le salaire fixe de 1 414 € brut pour 151,67 heures, en précisant dans l’encadré un horaire de 151,67 correspondant aux 35 heures hebdomadaires et un taux horaire de 9,32 ;

que postérieurement à la conclusion des accords de substitution, la présentation de son bulletin de paie a changé puisque dans le libellé apparaissait une ligne distincte 'pauses payées 10,84 h 105,35 €" en dessous du 'salaire de base 140,83h 1 368,75 €', ces deux lignes étant suivies de celle 'base mensuelle '1 474,10" € correspondant bien à la rémunération mensuelle du temps plein de 151,67 heures ;

que cette présentation nouvelle du bulletin de paie en juillet 2008 correspond en réalité au régime des salariés ayant opté pour le système mis en place par la société Transgourmet Opérations dans l’accord salarial du 30 septembre 2008, rappelant une amplitude horaire de travail de 35 heures par semaine soit 32h30 de travail effectif avec les pauses payées qui correspond au régime antérieur des salariés Prodirest, l’application faite de l’article 5.4 de la convention collective qui prévoit que 'la durée des pauses et le paiement correspondant doivent figurer sur une ligne distincte du bulletin de paie’ amenant ainsi à formaliser de façon distincte sur les deux lignes précitées le salaire de base et le temps de pause puis sur une autre ligne la base mensuelle, sans pour autant que ni la durée du travail ni la rémunération mensuelle versée à la salariée ne soient modifiées puisque la comparaison des bulletins de juin et juillet 2008 met en évidence que M^me E C-D a perçu une rémunération brute hors prime de 1 474 €, pour 151, 67 heures comme indiqué en juin, pour 140,83 + 10,84 heures comme indiqué en juillet ;

que cependant cette nouvelle présentation du bulletin de paie est source d’ambiguïté puisque dans l’encadré des bulletins il est précisé en juin 2008 'horaire 151,67 taux horaire 9,71« et en juillet 2008 'horaire 140,83 taux horaire 9,71 », le taux horaire ainsi précisé en juillet 2008 étant en réalité déterminé en rapport avec le salaire de base hors temps de pause mentionné sur la 1^re ligne du libellé du bulletin ;

que c’est précisément cette ambiguïté qui va être cause de l’intervention de l’inspection du travail ;

Attendu que la société appelante justifie que l’inspection du travail suite à un contrôle lui a demandé des explications le 4 janvier 2010, en particulier sur le contenu des bulletins de salaire en relevant que ceux-ci font apparaître pour les salariés travaillant à temps plein, soit 151,67 heures, un salaire calculé sur une base inférieure à 151,67 heures avec un ajout, sur une ligne séparée, du paiement des pauses sur une base ne correspondant pas à la quote-part de 5% du temps de travail effectif prévue conventionnellement ;

qu’il s’en est suivi un échange de correspondances entre la société Transgourmet Opérations pour présenter sa façon de procéder et l’inspection du travail pour maintenir sa demande d’explications ;

que les observations de l’inspection du travail ont amené la société Transgourmet Opérations à opérer par son prestataire des modifications de la présentation des bulletins de paie, ces modifications toutefois n’ayant pas dissipé les ambiguïtés ;

qu’en effet, en avril 2010 le bulletin de paie de M^me E C-D a été établi en présentant dans le libellé en une seule ligne, à la différence de la période antérieure, 'salaire de base 151,67h 1 506,60 €', mais en continuant à faire figurer dans l’encadré un horaire de 140,83 heures (soit hors temps de pause) avec un taux horaire de 10,69 € qui est plus important que celui de 9,93 € indiqué le mois précédent, ce taux plus élevé provenant du rapport fait informatiquement entre un salaire de base plus élevé et un même nombre d’heures (140,83) ;

que pour autant M^me E C-D a perçu en avril 2010 la même rémunération brute de 1

506,60 € que le mois précédent pour son travail à temps plein ;

Attendu que par de nouveaux courriers des 5 mai et 6 juin 2011 l’inspection du travail a signalé à la société Transgourmet Opérations la persistance d’une difficulté relayée par des salariés, en soulignant que d’après les mentions des bulletins le montant brut de la rémunération est inférieur à celle qui est déterminée par le taux horaire indiqué ;

que dans ces temps le prestataire de la société Transgourmet Opérations a procédé à des modifications qui n’ont pas réglé l’anomalie puisque des mentions contradictoires ont persisté; qu’en effet, en avril 2011 la nouvelle présentation du bulletin de paie fait toujours apparaître dans le libellé :

' salaire de base 151,67 1 532,60

dont pauses 109,54

Base mensuelle 1 532,60", et ce comme le mois précédent,

mais avec dans l’encadré ' horaire 151,67 taux horaire : 10,88« au lieu de, le mois précédent, 'horaire 140,83 taux horaire 10,88 » ;

que là encore cette présentation formelle du bulletin de paie, en dépit des modifications apportées, n’a eu aucune incidence sur le salaire mensuel perçu par M^me E C-D restant à 1 532,60 € brut par mois pour son temps plein ;

Attendu qu’il ressort de cet exposé assis sur les pièces justificatives versées aux débats que des erreurs se sont succédé dans la présentation formelle des bulletins de paie dont l’établissement a été confié par la société Transgourmet Opérations à un prestataire extérieur et qu’il s’agit bien là d’erreurs techniques et informatiques, consécutives à des différences de régimes de salariés provenant de réseaux différents regroupés au sein d’une même structure;

Attendu que l’erreur a certes perduré jusqu’en octobre 2012, qui a consisté à faire apparaître dans l’encadré un taux horaire, ressortant du rapport entre la base mensuelle de rémunération et la durée du travail effectif de 140,83 heures hors pause, et non la durée totale de 151,67 heures pause comprise ;

que lors de l’édition du bulletin de paie d’octobre 2012, par suite d’une dernière rectification apportée aux indications portées dans l’encadré après passage à un nouveau pack de paie avec le prestataire, le bulletin de salaire de M^me E C-D fait apparaître dans cet encadré un horaire de 151,67h et un taux horaire de 10,50 €, ce taux apparaissant réduit comparé à celui mentionné dans l’encadré le mois précédent de 11,30€ pour la même durée de 151,67 heures d’un temps plein, alors que dans les deux cas la salariée a perçu le même salaire de base de 1 592,60 € brut ;

que cette dernière rectification a été opérée suite à des discussions engagées avec les partenaires sociaux par la société Transgourmet Opérations via le comité d’établissement, l’employeur proposant de corriger la situation en septembre 2012 afin que le taux horaire indiqué sur les bulletins de paie à partir de cette date soit mis en conformité avec la réalité de la rémunération servie aux salariés à temps plein en prenant l’engagement de ne pas réclamer le remboursement du trop-perçu aux salariés ayant été rémunérés d’heures supplémentaires et heures de nuit calculées à partir du taux horaire erroné ; que la société appelante justifie par ses pièces de ces discussions ;

Attendu que cette erreur, consistant à faire apparaître dans l’encadré des bulletins de paie un taux horaire artificiellement majoré par le rapport fait à un nombre plus faible d’heures, correspondant en réalité à la durée du temps de travail effectif (140,83 heures) et non à la durée réelle du temps

rémunéré (temps plein de 151,67 heures), est une erreur technique non créatrice de droit pour M^me E C-D ;

que c’est l’intervention de l’inspection du travail qui a révélé à l’employeur une ambiguïté dans le traitement des paies par son prestataire née d’une uniformisation de présentation pour des salariés issus de régimes différents, et a amené la société Transgourmet Opérations à faire procéder à des rectifications maladroites et partielles conduisant à la présentation matériellement inexacte d’un taux horaire plus élevé ;

qu’il n’est pas discuté que l’erreur a été largement reproduite, dans la mesure où les heures supplémentaires et heures de nuit ont été calculées pour les majorations par référence au taux horaire erroné tel qu’indiqué dans l’encadré des bulletins de paie, ' ce qui a d’ailleurs conduit l’employeur dans les négociations avec les partenaires sociaux à proposer de ne pas exiger le remboursement du trop perçu auquel donne pourtant droit le paiement par erreur ' et où même des salariés, nouvellement embauchés par la société Transgourmet Opérations, tel l’exemple, justifié par l’appelante, de M. A B recruté à compter du 1^er juillet 2011, ont reçu un bulletin de paie comportant également dans l’encadré une indication erronée de son taux horaire ; qu’il est constant que M^me C-D n’a pas bénéficié du paiement de telles heures supplémentaires ou de nuit ;

Attendu que, contrairement à ce que soutient la salariée intimée, la persistance de l’erreur sur une durée de deux ans et demie ne traduit pas la volonté de l’employeur d’accorder une augmentation de la rémunération ;

qu’en effet l’employeur ne peut être lié par un engagement unilatéral que s’il résulte de sa volonté non-équivoque ;

qu’or l’historique qui a été retracé, les échanges de courriers entre la société Transgourmet Opérations et l’inspection du travail et les différents accords salariaux produits issus des négociations annuelles obligatoires montrent suffisamment le caractère équivoque dans la démarche de l’employeur ayant abouti à l’apparition du taux horaire majoré ; que les discussions ensuite ouvertes par la société Transgourmet Opérations à partir de la révélation de l’erreur en mai 2011 pour tenter, en vain, de parvenir à une issue concertée avec les partenaires sociaux montrent, de même que la persistance de l’erreur dans la présentation formelle des bulletins de paie jusqu’à la rectification opérée à compter d’octobre 2012, qu’il n’y a pas eu de manifestation claire et non-équivoque de l’employeur de vouloir procurer aux salariés une augmentation salariale hors le cadre des négociations annuelles obligatoires et sans proportion avec celles-ci ;

que pour prétendre à une volonté non-équivoque de l’employeur, c’est en vain que l’intimée met en avant les contrôles par les expert-comptable et commissaire aux comptes de la société Transgourmet Opérations, alors que précisément celle-ci sous-traite à un prestataire extérieur l’établissement des fiches de paie pour l’ensemble de son personnel de près de 2 500 personnes et que l’erreur ne pouvait être décelée que par une lecture extrêmement attentive de l’ensemble des mentions reportées sur les bulletins de paie dépassant les vérifications ordinaires de ceux-là ;

que le recours ultérieur par la société Transgourmet Opérations à la thèse de l’usage pour procéder à sa dénonciation dans les règles voulues de la dénonciation d’un usage, dans son souci de trouver une issue concertée et transparente, ne peut davantage caractériser le caractère non-équivoque de sa volonté de procurer aux salariés une hausse de salaire hors négociations annuelles obligatoires, étant rappelé que l’erreur n’est pas créatrice d’un usage ;

Attendu qu’il y a donc bien en l’espèce une erreur matérielle, non créatrice de droit pour M^me E C-D, laquelle dès lors n’est pas fondée à prétendre qu’il y a eu en octobre 2012 une modification unilatérale par l’employeur de sa rémunération par une réduction du taux horaire ;

que c’est de façon inopérante qu’elle prétend à une modification caractérisée d’un élément essentiel du contrat de travail qu’est le taux horaire ;

qu’il sera observé que M^me E C-D ne produit pas son contrat de travail conclu initialement avec la société Ewoco, qui aurait permis de déterminer le mode de fixation contractuel du salaire, à partir d’un taux horaire ou à partir d’une certaine somme pour le mois ; qu’or force est de relever à la lecture des différents accords produits, spécialement les accords NAO, que les grilles métier comme les grilles talon hors métiers disposant de leurs propres grilles sont établies par référence à une rémunération mensuelle (et non à un simple taux horaire) ;

qu’en tout état de cause, elle a perçu pour son temps plein, en dépit des irrégularités formelles de ses bulletins de paie, le salaire mensuel brut conforme à sa classification pour un temps plein avec intégration des augmentations résultant des accords NAO successifs, de sorte qu’elle ne peut soutenir que sa rémunération a été modifiée par son employeur ;

Attendu qu’au vu de ces éléments, il convient de débouter M^me E C-D de l’ensemble de ses demandes au titre de la majoration puis de la réduction unilatérale par l’employeur du taux horaire, tant pour le passé s’agissant du rappel demandé (y compris la prime d’ancienneté, laquelle est fonction du salaire de base) depuis avril 2010 que pour l’avenir ; que le jugement entrepris sera en conséquence infirmé ;

Sur la prime variable :

Attendu que M^me E C-D, se fondant sur le principe d’égalité de traitement, conclut à la confirmation du jugement ayant fait droit à sa demande en rappel de prime variable due au titre de l’accord de négociation annuelle obligatoire NAO 2011 ; qu’elle soutient que l’employeur a tenté de lui imposer de renoncer à un avantage acquis, consistant en la prime d’assiduité, pour pouvoir bénéficier du nouveau potentiel variable mis en place par cet accord; qu’elle fait valoir que la mise en place d’un droit ne saurait être conditionnée par la renonciation à un droit acquis qui n’a pas le même objet auprès des seuls salariés titulaires de celui-ci ; qu’elle ajoute que lorsqu’un accord collectif prévoit la mise en place d’un élément de rémunération plus favorable que celui dont bénéficiait le salarié par voie contractuelle, s’agissant d’un avantage de même nature, le salarié doit bénéficier de l’avantage le plus favorable, sans que le principe de faveur et celui de l’égalité de traitement ne soient conditionnés par le renoncement à un autre avantage à la différence des autres salariés ; qu’elle soutient que sous couvert de recherche d’une harmonisation des rémunérations, l’employeur par l’accord NAO 2011 tend en réalité à remettre en cause les avantages qu’elle a acquis en tant qu’ex-salariée de Aldis, alors que pour percevoir la nouvelle prime variable elle devrait renoncer aux autres composantes de sa rémunération et spécialement la prime d’assiduité ;

Attendu que la société appelante, en soulignant la validité de l’accord collectif de nature mixte valant à la fois accord NAO pour 2011 et accord à durée indéterminée pour l’harmonisation des salaires au sein de la société Transgourmet Opérations, fait valoir qu’il est présumé conforme au principe d’égalité de traitement et qu’il appartient à l’intimée à rapporter la preuve contraire ; que l’objectif de cet accord était en harmonisant les salaires de réduire les écarts existants entre salariés d’une même catégorie, notamment les chauffeurs livreurs et les préparateurs ; qu’elle réplique que pour les télévendeurs comme M^me E C-D, l’accord prévoit certes la signature d’un avenant nécessaire pour faire évoluer une prime prévue initialement au contrat de travail mais ne conditionne pas le versement du potentiel variable à une renonciation à un autre élément de salaire, quel qu’il soit, et que le potentiel variable est limité à un maximum de 370 € ; qu’elle conteste le calcul effectué par la salariée, qu’elle estime fantaisiste, alors que M^me E C-D a bénéficié d’une rémunération variable plus avantageuse puisque d’un montant supérieur à celui qu’elle aurait perçu si elle avait opté pour le nouveau potentiel variable ;

Attendu que l’accord NAO 2011 a été conclu le 13 mai 2011 entre d’une part la société Transgourmet

Opérations et les syndicats CFE-CGC, X, CGT et FGTA-FO ; que l’appelante rappelle la représentativité des organisations syndicales et n’est pas contredite par l’intimée lorsqu’elle souligne qu’il s’agit d’un accord majoritaire et non contesté, de sorte que conformément à l’article L. 2254-1 du code du travail cet accord lie l’employeur et ses clauses doivent s’appliquer aux contrats de travail sauf stipulations plus favorables ;

qu’il ressort de cet accord qu’il s’inscrit dans un objectif d’harmonisation des rémunérations en permettant notamment la réduction des écarts constatés entre les salariés des différents établissements de la société Transgourmet Opérations depuis l’opération de mise en location-gérance des sociétés ex-Aldis et Comptoirs des artisans au sein de la société SNP devenue Transgourmet Opérations, et plus particulièrement les métiers de préparateurs et chauffeurs-livreurs afin de leur permettre d’atteindre la structure de la rémunération cible ;

Attendu qu’il est de jurisprudence que les différences de traitement entre catégories professionnelles ou entre salariés exerçant des fonctions distinctes au sein d’une même catégorie professionnelle, opérées par voie de conventions ou d’accords collectifs négociés et signés par les organisations syndicales représentatives de la défense des droits et intérêts des salariés et à l’habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées, de sorte qu’il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu’elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle ;

qu’il s’ensuit que les différences de traitement pouvant résulter de l’accord NAO 2011 sont présumées justifiées ; que l’intimée ne rapporte pas la preuve contraire ;

Attendu que s’agissant des télévendeurs, cet accord de 2011 rappelle que conformément à l’accord NAO 2009 leur rémunération est composée d’une partie fixe : salaire de base mensuel et d’une partie variable, et que son application reste conditionnée dans sa mise en oeuvre à la signature d’un avenant au contrat de travail, le télévendeur continuant à défaut d’avenant à être rémunéré suivant les modalités non modifiées de son contrat de travail ; qu’il précise encore que :

'Les télévendeurs et les télévendeuses qui ont adhéré à la rémunération cible télévente en signant un avenant à leur contrat de travail, bénéficieront d’une augmentation de leur salaire de base mensuel de 26 € bruts pour un temps plein…

Les autres télévendeurs et télévendeuses bénéficieront également d’une augmentation de leur salaire de base mensuel fixe de 26 € bruts pour un temps plein, pour maintien du pouvoir d’achat’ ;

Attendu qu’il convient de rappeler qu’aucune des parties et notamment la salariée ne verse aux débats le contrat de travail ;

qu’il est constant que M^me E C-D n’a pas signé d’avenant à son contrat de travail, ayant simplement opté en 2009 comme il a été vu précédemment pour le maintien de l’accord AOTT de la société SAS ex- Aldis Lorraine ; qu’il est démontré par l’employeur au vu des bulletins de salaire produits que M^me E C-D a bénéficié de l’augmentation de 26 € par mois prévue pour maintien du pouvoir d’achat relativement aux 'autres télévendeurs’ ;

qu’il sera enfin observé que s’il est certes prévu la signature d’un avenant au contrat de travail, aucune mention de l’accord n’impose expressément la condition d’une renonciation par le salarié à une prime antérieurement perçue et spécialement la prime d’assiduité dont fait état l’intimée ;

Attendu que l’accord relatif à la rémunération du personnel de la télévente d’avril 2009 auquel renvoie l’accord NAO 2011 prévoit que la rémunération de ce personnel est composée de trois grandes parties : un salaire fixe, quatre primes 'métiers’ valorisant les fondamentaux de la politique commerciale de la société Transgourmet Opérations et des commissionnements sur les produits en

'dégagement’ ; que son article 2.3- rémunération variable 'métier’ précise que cette prime variable 'métier', versée chaque mois, représente un potentiel maximum de 370 € bruts et est calculée à partir des indices de réalisation de chaque objectif fixé au nombre de quatre :

— le chiffre d’affaires,

— le développement du portefeuille clients,

— le multi-températures,

— les petites livraisons,

étant ajouté que pour chacun de ces objectifs un potentiel maximum brut est défini par mois de 100 € ou 70 € pour le dernier ;

qu’il n’est pas contesté que la rémunération de M^me E C-D en tant qu’ex-salariée Aldis se compose d’un salaire de base mensuel, d’une partie variable, d’une prime d’assiduité et d’une prime d’ancienneté ;

que le potentiel variable, nouvellement institué par la société Transgourmet Opérations dans l’accord de 2009, a bien le même objet et la même nature que la prime variable perçue par l’intimée ;

que contrairement à ce que prétend l’intimée, ce nouveau potentiel variable ne lui est pas plus favorable que la prime variable ; qu’en effet, le nouveau potentiel variable est plafonné dans l’accord à un maximum mensuel de 370 € alors que la partie variable de la rémunération de M^me E C-D ne connaît pas le principe d’un plafonnement ainsi que le fait observer l’appelante sans être contredite sur ce point ; que surtout la société Transgourmet Opérations démontre par ses pièces que M^me E C-D a perçu une prime variable plus élevée que le potentiel variable auquel elle aurait pu prétendre; qu’ainsi pour la période d’octobre à décembre 2011, elle a perçu une partie variable de 673,95 € contre la somme de 440 € qu’elle aurait perçue au titre du potentiel variable et qu’en 2014 elle a perçu une partie variable de 3 411,30 € contre la somme de 1 934,61 € qu’elle aurait perçue au titre du potentiel variable ;

Attendu que dans ces conditions c’est à tort que la salariée se prévaut d’une inégalité de traitement pour réclamer un rappel au titre du potentiel variable, sa demande pour l’avenir étant également mal fondée ; qu’il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris et de débouter M^me E C-D de ces chefs de demande ;

Sur les autres demandes :

Attendu que l’intimée qui succombe sur l’appel doit être condamnée aux entiers dépens d’appel et de première instance ;

Attendu que l’équité n’exige pas à hauteur de cour l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS :

la Cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort :

- Déclare l’appel régulier en la forme ;

- Infirme en toutes ses dispositions le jugement du conseil des prud’hommes de Metz en date du 7 juin 2016 ;

Statuant à nouveau :

- Déboute M^me E C-D de l’ensemble de ses demandes ;

- Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

- Condamne M^me E C-D aux entiers frais et dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier, La Présidente de Chambre,