Arrêt n°21/00525

08 Septembre 2021

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N° RG 18/01404 – N° Portalis DBVS-V-B7C-EYLX

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Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de Thionville

17 Avril 2018

1600279

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE METZ

Chambre Sociale-Section 1

ARRÊT DU

huit Septembre deux mille vingt et un

APPELANT

 :

M. AK AL AM

[…]

Représenté par M^e Florent KAHN, avocat au barreau de METZ

INTIMÉES

 :

[…]

[…]

Représentée par M^e Hervé HAXAIRE, avocat au barreau de METZ

SCP NOEL ' NODEE ' X prise en la personne de Maître Gérard NODEE, es qualité de mandataire liquidateur de la SAS Akers FRANCE

[…]

Représentée par M^e S NASSOY, avocat au barreau de THIONVILLE

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE NANCY

[…]

Représentée par M^e Yaël CYTRYNBLUM, avocat au barreau de SARREGUEMINES

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 01 Mars 2021, en audience publique, devant la cour composée de :

M^me Anne-Marie WOLF, Présidente de Chambre

M^me Anne FABERT, Conseillère

Madame Laëtitia WELTER, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me Catherine MALHERBE, Greffier

ARRÊT :

Contradictoire

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au troisième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par M^me Anne-Marie WOLF, Présidente de Chambre, et par M^me Hélène BAJEUX, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DES FAITS

La partie appelante est un ancien salarié de la société Akers France, dont le siège social se trouvait à Thionville, laquelle a fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire par décision de la chambre commerciale du tribunal de grande instance de cette ville en date du 3 décembre 2015, qui n’a pas permis de trouver un repreneur, de sorte que la procédure a été convertie en liquidation judiciaire par jugement du 30 mars 2016, une poursuite d’activité ayant été autorisée pour six semaines par un second jugement du 1^er avril 2016.

Un plan de sauvegarde de l’emploi a été établi par l’administrateur judiciaire, M^e L, et le liquidateur, M^e Nodée de la SCP Noël-Nodée-X, qui a fait l’objet d’un accord collectif majoritaire signé le 19 avril 2016, puis d’une homologation par la Direccte le 25 avril 2016.

Par ordonnance en date du 3 mai 2016, le juge commissaire a autorisé la suppression de tous les postes de l’entreprise qui n’étaient plus économiquement justifiés à l’issue de la poursuite d’activité et les salariés ont donc fait l’objet d’un licenciement économique notifié courant mai et juin-juillet pour les salariés protégés, sur autorisation de l’inspecteur du travail.

En l’espèce, la partie appelante figurait au nombre de ces salariés protégés.

La société Akers France fabriquait des pièces moulées et forgées (cylindres de laminoirs, lingots et barres d’acier) destinées à la métallurgie et était, via une autre société nommée Rolltech Int. AB, la filiale française de la société de droit suédois Akers AB, laquelle a été rachetée le 3 mars 2016 par la société de droit américain Union Electric Steel – cette cession n’ayant cependant pas concerné cette

filiale.

La partie appelante et plus d’une centaine d’autres salariés ont saisi le conseil de prud’hommes de Thionville d’une action dirigée d’une part contre la société Akers France, représentée par son liquidateur, la SCP Noël -Nodée-X, d’autre part contre la société de droit suédois Akers AB, en présence de l’Unédic AGS-CGEA de Nancy, aux fins de voir dire que les sociétés Akers France et la société de droit étranger Akers AB étaient leurs co-employeurs, dire en conséquence que leur licenciement était à l’égard de cette société Akers AB soit nul pour absence de PSE et de mesure de reclassement, soit dépourvu de cause réelle et sérieuse pour absence de justification des difficultés économiques et de recherche de reclassement à l’intérieur de l’entreprise Akers AB, en conséquence voir condamner la société Akers AB à leur payer des dommages et intérêts, avec un plancher de 12 mois de salaire pour licenciement nul et 6 mois pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Tous les salariés demandaient aussi chacun la condamnation de la société de droit étranger Akers AB à leur payer une certaine somme à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral subi du fait de l’absence de consultation du Comité d’Entreprise Européen et une somme de 1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi que la garantie de l’AGS pour toutes les créances fixées à la liquidation judiciaire de la SAS Akers France.

Les salariés non protégés réclamaient par ailleurs la fixation d’une créance à la liquidation judiciaire de la SAS Akers France au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse pour non respect de l’obligation de reclassement et pour non respect de l’ordre des licenciements ou subsidiairement manquement de l’employeur à l’exécution de bonne foi du contrat de travail et au principe d’égalité entre les salariés, avec garantie de l’AGS.

Par jugements identiques de départage en date du 17 avril 2018, le conseil de prud’hommes de Thionville :

• S’est déclaré incompétent au profit du tribunal administratif s’agissant du respect par l’employeur de son obligation de reclassement, la contestation portant sur le périmètre de cette obligation et donc revenant à remettre en cause le PSE et non la recherche individuelle de reclassement de chaque salarié,

• S’est déclaré incompétent au profit de la chambre civile du tribunal de grande instance de Thionville pour connaître de la demande reconventionnelle de l’AGS contre la société Akers AB en paiement de la somme de 4.690.278,88 euros correspondant aux montants versés aux salariés au titre de leur licenciement,

• A débouté chaque salarié pour le surplus, après avoir notamment considéré que Akers AB n’était pas le co employeur et que le Comité d’Entreprise Européen aurait du être consulté, mais que les salariés n’apportaient pas la preuve d’un préjudice,

• A procédé au partage des dépens et a dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

Chaque salarié a interjeté individuellement appel du jugement le concernant le 22 mai 2018.

Par ses dernières conclusions, la partie appelante demande à la Cour d’infirmer le jugement entrepris et elle reprend ses conclusions de première instance.

La société de droit suédois Akers AB conclut en substance en dernier lieu :

• A sa mise hors de cause faute de co emploi ;

• Subsidiairement au débouté de toutes les demandes formées contre elle par le salarié ou qu’il soit dit que seul le liquidateur de la SAS Akers France doit en répondre ou éventuellement qu’il soit tenu pour solidairement débiteur de toute condamnation qui serait mise à sa charge ;

• S’agissant des demandes de l’AGS, qu’elles soient déclarées irrecevables faute d’appel sur la

compétence, subsidiairement qu’elle en soit déboutée.

La SAS Akers France, représentée par son liquidateur, la SCP Noël-Nodée-X, demande dans ses dernières conclusions la confirmation du jugement entrepris et, outre la condamnation de la partie déboutée à lui verser la somme de 1 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile :

• sur le co emploi qu’il soit statué ce que de droit, constaté qu’aucune demande n’est formulée à son encontre et qu’elle ne peut être tenue in solidum en l’absence d’imputabilité des faits reprochés et qu’il soit procédé à sa mise hors de cause ;

• sur la consultation du Comité d’Entreprise Européen qu’il soit constaté qu’il n’existait plus au jour le la liquidation judiciaire et dit qu’il n’était pas compétent en matière de licenciement économique concernant Akers France.

L’Unedic, délégation AGS CGEA de Nancy, conclut en dernier lieu :

• A la confirmation du jugement s’agissant de l’incompétence du juge judiciaire à trancher toute demande découlant de la contestation du contenu du Plan de Sauvegarde de l’Emploi validé par la Direccte,

• A l’inopposabilité à son encontre de toutes les condamnations prononcées éventuellement contre la société de droit étranger Akers AB,

• Si la Cour retenait l’argumentaire des salariés à l’encontre de la société de droit étranger AKERS AB, à l’infirmation du jugement en ce que le conseil s’est déclaré incompétent pour statuer sur sa demande et à la condamnation de la société de droit étranger AKERS AB à lui payer la somme de 8 472 2017,16 euros ou subsidiairement un certain montant, qu’elle précise dans son écrit, correspondant aux seules sommes avancées pour la partie appelante,

• Au débouté de toutes les demandes de la partie appelante.

Cette partie rappelle aussi les conditions et limites de sa garantie.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 28 janvier 2020.

Il convient en application de l’article 455 du code de procédure civile de se référer aux conclusions respectives des parties pour un plus ample exposé de leurs moyens et prétentions.

MOTIFS DE LA DECISION

La Cour constate à titre préliminaire que, bien qu’elle ait été attraite par elle à la procédure lors de sa demande introductive d’instance, de même que l’Unédic, délégation AGS-CGEA de Nancy, la partie appelante ne forme, contrairement aux autres appelants qui sont salariés non protégés, aucune demande contre la SAS Akers France au titre de son licenciement, dont la contestation relevait de la seule juridiction administrative, ce licenciement ayant été autorisé par l’Inspecteur du travail, ce que le jugement entrepris, qui n’a fait aucune distinction entre les salariés et leurs demandes, aurait dû relever, déclarant dès lors ces deux parties hors de cause sur ce point

Ce jugement sera donc amendé, notamment pour s’être déclaré incompétent au profit du tribunal administratif pour statuer sur les demandes formées au titre de l’obligation de reclassement, alors que la partie appelante n’avait pas formulé une telle demande.

Il ne sera statué éventuellement que sur la demande de condamnation in solidum formée par la société de droit suédois Akers AB contre la SAS Akers France au cas où le co-emploi serait retenu.

Pour le surplus, il convient d’abord de trancher la question essentielle du co emploi, dont dépend le bien fondé de la demande principale dirigée contre la société de droit étranger Akers AB, puis

d’apprécier les autres demandes dirigées contre cette dernière, puis de statuer sur la demande subsidiaire de l’Unedic à l’encontre de cette même société de droit suédois Akers AB.

I. Les demandes dirigées contre la société de droit suédois Akers AB

1. Sur le co emploi

La partie appelante, après avoir rappelé l’historique du groupe Akers, les difficultés qu’il a connues et les événements qui selon elle ont précipité la faillite d’Akers France, suite à des manouvres du groupe, ainsi que les exigences de la jurisprudence en matière de co emploi, soutient qu’en l’espèce il y a eu une véritable disparition de la personnalité juridique de la société Akers France, qui était dans un état de subordination totale vis-à-vis du groupe.

A cet égard, elle rappelle d’abord que le dirigeant d’Akers France, M. R Y, était lui-même dans un état de subordination vis-à-vis du groupe, devant obéir contractuellement à ses injonctions.

Elle invoque aussi les conventions qui liaient la SAS Akers France à la société suédoise : la convention de cash pooling (centralisation de la trésorerie), qui est un indice de confusion de patrimoine et d’intérêts et le contrat commercial, qui impliquait pour l’activité cylindres un abus de position dominante, la société de droit étranger AKERS AB commandant et se faisant livrer les cylindres produits par la société française pour les revendre à ses clients après déduction de « fees » de 10% du prix de vente, et qui faisait que les commerciaux d’Akers France travaillaient pour Akers AB tout en étant payés par la société française, ceci avant d’être transférés à Akers AB en décembre 2015 et toujours payés en tout ou partie par Akers France.

Sur ce dernier point, la partie appelante invoque un débauchage déloyal qui privait la société de son service commercial et elle soutient que Akers AB pilotait aussi le service commercial pour les co produits (produits autres que les cylindres vendus directement à divers clients).

La partie appelante évoque encore la stratégie du groupe qui favorisait l’établissement slovène concurrent de Ravne à qui des ébauches étaient revendues à bas prix et qui bénéficiait d’une répartition plus favorable des commandes passées par le groupe, Akers France n’ayant elle-même aucun accès libre au marché, l’ingérence directe de Akers AB dans la production, la commercialisation et la vente des produits par Akers France (au travers d’un exemple d’annulation de commande) et l’ingérence du groupe dans la gestion RH, par le contrôle du service commercial et du service informatique, qui dépendait aussi d’Akers AB, ainsi qu’au travers de diverses décisions : non augmentation des cadres en 2015, départs anticipés à la retraite, recrutements…

En dernier lieu, la partie appelante rappelle tous les éléments caractérisant une confusion dans la direction de l’entreprise : décision stratégique du tout cylindre, qui a empêché une diversification de l’activité, organisation en business area avec subordination du directeur général France à celui du groupe avant 2015, mandatement en 2015 du cabinet Zalis pour un audit, puis nomination de M. Y de ce cabinet comme Président de Akers France afin de mettre en ouvre les mesures de redressement préconisées, sous subordination directe de Akers AB, qui le rémunérait et lui a assigné des objectifs précis.

En réplique, la société de droit suédois Akers AB, après avoir aussi longuement rappelé l’état de la jurisprudence et de la doctrine s’agissant du co emploi, allègue qu’il n’y avait pas confusion d’intérêts, d’activités et de direction entre les deux sociétés du groupe, en faisant valoir que :

• Tous les éléments avancés par la partie appelante concernant la société slovène ou le fait qu’elle aurait empêché de développer l’activité co-produits ressortent d’un rapport du cabinet CFIDEV qui avait pour objet de convaincre les potentiels investisseurs et financeurs de l’importance pour Akers France de se séparer du groupe Akers qui traiterait de manière

défavorable sa filiale ;

• Les éléments produits par elle montrent qu’au contraire l’activité co-produits a été développée à partir de la chute du marché des cylindres en 2009 et représentait en dernier lieu 53% de la production du site de Thionville, tandis que l’usine de Ravne fabriquait pour l’essentiel des produits différents et achetait des ébauches de cylindres à Akers France mais à des prix librement négociés, sans intervention du groupe ; par ailleurs, pour les co-produits Akers France disposait de son propre réseau commercial, seules les commandes de cylindres étant du ressort du service commercial commun au groupe ; enfin la production de co-produits ne générait pas le même taux de marge et ne permettait pas l’utilisation à plein de l’outil industriel, de sorte que son développement n’était pas favorable pour l’emploi ;

• S’agissant de l’organisation commerciale au sein du groupe : un service commercial commun avait été mis en place mais uniquement pour la vente des cylindres concernant les mêmes clients, ce service permettant de faire des propositions commerciales à ces clients et de négocier avec eux les prix et conditions de vente ; les commandes étaient alors passées à Akers AB qui les transmettait aux entités du groupe pour production et livraison (sans réelle concurrence entre elles puisque seule Akers France fabriquait les cylindres les plus volumineux), puis Akers AB facturait les clients et reversait le prix payé à la filiale, ceci sans aucune commission après 2011 (les « fees » de 10% évoqués par l’appelante ayant été remplacés par des prestations définies par un contrat inter-groupe de prestation de services commerciaux) ; si Akers AB était ainsi juridiquement le co contractant des clients, elle agissait en réalité d’ordre et pour le compte de sa filiale qui restait libre de faire des propositions commerciales et d’accepter les commandes, les conditions de paiement lui étant en outre favorables puisque le délai de rétrocession de Akers AB à Akers France était plus court que le délai de paiement imposé par les clients ;

• S’agissant des flux financiers, il existait entre les différentes entités du groupe une convention de centralisation de trésorerie, qui a en l’occurrence permis à Akers France d’échapper à un dépôt de bilan alors que son exploitation était gravement déficitaire, puisque le groupe lui a avancé environ 100 millions d’euros, créance déclarée à la liquidation judiciaire, mais irrécouvrable ; dans ce contexte il était difficile de financer des investissements, mais Akers France a été la mieux dotée en ce domaine ;

• Il n’y a eu aucune immixtion de sa part dans la gestion économique et sociale courante de Akers France, notamment dans le domaine des ressources humaines, le statut individuel et le statut collectif des salariés étant du seul ressort de cette société et cette immixtion ne pouvant être recherchée dans l’autorisation donnée par le comité central d’entreprise à l’intervention ponctuelle de deux représentants d’Akers AB à une réunion de ce comité en juin 2015, ou dans le témoignage donné par M. S N, ancien DRH d’Akers France, lui-même appelant, qui est contredit par celui de M. T G, DRH du groupe et de Akers AB ou encore dans d’autres éléments qu’elle détaille dans ses conclusions ;

• Elle estime n’avoir aucune responsabilité dans le processus qui a abouti à la liquidation judiciaire de Akers France, qui pourrait tout au plus justifier la mise en cause de sa responsabilité délictuelle (mais elle souligne le caractère nouveau qu’aurait un tel moyen, niant toute délocalisation de la production à Ravne et toute volonté de faire capoter le projet de reprise de M. Z.

Sur ce dernier point l’intimée explique longuement pourquoi le groupe, qui ne pouvait plus soutenir financièrement sa filiale a incité cette dernière début 2015, à trouver un repreneur, après nomination d’un mandataire ad hoc, M^e L, qui a participé aux négociations avec M. Z, – dont le groupe avait accepté de cofinancer le « business plan », promettant aussi de maintenir ses relations commerciales avec la société après sa reprise pour la fourniture de gros cylindres -, mais qui ont

capoté faute pour lui d’avoir pu trouver d’autres financeurs, ce qui a obligé Akers France à chercher d’autres repreneurs, puis à déposer le bilan faute d’offre crédible.

La société de droit étranger Akers AB dément aussi toute collusion avec la société américaine Union Electric Steel, avec qui des négociations n’ont été engagées qu’en juillet 2015 pour une cession du groupe à compter du 3 mars 2016, relevant qu’il n’est cependant pas étonnant qu’Union Electric n’ait pas voulu de la reprise de la société française fortement déficitaire, qui n’était pas une concurrente pour elle.

De même elle dément avoir rompu brutalement ses relations commerciales avec Akers France fin novembre 2015, peu avant le redressement judiciaire, les commandes passées ayant été maintenues, reconnaissant néanmoins qu’elle n’a plus passé de nouvelles commandes mais sur l’indication par la direction d’Akers France que la société n’était plus en mesure de les honorer.

Enfin, elle s’explique sur les conditions des transferts des commerciaux.

La société Akers France, représentée par son liquidateur, ne se prononce pas spécifiquement sur le co emploi, dont elle ne rappelle que les principes dégagés par la jurisprudence, mais fait surtout valoir que les organes de la procédure ont accompli toutes les diligences procédurales qui s’imposaient à eux, le plan de sauvegarde de l’emploi mis en ouvre ayant été largement proportionné aux moyens dont ils disposaient et l’obligation de reclassement ayant été satisfaite, et que par ailleurs l’administrateur judiciaire a soutenu la position des salariés, en adressant en mars 2016 un courrier aux conseils de la société de droit étranger Akers AB pour dénoncer sa responsabilité dans les graves préjudices causés par ses agissements à Akers France et annoncer la mise en ouvre d’une action judiciaire pour voir reconnaître cette responsabilité.

L’Unedic, délégation AGS-CGEA de Nancy rappelle aussi les conditions du co emploi et s’en remet à l’appréciation de la Cour

1.a Les éléments de fait

Il ressort des très nombreuses pièces produites par les parties les faits constants suivants :

A. S’agissant de la situation de la SAS Akers France au sein du groupe du même nom jusqu’en 2015 :

L’historique du groupe, rappelé par plusieurs documents, indique que la société suédoise Akers, fondée en 1580, devenue la maison mère du groupe du même nom, chapeauté par une société Akers Holding AB, elle-même détenue par un fonds d’investissement, en dernier lieu Altor Fund, est l’un des leaders mondiaux dans la fabrication et la commercialisation de cylindres d’acier (« rolls ») moulés et forgés destinés au laminage de produits en acier ou aluminium, ses plus gros clients étant des groupes sidérurgistes tels Arcelor Mittal, US Steel ou ThyssenKrupp.

Cette société suédoise a acquis plusieurs sociétés dans le monde, dont en 1998 la société française Forcast International et sa filiale belge Forcast Belgique, détenues par le groupe Usinor, renommées Akers France SA et Akers Belgium SA en 2001.

Selon un organigramme «structure légale» de 2009 (cf. pièce 4 Akers AB), la société de droit étranger Akers AB détenait à 100 % outre quatre «sales compagnies» (sociétés de négoce) cinq filiales correspondant à des sites de production, deux en Suède à Styckebruck et Söderfors, une en Slovénie à Ravne, une aux Etats-Unis et Akers France (regroupant les sites de Thionville et Berlaimont dans le Nord), qui détenait alors elle-même à 100% trois filiales : Akers Belgium SA (site de Liège), Akers Sedan SAS et Akers Fraisses SAS. Akers AB détenait aussi par ailleurs en joint venture à 60% un lieu de production en Chine (Shanxi Akers).

Cette même pièce 4, correspondant au projet de fermeture du site de Fraisses, comporte d’autres organigrammes du groupe :

• En structure organisationnelle, avec une direction centrale (CEO) chapeautant quatre services supports : finance et administration, recherche et développement et services techniques, marketing et ventes et « autres fonctions supports » (Corporate development, Global Production Support, achats, QSE) et quatre divisions industrielles (forged rolls, specialty rolls, […]) ;

• En organisation industrielle, reprenant les quatre divisions susvisées et précisant les sites de production correspondants : Sedan et Styckebruck dépendant de la division Cast Rolls Europe, Thionville, Berlaimont et Liège de la division Forged Rolls et Fraisses, Söderfors et Ravne de celle de Specialty Rolls.

Elle présente aussi en détail chaque site de production de Akers France, avec son activité, son type de production, son effectif et ses équipements, ainsi que son organigramme, celui de Thionville, dont l’effectif était alors de 232 salariés, faisant état de sept directions : aciérie, forge & traitement thermique, usinage, maintenance, technique & contrôle, logistique et RH.

Ce document, établi en novembre 2009 à l’attention des élus du comité d’entreprise de la SAS Akers Fraisses indique aussi que le groupe Akers « en tant que maison mère d’Akers Fraisses » a décidé, au vu de la conjoncture (entre autres : chute mondiale de la production d’acier, déplacement structurel du marché vers la Chine, baisse sans précédent, reports et annulations des commandes depuis fin 2008, concurrence des pays émergents) et des résultats préoccupants du groupe sur le premier semestre de 2009 (dont baisse de 89% du chiffre d’affaires et chute des commandes de 95% , dégradant sévèrement la rentabilité du groupe) de fermer le site de Fraisses, employant 117 salariés, « qui affiche depuis plusieurs années de mauvaises performances opérationnelles et financières » avec des pertes financées par le groupe et qui est « confronté à une situation financière critique » et de transférer ses activités vers d’autres usines du Groupe, dont Thionville (pour 70%) et Ravne, avec cette précision que tous les emplois du site seront supprimés et qu’aucun ne sera créé sur les sites de transfert.

Le Cabinet APEX (expert comptable du comité central d’entreprise de Akers France), dans son rapport de présentation des comptes de l’exercice 2014 (pièce commune C des appelants) présente un organigramme du groupe presque identique à celui de 2009, sauf à relever notamment l’apparition d’une société intermédiaire (Rolltech Int. AB) entre la société de droit suédois Akers AB et les sociétés de production, réduites à quatre (Akers Suède, Akers France, Akers Ravne et Rolltech USA), Akers AB chapeautant par ailleurs directement deux autres unités de production, celle de Söderfos en Suède et la joint venture chinoise.

La société Akers France SA, devenue SAS lors d’une assemblée générale extraordinaire (AGE) en date du 6 août 2012 (pièce 9 de Akers AB) est toujours représentée avec ses trois filiales Akers Belgium, Akers Sedan SAS et Akers Fraisses SAS, malgré la fermeture de ce dernier site.

Il ressort du procès-verbal de cette AGE, qui s’est tenue à Styckebrück en Suède, que les associés exclusivement suédois de la société ont d’abord accepté une augmentation du capital social par compensation avec des créances détenues sur la société pour un montant de plus de 17 M. d’euros, puis ont décidé de réduire ce même capital de 34.025.076,80 euros à 520 000 euro (100000 actions à 5,20 euros) par compensation avec le compte «report à nouveau» déficitaire de 28.907.427 euros et les pertes probables de l’exercice en cours pour le surplus.

La société de droit étranger Akers AB produit un autre PV d’une AGE de Akers France du 17 novembre 2005, ayant déjà prévu une opération similaire pour la réduction de plus de 3 M. d’euros d’un compte report à nouveau débiteur.

Il ressort de ces procès-verbaux la confirmation que la SA, puis SAS Akers France avait pour Président du conseil d’administration, des actionnaires et dirigeants de la société de droit suédois Akers AB, M. U V en 2008, puis M. W F – présenté aussi par le PV de l’AGE du 6 août 2012 comme représentant Akers AB (dont il était en fait le PDG) et qui a signé le PV à ces deux titres -, à compter de cette date, puisqu’il a été nommé à ce poste de Président de Akers France lors de cette AGE, M. AA C étant nommé par ailleurs Directeur Général de cette même société en remplacement de M. Z.

Ce rapport de l’APEX, qui relève que la production mondiale d’acier a repris après le fort repli de 2009, mais que la concurrence chinoise est toujours vive et a nécessité la mise en place de mesures anti-dumping au niveau européen, indique que les unités de Thionville et Berlaimont d’Akers France réalisent 30% du chiffre d’affaires du groupe, mais qu’elles génèrent aussi le plus fort déficit (trois fois supérieur à celui du site suédois de Styckebrûck, qui est aussi déficitaire, avec celui de Sedan).

Il relève que le chiffre d’affaires du groupe a baissé pour la troisième année consécutive, essentiellement les ventes de cylindres «dans un contexte de manque de fiabilité de l’outil industriel sur Thionville» et qu’en l’occurrence ces cylindres représentent 48% de la production du site de Thionville vendue à Akers AB (après finition sur le site de Berlaimont), qui les commercialise à ses clients, puis rétrocède le prix perçu à Akers France sous déduction d’honoraires (fees), tandis que les 52% restant correspondent aux co-produits que le site français facture directement au client final.

Ce rapport précise au sujet de la vétusté de l’outil industriel de Thionville que tous les investissements prévus en 2014 sur le site n’ont pas été réalisés et qu’ils ont été essentiellement curatifs et de sécurité ; que par ailleurs son manque de fiabilité a entraîné d’importants retards de production fin 2014, avec nécessité de recours à un sous-traitant pour finaliser les commandes.

Il explique encore que l’entreprise Akers France, dont l’effectif est fin 2014 de 254 ETP, dont 173 à Thionville, ne peut actuellement couvrir ses frais fixes et financer ses investissements de manière autonome (le résultat brut d’exploitation est négatif de 13,2 M d’euros pour 2014 contre 10,3 M. en 2013 et 7,7 M. en 2012, pour une perte au bilan de 14,8 M.), que sa situation financière se dégrade et que l’endettement envers le groupe dans le cadre de la convention de cash pooling atteint 30,7 M. d’euros (dont 19,7 M. pour la seule année 2014).

S’agissant en l’occurrence des conventions qui unissaient la société mère et sa filiale, il est produit :

• Par la partie appelante (pièce commune H) un document en langue anglaise intitulé « manufacturing service agreement », soit un contrat conclu le 31 décembre 2010 entre la société de droit suédois Akers AB, désignée comme « the Recipient » (bénéficiaire) et des sociétés désignées comme « Providers» (fournisseurs ou prestataires) listées en annexe (soit les sites industriels du groupe dont Akers France avec siège à Thionville), dont il ressort que chaque Provider, désigné au choix du Recipient, doit en usant de «reasonable commercial efforts » accepter et exécuter les ordres de production de ce dernier, dans les délais convenus, puis se charger à ses frais ou ceux du client de l’acheminement des produits manufacturés directement aux clients du Récipient, bien que légalement la délivrance des produits doit être considérée comme ayant été faite par le Provider au Récipient, qui en devient le propriétaire et supporte alors le risque de perte ou de dommage (mais une assurance couvrant ce risque ainsi que le risque d’interruption des contrats y compris des ordres de Akers AB, la responsabilité contractuelle et les dommages de transport reste à la charge du Provider, qui est aussi responsable de toutes les questions liées à l’environnement et au risque industriel, de la qualité de sa production, qui peut être contrôlée par le Provider, de même qu’il doit supporter le rejet de ses produits par le Récipient pour défectuosité ou non conformité).

Ce document précise que pour chaque produit légalement délivré, le Récipient paiera au Provider un « service fee », représentant 100 % du prix de vente net défini entre le Récipient et le client final,

mais dont il sera déduit un pourcentage défini chaque année correspondant à tous les services rendus, actuellement fixé à 10% (auquel l’intimée soutient avoir renoncé en 2011), le paiement des « service fees » devant intervenir le 25 de chaque mois pour tous les produits livrés le mois précédent à date convenue.

• par la société de droit suédois Akers AB, trois autres conventions, aussi en langue anglaise, dont seule la première est partiellement traduite :

• Un « sales service agreement » (pièce n°29) daté du 2 décembre 2009, qui liste en annexe les services que les Providers, en l’espèce en nombre limités, dont Akers Belgium, mais pas Akers France (ce que l’intimée explique par le fait qu’initialement c’est la filiale belge qui réunissait les fonctions commerciales pour la France et la Belgique) doivent assurer à la demande du Recipient, à nouveau la société de droit suédois Akers AB, dans les meilleures conditions de service et impérativement avec l’accord de Akers Marketing & Sales (AM&S), un nom secondaire de Akers AB en ce domaine (dont le démarchage commercial des clients existants, la recherche de nouveaux clients, une aide pour la négociation des prix et conditions de vente, qui doit intervenir selon les conditions fixées et avec l’accord de AM&S, la remontée des commandes à AM&S, toujours pour approbation, et leur confirmation aux clients, la gestion des réclamations).

Cet accord précise qu’il couvre tous les produits distribués par le groupe Akers, sauf exception et qu’en échange du service rendu le Récipient réglera à chaque Provider les coûts directs et indirects induits par ce service augmentés de 10%.

• Un « administrative service agreement » (pièce 63) daté du 31 décembre 2010, qui liste en annexe toute une série de services que la société de droit suédois Akers AB, cette fois désignée comme étant le Provider, s’engage à rendre aux Récipients, ses filiales dont Akers France, dans le domaine de l’informatique (serveurs et logiciels, dont le logiciel movex qui concernait les ventes), du « management » (recrutement des cadres de direction, planification de la production, stratégie de développement, productivité, efficacité logistique, stratégie financière et gestion de la trésorerie…), de l’assurance (négociation des contrats dans des domaines définis), des achats (négociation centralisée des contrats, assurance qualité, préparation des statistiques et suivi des achats et consommations dans le groupe, négociation et préparation des contrats pour les nouveaux investissements, planification des achats de matières premières et d’électricité), ce document précisant aussi les nombreux avantages que les Récipients peuvent retirer de cette mutualisation des services, qui créée une véritable synergie industrielle réduisant le risque entrepreneurial.

Le document explique aussi longuement comment est calculé la redevance (fees) due en contrepartie des services rendus et son mode de paiement. (selon la pièce 67 de l’intimée les services communs facturés par Akers AB à sa filiale française s’élevaient à un montant de 3,5 M. par an).

• Un document (pièce 62) intitulé « financial service agreement », daté du 10 décembre 2009, qui à nouveau liste des services que le Provider, soit la société de droit suédois Akers AB, assure aux Récipients, dont Akers France, dans trois domaines ; la gestion de la trésorerie centralisée au niveau du groupe Akers (« cash pool »), le « Hedging » (couverture des risques, de change notamment) et le conseil sur des questions financières, notamment les moyens de financement.

Ce document précise notamment comment chaque partie est obligée de verser tout surplus de liquidité dans le « cash pool », sur des comptes ouverts par le Provider, avec autorisation spéciale de retrait en considération des fonds qu’il a versés et possibilité de toucher des avances sur le surplus en fonction de la ligne de crédit accordée par le Provider, à rembourser dans un délai d’un an et assorti d’intérêts.

Tous les « agreements » prévoient que le contrat peut être rompu par toute partie sur simple notification écrite aux autres parties, moyennant un délai de prévenance de trois mois.

S’agissant des co-produits, il résulte de divers documents produits par la société de droit suédois Akers AB (dont le Co-products Business Plan 2015/2016/2017, pièce en langue anglaise n°69, les mails échangés par M. A avec divers collaborateurs de Akers France et quelques fois des responsables du Groupe en Suède, pièce en langue anglaise n°70 et sa traduction libre, les trois contrats de travail ou avenants au nom de M. A, M. B et M^me AN-AO, pièces 58 à 60 et les mails échangés entre M. A et son supérieur, M. C, directeur général de la société Akers France, ou ses subordonnés au sujet de la politique de prix pour les co-produits pour l’année 2014) qu’en ce domaine la société Akers France disposait de sa propre force de vente composée de M. AP-AQ A, Directeur des ventes Co-produits, M. S B, Responsable commercial & support technique Co-produits, M^me AB D, coordinatrice des ventes et M^me AR AN-AO, « Inside Sales Agent et Area Sales Manager Co-products », laquelle définissait la politique de prix et avait aussi été chargée d’élaborer mi 2014 un business plan sur les années 2015 à 2017 avec des objectifs à atteindre, à décliner en plan d’action mis à jour tous les mois, les mails parlant d’une « bataille commerciale des co-produits ».

La partie appelante produit cependant un document, non daté, en langue anglaise (son annexe P) qui positionne M. A non comme absolument autonome, mais comme intégré, sous l’autorité de M. U Hagert, Vice-Président, dans une « nouvelle organisation de la direction sales & marketing de Akers AB », en qualité de responsable d’une zone EMEA2 couvrant l’Europe, hors Suède, et certains pays d’Afrique apparemment pour les cylindres et le monde entier pour les co-produits de Thionville, listant comme assignés à cette zone neuf personnes dont M. B, M^me AN-AO et M^me D, ce qui tend à indiquer que la force de vente des Co-produits était néanmoins rattachée à la direction commerciale de Akers AB.

Il est avéré sur ce point que dès que Akers AB a créé fin 2015 un établissement en France dans l’objectif de maintenir ses relations avec Akers France, qui cherchait alors un repreneur, le Président de cette dernière, M. R Y a proposé (cf son mail en langue anglaise du 8 décembre 2015 à MM E, F, G et A et sa traduction libre, pièce 50 de l’intimée) un transfert de la force de vente des co-produits d’Akers France à Akers AB, « à laquelle Akers AB a déjà fait des offres d’emploi » (cf. les conventions de transfert tripartites entre Akers France, Ackers AB prise en sa succursale de Metz, […], et les salariés B, D et AN-AO, datées du 21 décembre 2015, pièce n°51), M. Y précisant que ce transfert pourrait intervenir dès que possible et qu’ensuite Akers AB affecterait ces employés à Akers France pour la durée nécessaire à la transmission des tâches et du savoir faire à une nouvelle équipe.

La partie appelante produit un document en langue anglaise (sa pièce Q) qui mentionne que dès le 1^er juin 2015 M. AP-AQ A a été nommé vice-président de la division Marketing & Sales de Akers AB, au sein de l’équipe de direction de cette société.

Akers France employait aussi en vertu du «sales service agreement» d’autres commerciaux (dont M. H et M. I), non affectés aux Co-produits, qui se sont eux aussi vu proposer dès fin novembre 2015 une même convention de transfert tripartite (cf. pièce n°49), de même qu’un cadre (M. J) exerçant la fonction de responsable du service technique & support technique, les conventions concernant ces trois personnes indiquant que ces dernières exercent leur mission pour le compte du groupe Akers AB et que leur transfert, qui intervient en dehors de tout transfert d’entreprise, d’activité, d’actif ou de passif, est motivé «par la situation économique d’Akers France».

La partie appelante produit aussi le manuel qualité d’Akers France, daté d’août 2012, qui explique que depuis le 1^er mai 2012 Akers France est organisée en « business area » par ligne de produits : produits forgés pour Thionville, Berlaimont et Liège, produits moulés pour l’usine de Sedan et confirme que les commandes relèvent du service Marketing & Sales, qui transmet aussi les factures

et que Akers France utilise les services de la Direction Informatique et de la Direction Achats d’Akers AB.

Ce document présente un organigramme du groupe Akers AB, mettant sous l’autorité du PDG (CEO) du groupe la « business area produits forgés » et mentionne que le Marketing & Sales est une « entité autonome appartenant à AKERS AB Groupe » qui gère les demandes d’offres et les commandes du groupe, hors les co-produits directement gérés par Akers France, et s’occupe aussi de l’évaluation qualité.

Il précise aussi que les personnels du service informatique et du service achats d’Akers France sont gérés administrativement par cette dernière, mais dépendent des directions Achats et Informatique d’Ackers AB groupe (des organigrammes confirment cette supervision de ces services et du service qualité par un manager du groupe Akers AB).

Il présente la politique qualité définie par le Président du groupe, avec sa déclinaison dans Akers France sous forme de manuels qualité, de procédures organisationnelles et de procédures d’exécution, dont certaines sont d’origine du groupe, d’autres propres à Akers France ou à ses divers sites.

Un document, en langue anglaise (pièce 3 Akers AB), destiné à présenter la division des cylindres forgés d’Akers France et Belgique pour 2014, édité le 12 février 2015, présente encore à cette date la société, avec ses trois sites à Thionville, Berlaimont et Liège sous un aspect favorable, avec moult photos et schémas des sites, produits et processus de fabrication.

Ce document comporte aussi des organigrammes fonctionnels d’Akers France, dont celui de la direction exécutive, avec pour directeur général, M. C, comportant six directions communes (finance, informatique, logistique, RH, achats, technique et contrôle) et trois directions production, l’une pour chacun des sites de Thionville, Berlaimont et Liège.

Une mission a été conduite en juin 2014 par une société allemande, BSE (pièce en langue anglaise n°11 Akers AB), spécialisée dans la métallurgie, pour chercher des pistes pour l’optimisation de la production sur le site de Thionville, l’amélioration de la fiabilité de l’équipement et la réduction des problèmes de qualité, qui avait conclu que ce site disposait d’un haut potentiel de progrès avec des investissements mineurs, inférieurs à 1M d’euros, et quelques actions à prévoir rapidement.

B. S’agissant de l’évolution de la situation d’Akers France jusqu’à sa liquidation judiciaire

Les documents produits aux débats indiquent qu’à une certaine date, a priori le 13 février 2015 (cf ci après), le groupe Akers AB a décidé d’une restructuration qui devait initialement aboutir à une cession du seul site de Thionville de Akers France, mais a finalement conduit à la liquidation judiciaire de l’entière société par suite de certaines décisions d’Akers AB qui ont empêché la poursuite d’exploitation de sa filiale.

Ces documents mettent en effet en évidence les événements suivants :

Comme l’indique la requête adressée en avril 2015 au Président du tribunal de grande instance de Thionville afin d’ouverture d’une procédure de mandat ad hoc (pièce 5 Akers AB), le démantèlement du groupe a commencé dès 2014, puisque Akers Sedan, qui était une filiale d’Akers France, a cédé son fonds de commerce aux deux principaux cadres de l’activité, dans des conditions financières et commerciales qui ont permis de préserver 120 emplois au travers d’un contrat de fourniture de cylindres au groupe Akers pour une durée de trois ans. La requête indique donc que cette filiale de production d’Akers France n’est plus opérationnelle actuellement, à l’instar de celle de Fraisses, dont le site a été fermé en 2010.

Cette requête mentionne aussi que compte tenu de ses difficultés, le groupe Akers, qui a financé intégralement les pertes annuelles de Akers France pour un montant total de plus de 100 M. d’euros depuis son acquisition en 1998, négocie avec ses créanciers bancaires une restructuration de sa dette de 130 M. et « se trouve désormais dans l’impossibilité de poursuivre son soutien auprès d’Akers France ».

Elle indique ensuite qu’Akers France (la requête a été présentée au nom de cette société), «du fait des difficultés du groupe», examine les hypothèses lui permettant d’assurer son redressement sur la base du «stand alone», c’est-à-dire sans le soutien que son actionnaire n’est plus en mesure de lui assurer, pour préciser immédiatement que la poursuite de l’activité du site de Berlaimont au sein du groupe Akers apparaît essentielle dans la mesure où 100% de sa production de cylindres revient au groupe, tandis que le maintien au sein du groupe du site de Thionville, qui réalise une partie significative de son chiffre d’affaires avec des clients extérieurs au groupe et dont l’activité de fabrication de cylindres de laminoirs est accessoire à celle du groupe et « n’a pas vocation à être développée », est « moins pertinent, l’appartenance au groupe Akers se présentant en définitive comme un frein au développement de son activité principale. »

Elle précise enfin qu’Akers France a reçu une manifestation d’intérêt pour la reprise du site de Thionville et que donc elle sollicite la désignation d’un mandataire ad’hoc, s’étant déjà rapprochée informellement de M^e Frédéric L, administrateur judiciaire à Paris, pour à la fois l’assister dans la mise en ouvre de cette reprise, pour la pérennisation du site de Thionville dans les meilleures conditions et organiser une solution permettant le maintien du site de Berlaimont au sein du groupe Akers.

Le Président du Tribunal a rendu son ordonnance désignant M^e L pour cette mission pour une durée de six mois le 17 avril 2015.

Avant la requête au tribunal, la SAS Zalis, basée à Toulouse, spécialisée selon sa présentation dans l’accompagnement des sociétés confrontées à un environnement en mutation et ayant besoin d’assistance en matière de « business management », mandatée par la société de droit suédois Akers AB et Altor le 17 février 2015, avait établi le 19 mars 2015 un document intitulé « Report on the Forged Rolls division of Akers AB, with specific regards to its turnaround plan » (pièce en langue anglaise n°12, avec une traduction libre partielle), qui concluait qu’une restructuration de Akers France était possible et que l’activité offrait suffisamment d’opportunités pour effectuer les importantes améliorations visées.

Ce document, complété par une analyse du plan (document en langue anglaise n°13) indique qu’un plan de restructuration (turnaround plan), élaboré par l’usage de la méthodologie « Act & Learn » recommandée par le groupe, en suite du rapport de la société BSE, a été initié le 17 février 2015 au sein d’Akers France avec des cibles à 30, 60 et 90 jours et un objectif plus lointain de réaliser 6,8 M. d’euros d’économies à fin 2016, afin d’atteindre l’équilibre, mais que Zalis, qui a été chargée d’analyser ce plan, estime que ces délais devraient être révisés pour passer à un plan triennal, que la direction locale devrait se voir concéder plus de pouvoirs, que les effectifs devraient être plus impliqués dans le processus et que la productivité de l’aciérie devrait être améliorée, comme condition essentielle de la restauration de sa rentabilité et il listait toute une série de recommandations tant pour la mise en ouvre du plan à 90 jours que pour son extension jusqu’en 2017, dont concéder une autonomie totale au directeur de l’usine de Thionville, encourager la coopération entre les trois sites de Thionville, Berlaimont et Liège et créer un outil de planification générale pour apprécier l’impact financier des mesures prises.

Il est immédiatement relevé que cette analyse de Zalis n’évoquait aucunement une vente du site de Thionville ou un traitement différencié des trois sites de Thionville, Berlaimont et Liège et que la décision prise moins d’un mois plus tard de faire désigner un administrateur, avec les objectifs ci-avant rappelés, pourrait donc a priori être qualifiée d’inattendue

Il s’avère que dès le 8 avril 2015 un nouveau contrat a été signé entre la SAS Zalis et la la société de droit suédois Akers AB représentée par M. AC O, son «Chief Opérating Officer» (pièce 11 de Akers AB en langue anglaise et sa traduction libre, pièce ZF de la partie appelante), lequel indique en préambule que la filiale française du groupe Akers a «urgemment besoin d’une restructuration et d’un éventuel refinancement», qui pourrait être effectué soit par les actionnaires actuels «soit par l’intermédiaire d’investisseurs alternatifs», la stratégie du groupe sur ses opérations françaises étant à l’étude et devant être finalisée dans les semaines à venir, et que la groupe Akers recherche un Responsable de la Restructuration (RDR) pouvant démarrer au plus tard à la mi-avril cette restructuration pour une période de deux mois.

Ce contrat précise que puisque Zalis a mené à bonne fin sa première mission sur l’analyse préliminaire du plan de restructuration, le groupe Akers a décidé de lui confier cette nouvelle fonction, en la personne de M. R Y, ressortissant britannique, qui était chef de projet lors de cette mission et a une vaste expérience en la matière et le secteur de l’acier.

La mission ainsi confiée à Zalis est définie par ce contrat comme incluant :

« 1) La restructuration de l’entité française

• Mettre en ouvre une nouvelle structure au sein d’Akers France, au sein de laquelle les deux sites français et le site de Liège seront gérés indépendamment,

• Créer chaque site en tant que centre de profit, avec reporting opérationnel et financier approprié,

• Démanteler les fonctions du groupe au niveau du pays, sans avoir d’incidence négative sur le niveau de service fourni,

• Améliorer le niveau de coopération entre les sites dans le cadre de leur plus grande autonomie,

• veiller à la préparation de l’entreprise française pour la prochaine étape du processus, quelle que soit la décision stratégique pouvant être prise concernant son futur.

2) Le plan de restructuration

• Superviser le plan de restructuration des trois sites,

• Commencer à mettre en ouvre certaines des recommandations mentionnées dans notre rapport en date du 24 mars. »

Par décision en date du 23 avril 2015 de l’associé unique de la société Akers France, désigné comme étant la société de droit suédois Rolltech International AB, représentée par M. W F (pièce 15 Akers AB), M. R Y était désigné Président de la SAS Akers France en remplacement de ce dernier et il était pris acte de la démission de M. K de ses fonctions de directeur général.

Il ressort en fait des pièces produites que, parallèlement à ce projet de restructuration, le groupe Akers AB envisageait déjà une cession du site de Thionville, en recherchant de manière confidentielle un repreneur.

Un document (pièce en langue anglaise n°36 Akers AB) établi par la société ZALIS en avril 2015 (sans précision de date) intitulé «Project Fargo – teaser» (ce dernier mot se traduisant littéralement par « mise en appétit ») indique en effet que celui qui le reçoit doit le garder confidentiel et qu’il a pour objet de présenter Akers France Thionville à toute personne pouvant être intéressée par une opportunité d’acquérir une entreprise française unique dans son domaine d’activité, que ce document présente sommairement du point de vue historique, production et performance financière (avec des projections favorables jusqu’en 2018 au regard des initiatives entreprises pour améliorer la rentabilité
- donc du plan de restructuration), la personne à qui s’adresser pour plus de renseignements étant

désignée comme M. R Y de la société Zalis.

Par ailleurs, dès le 1^er avril 2015, un accord de confidentialité (non disclosure agreement) a été signé entre la SAS Akers France, représentée par M. W F, d’une part, et M. AD Z, ancien directeur général de la société de 2008 à 2012 (pièce en langue anglaise N°35 Akers AB), pour donner accès à ce dernier, de manière confidentielle, à toutes les informations utiles concernant le «Thionville business» pour qu’il puisse évaluer la possibilité d’une acquisition de cette branche autonome d’activité par la cession, dans le cadre d’une transaction, de 100% de son capital à une nouvelle entreprise à constituer par lui, M. AE E (directeur commercial de Akers AB) étant désigné comme référent de cette communication.

Il ressort en fait d’un mémorandum produit par Akers AB (sa pièce n°67 en langue anglaise et sa traduction libre) établi en octobre 2015 et intitulé «Alternatives pour Akers France et répercussions pour le financement et les opérations du groupe», qui résume le contexte et le processus de redressement (engagement de BSE, puis de Zalis, embauche d’un nouveau directeur d’aciérie, mise en place de projets de réduction des coûts, puis d’un plan «act & learn») que dès le 13 février 2015 il avait été décidé par le groupe de vendre le site de Thionville à une nouvelle entreprise capable de développer l’activité tout en garantissant la fourniture d’ébauches à Ravne et Berlaimont (produits que l’usine de Thionville expédiait à ces deux sites pour diverses opérations de finition et expédition au client final) et que Akers AB a donc contacté six acquéreurs potentiels dont M. Z qui s’est montré seul intéressé.

Le 15 mai 2015, une lettre d’intention était signée entre Akers France, représentée par M. Y, et M. Z pour définir certains critères non contraignants concernant une acquisition par ce dernier ou une société constituée par lui du site de Thionville pour le prix de 1 euro, le vendeur s’engageant à apporter un financement sous forme d’un prêt initial de 2 M. d’euros et d’un prêt supplémentaire de 1 M. maximum fin 2016 et l’acheteur devant rechercher un financement externe immédiat d’au moins 5 M. d’euros, plus un montant équivalent à la contribution d’Akers AB, puis 7 M. supplémentaires sur les trois années à venir pour financer les «investissements d’expansion».

Cette lettre d’intention mentionne un processus de mise en ouvre devant aboutir à la transaction prévue, à soumettre à l’homologation du tribunal de commerce après avis du comité d’entreprise, au plus tard le 31 juillet 2015.

Il est à noter qu’il était prévu la conclusion de divers accords avec Akers AB pour le maintien de certains approvisionnements et la fourniture de services, notamment pour l’informatique.

Le 22 juin 2015, le cabinet CFIDEV Croissance & Finance a établi un document intitulé «Projet d’acquisition de la société AFT (AKERS France Thionville) – Monsieur AD Z» (pièce 17 ter de l’intimée), qui indique que, à partir d’informations communiquées par la société Akers, sa vocation est de présenter l’intérêt du projet de reprise.

Ce document, dont Akers AB prétend qu’il n’avait pour objet que de séduire les financeurs potentiels, évoque des décisions managériales qui auraient creusé le déficit de la filiale française en 2013 et 2014 (dont : délocalisation de la production vers Ravne et Berlaimont, stratégie du tout cylindre, alors qu’il existe un marché alternatif – les co produits – ayant une rentabilité plus élevée et importance des frais fixes liés à la structure de groupe), pour ensuite vanter le positionnement unique du site de Thionville sur les produits autres que les cylindres, adaptés à divers marchés « porteurs et à forte valeur ajoutée » et expliquer que le groupe Akers détenu par le fonds Altor, qui ne veut pas se disperser sur autre chose que les cylindres de laminage, a «donc décidé de céder l’usine de Thionville après l’avoir filialisée dans une structure possédant un bilan d’ouverture sain avec des capitaux propres d’environ 21M. d’euros, dont 16 M. d’actifs immobilisés et 10 M. de stocks, débarrassé des créances historiques et des créances intra-groupe» (la société de droit suédois Akers AB ayant apparemment renoncé à réclamer le remboursement de la créance de 30 M. d’euros qu’elle détenait

encore sur sa filiale).

Ce rapport explique aussi le projet de M. Z de faire de AFT (Advanced Forge Thionville, son nouveau nom) un acteur incontournable de la production de produits et semi-produits destinés à l’industrie mécanique lourde en Europe par un élargissement de sa gamme (mais il est aussi toujours prévu la fourniture de cylindres de laminage à Akers AB et de divers produits aux « usines Akers » de Liège, Ravne et Berlaimont) et d’augmenter le chiffre d’affaires de 60 M d’euros en 2016 à 80 M. en 2020.

Un autre document établi par «Theano Advisers» et daté du 15 juin 2015 est également produit (pièce 17 bis), qui présente le projet industriel de M. Z au Cabinet du Ministre de l’Industrie aussi sous un jour élogieux, au point même de prévoir des créations d’emplois.

Le projet de cession du site de Thionville à M. Z a été présenté aux élus du personnel lors de plusieurs réunions extraordinaires du Comité Central d’Entreprise (CCE), la première du 18 juin 2015, en présence de MM. F et E, désignés et acceptés comme invités, celles du 1^er et 23 juillet en présence de M. Z, lors desquelles de nombreuses questions ont été posées, sans qu’il n’ait toujours été clairement répondu aux inquiétudes des élus (pièces 36 et 37 Akers AB, pièces G de la partie appelante), ces réunions ayant été précédées de la remise d’une note d’information (pièce 26 Akers AB) précisant les opérations envisagées : l’apport du site de Berlaimont à une nouvelle entité restant au sein du groupe Akers, l’apport du site de Thionville également à une nouvelle entité mais en vue de la cession à un tiers et le transfert des titres d’Akers Belgium détenus par Akers France à Akers AB ou une autre entité du groupe.

Lors de la réunion du 20 août 2015, le CCE a rendu un avis favorable à la cession de Thionville «sous réserve que le tiers acquéreur soit bien M. Z et que le financement soit assuré.».

Le 2 juillet 2015, un nouvel accord d’exclusivité avait été conclu entre la SAS Akers France et M. Z repoussant la période d’exclusivité pour la vente du 30 juin au 15 juillet 2015, puis le délai a encore été repoussé à fin août puis fin septembre 2015, aux termes d’une lettre que Rolltech International AB a envoyé le 9 octobre 2015, sous la signature de M. F, à MM Z et Y et à M^e L (pièce n° 20 Akers AB avec sa traduction libre de l’anglais).

Cette lettre évoque le fait qu’un accord de contribution concernant le site de Thionville a été signé le 30 septembre 2015 entre Akers France et AFT, mais que M. Z n’a pas présenté de preuve officielle qu’il pouvait obtenir le financement externe initial convenu et M. F indique par conséquent que :

• Le retard de l’opération a déjà contraint le groupe à assumer les effets du flux de trésorerie négatif dû à l’arrêt estival des opérations françaises, soit 6M. d’euros ;

• Le groupe disposant de moyens limités en raison de sa situation financière, il ne pourra plus continuer à supporter ce flux de trésorerie négatif et «aucun financement ne sera plus possible après le 15 novembre 2015» ;

• Il faut que M. Z indique de toute urgence s’il peut obtenir le financement, sinon d’autres options seront à examiner dès que possible ;

• Le groupe doit demander à ses banques si elles approuvent l’opération – ce que M. F estime aléatoire compte tenu des exigences croissantes de M. Z (il a notamment demandé diverses garanties supplémentaires à la charge du groupe).

Ce courrier est à rapprocher du mémorandum du 16 octobre 2015 déjà cité (pièce 67), qui évoque l’information donnée au mandataire et à M. Z le 9 octobre sur l’arrêt du soutien financier, dont il s’avère qu’elle s’inscrivait dans la stratégie privilégiée alors par le groupe, soit de finaliser la vente à M. Z, soit de garantir des fournitures d’ébauches à Ravne et Berlaimont par d’autres fabricants, (la société Newark ayant été sollicitée à cette fin et également pour fournir des cylindres forgés pour permettre à Akers AB d’honorer ses clients « même si les opérations françaises étaient liquidées») et justement de « liquider une partie ou la totalité» de ces opérations françaises – cette option ayant la préférence de la direction et pouvant recueillir l’accord des banques.

Il n’est pas produit de réponse au courrier de M. F du 9 octobre 2015, mais lors d’une réunion extraordinaire du CCE du 20 octobre 2015, qui avait pour ordre du jour l’état d’avancement du projet de cession d’Akers France Thionville, M. Y AG que le projet de M. Z était toujours d’actualité, malgré ses difficultés à trouver le financement et que le dépôt de bilan était un ultime recours, qui ne serait inévitable que si la société est en cessation de paiement, provoquée par une décision du groupe d’arrêter de financer Akers France, et qu’il concernerait aussi Berlaimont, bien que les démarches pour la séparation des deux sites soient toujours en cours.

Lors d’une réunion suivante du CCE du 17 novembre 2015, M. Y AH aux élus qu’il manquait 5 millions à M. Z, qui restait «optimiste» et que le dépôt de bilan, dépendant de la décision d’Akers AB, la maison mère, d’arrêter de financer Akers France, n’était pas encore décidé, mais il en précisait d’ores et déjà tous les aspects et conséquences.

Le cabinet Zalis a été missionné le 22 octobre 2015 par la société de droit suédois Akers AB pour la recherche d’autres repreneurs pour les sites de Thionville et Berlaimont et un état d’avancement au 25 novembre 2015 (pièce 41 Akers AB) ne prêtait guère à l’optimisme, seuls 4 sur les 23 contacts engagés par Zalis étant en pré-étude sur l’intérêt de l’opération.

Plusieurs échanges de mails produits par l’intimée (notamment pièce N°46, échange entre M. Y et M. E des 17-19 novembre 2015) montrent que Akers AB et Akers France ont poursuivi assidûment leurs relations, discutant notamment des mesures à envisager pour que la société soit placée sous administration judiciaire durant quatre mois plutôt qu’en liquidation, puis définissant après la décision de redressement judiciaire, sous la plume de M. A, nouveau dirigeant de la succursale d’Akers AB de Metz, les modalités de la réalisation des commandes encore en cours chez Akers France (pièce 43 : tableau indiquant le site de production et les délais de livraison).

Il est cependant avéré que dès le 27 novembre 2015 la société de droit suédois Akers AB a décidé de rompre le «manufacturing service agreement», M. F ayant annoncé en personne cette décision à M. Y, ce qui impliquait que le groupe ne passerait plus de commandes à ses usines françaises (cf. la pièce I de la partie appelante : courrier en date du 14 mars 2016 de M^e L aux conseils de Akers AB menaçant d’engager la responsabilité de cette dernière entre autres pour cette rupture brutale des engagements pris tant sur le plan financier que commercial).

Il est relevé que contrairement à ce qu’écrit la société de droit suédois Akers AB dans ses conclusions, l’échange de mail (pièce 46) entre MM. Y et E ne prouve pas que c’est Akers France par son Président qui aurait informé Akers AB qu’elle n’était plus en mesure de produire cylindres et ébauches après fin 2015, M. Y énumérant seulement divers problèmes à traiter après l’ouverture du redressement judiciaire avant une cession éventuelle de la société et indiquant au contraire que le site de Thionville était en mesure de reprendre la fonderie des découpes pour Ravne et travailler sur les cylindres à compter de janvier 2016, mais en s’interrogeant «dans quelles circonstances Akers commanderait ces produits à Akers France '», demandant aussi si Akers souhaitait que Berlaimont, dont la fermeture était envisagée dans le plan qui devait être présenté au tribunal, poursuive néanmoins sa production et entre autres que des négociations conjointes soient envisagées avec les clients.

Le mail du 8 décembre 2015 déjà cité (pièce 50 de l’intimée) adressé par M. Y à MM F et G indique aussi que Akers France restait en négociation avec Akers AB sur les conditions de leurs relations futures, notamment : poursuite de l’utilisation du logiciel movex, refacturation des coûts pour les employés d’une société accueillie par l’autre, par ex les ventes, conditions du transfert des quatre employés du service commercial commun, assurance, traitement des réclamations, coûts relatifs aux ventes et à la commercialisation (outre le transfert de la force de vente co-produits déjà évoqué), M. Y insistant sur l’urgence à parvenir à un accord sur ces points critiques pour lesquels une « longue période d’incertitude mettrait en danger notre capacité à maintenir la société en fonctionnement ».

La SAS Akers France a demandé l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire le 2 décembre 2015 au motif que le groupe Akers avait mis un terme fin novembre 2015 aux relations financières et commerciales le liant à la société, la requérante indiquant ne plus être en mesure de faire face à son passif exigible de 8 571 248,85 euros avec son actif disponible de 738.402,71 euros.

La chambre commerciale du tribunal de grande instance de Thionville faisait droit à la demande par jugement du 3 décembre 2015, fixait la période d’observation à 4 mois et nommait la SCP Noël-Nodée-X, en la personne de M^e Nodée, en qualité de mandataire judiciaire et M^e L comme administrateur.

Le 4 décembre 2015, M. Y adressait un courrier confidentiel à l’ensemble des personnels des sites de Thionville, Berlaimont et Liège (pièce J de la partie appelante) pour les informer que Ampco-Pittsburgh Corporation avait annoncé le 2 décembre 2015 qu’il avait signé un accord définitif portant sur le rachat de Akers AB et certaines de ses filiales, à l’exception de ses activités en France et en Belgique, en vue de leur intégration dans sa filiale Union Electric Steel Corporation, à finaliser au premier trimestre 2016 (le rachat définitif est intervenu le 3 mars 2016 selon la pièce N°2 de l’intimée), M. Y relevant in fine que cette annonce a été faite la veille de l’audience devant statuer sur l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’égard de Akers France.

M^e L établissait un rapport le 26 janvier 2016 (pièce B de la partie appelante) pour demander la prolongation de la période d’observation jusqu’au 3 juin 2016, le temps que des repreneurs puissent déposer leur projet et que la société puisse remplir son carnet de commandes en développant sa clientèle propre, l’administrateur soulignant néanmoins la réticence des clients potentiels à passer des commandes pour des produits demandant plusieurs semaines ou mois pour leur fabrication (Akers AB produit un courrier d’ArcelorMittal en date du 15 décembre 2015, le principal client, émettant ses inquiétudes à ce sujet) .

Le 18 février 2016, la société de droit suédois Akers AB écrivait en réponse à un courrier de M^e L, qui avait demandé un financement supplémentaire de 8 M. dans le cadre du redressement judiciaire, qu’elle n’était pas en mesure d’accorder ce financement, rappelant par de nombreux exemples toutes les mesures qu’elle avait déjà mises en ouvre pour améliorer les résultats financiers et permettre la restructuration d’Akers France et notamment dans ce cadre : l’engagement de Zalis, une société de conseil spécialisée en matière de restructuration, et de BSE, une société spécialisée dans les aciéries, le changement de management , les initiatives de réduction de coûts et le renforcement de la gestion des projets (pièce en langue anglaise N° R de la partie appelante).

Le tribunal a examiné les offres de reprise, au nombre de quatre, dès une audience du 22 mars 2016, et dans la motivation de son jugement du 30 mars 2016 (pièce 2 Akers France) qui convertissait le redressement judiciaire en liquidation judiciaire, il rappelle que la société Akers France a demandé l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire suite à la décision du groupe Akers AB de ne plus financer ses pertes d’exploitation et de ne plus lui passer de commandes « alors qu’elle se trouvait de ce point de vue dans une situation de dépendance », qu’il n’a pas été établi de plan de redressement, la période d’observation ayant été consacrée à la recherche d’un cessionnaire pouvant assurer le maintien d’activités susceptibles d’exploitation autonome et de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d’apurer le passif, mais le tribunal a rejeté l’ensemble des offres, même celles émanant de cadres de la société, dont M. K, estimant que leur plan de financement n’était pas viable et que la reprise des commandes était aléatoire, beaucoup de clients ayant été perdus, outre que l’outil industriel présente de nombreuses défaillances faute des investissements nécessaires depuis de nombreuses années.

Il s’évince du plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) approuvé le 19 avril 2016, puis validé par la Direccte le 25 avril 2016, que la société Akers Belgium a finalement fait l’objet d’une liquidation judiciaire dans ce pays et que la scission entre Akers Thionville et Akers Berlaimont n’ayant pas eut lieu, les salariés des deux sites étaient en conséquence inclus dans ce plan et la liquidation judiciaire.

Le tribunal ayant décidé par un jugement distinct du 1^er avril 2016 d’autoriser le maintien de l’activité durant six semaines, du 6 avril au 15 mai, pour achever les commandes encore en cours selon tableau, représentant un chiffre d’affaires de 4 714 000 euros, avec les moyens en personnel et matériel nécessaires, dans la limite de 350 000 euros, des pièces sont encore produites par Akers AB (pièces n°45), qui montrent que cette société, sous sa nouvelle dénomination Union Electric Akers a continué à émettre des factures aux clients durant cette prolongation d’activité, correspondant aux dernières commandes expédiées depuis Berlaimont.

Il convient enfin de relever que, peu après le jugement de liquidation judiciaire, le 14 mars 2016, M^e L a écrit aux conseils d’Akers AB (pièce I de la partie appelante déjà citée), outre qu’il envisageait de mettre en ouvre la responsabilité de cette société pour la rupture des engagements sur le plan financier et commercial, que :

« Le rôle de vos clientes dans la définition du projet de scission des sites de Berlaimont et de Thionville, pour reprendre le premier et céder le second, et dans les décisions de mise en ouvre de ce projet, avant d’y renoncer, au moment même où les discussions de votre groupe avec Ampco prenaient forme, engagent la responsabilité de vos clients.

L’échec de ce projet ne peut en effet être attribué au seul manque de financement de M. Z pour la reprise du site de Thionville. » .

M^e L relève aussi dans ce courrier que la rupture du contrat commercial a coïncidé avec l’ouverture du bureau français de Akers AB et que Akers France n’a pas cessé de faire valoir sa capacité à satisfaire les commandes d’Akers AB, y compris après l’ouverture de la procédure collective, ce qui contredit à nouveau l’affirmation de l’intimée selon laquelle c’est Akers France qui aurait fait savoir qu’elle ne pouvait plus honorer de nouvelles commandes.

1b. Analyse juridique

Il convient de rappeler à titre liminaire les exigences posées par la Cour de cassation en matière de reconnaissance du co emploi au sein d’un groupe de sociétés, selon le dernier état de la jurisprudence.

Le co-emploi suppose en l’occurrence que soit établi une triple confusion d’intérêts, d’activités et de direction entre l’employeur et la société désignée comme co-employeur, le salarié étant dispensé, si cette preuve est rapportée, de justifier de l’existence des critères classiques du contrat de travail dans ses relations avec le co employeur, dont d’un lien de subordination, un arrêt du 2 juillet 2014, dit arrêt Molex, ayant donné une définition plus complète en ce sens que :

« Hors l’existence d’un lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être considérée comme un co employeur à l’égard du personnel employé par une autre, que s’il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière. »

Il faut donc caractériser une immixtion qui excède les relations normales entre sociétés d’un même groupe et, en l’occurrence, la Cour de cassation, a caractérisé dans plusieurs décisions récentes ou plus anciennes ce qui pouvait s’apparenter à de telles relations, en estimant que ne correspondait pas

à une situation de co emploi ou n’excédait pas la nécessaire coordination des actions économiques au sein d’un groupe :

• Le fait que la politique du groupe déterminée par la société mère ait une incidence sur l’activité économique et sociale de sa filiale (ou sur sa politique de développement ou sa stratégie commerciale et sociale) et le fait que la société mère ait pris dans le cadre de cette politique des décisions affectant le devenir de sa filiale (dont une hypothèse ou le groupe était l’unique client de la filiale et avait cessé ses commandes, alors que la filiale n’avait pas la possibilité de trouver de nouveaux débouchés)

• Le fait que le groupe ait pris des décisions sur la réorganisation de sa filiale dans le cadre de la politique du groupe et se soit engagée à garantir l’exécution des obligations de sa filiale liée à la fermeture du site et à la suppression des emplois (ou le financement du plan de sauvegarde de l’emploi),

• Le fait que les dirigeants de la filiale proviennent du groupe, qui a gardé sur eux un pouvoir de direction, et agissent en étroite collaboration avec la société mère ou l’intervention de la société mère dans la nomination des instances dirigeantes et le contrôle de leur action ou l’attribution d’une prime exceptionnelle aux cadres dirigeants,

• L’intervention de la société mère dans la gestion financière de la filiale par le biais d’une convention d’assistance technique (moyennant rémunération) et de gestion de trésorerie, ou le fait que la société mère valide les budgets de la filiale et gère sa trésorerie,

• Le fait que la filiale conserve une autonomie de gestion dans ses fonctions de production et le respect des réglementations, dans sa gestion comptable et dans celle des ressources humaines pour le personnel non cadre, le fait que la filiale conserve son autonomie décisionnelle, notamment dans la gestion sociale et financière de l’entreprise et dans la stratégie commerciale ou la production, et le fait que les activités et clientèles de la filiale et de la société mère soient différentes.

Dans les rares cas récents de reconnaissance du co emploi, la Cour de cassation a retenu (Soc. 6 juillet 2016, n°15 – 15.481, arrêt Trois Suisses) une immixtion de la société co-employeur dans la gestion économique et sociale de la société employeur par le transfert de ses équipes informatiques, comptables et surtout de ressources humaines notamment dans la formation, la mobilité et le recrutement, qui avait totalement dépossédé l’employeur de son pouvoir de recrutement qui avait été centralisé afin que le directeur RH de la société co-employeur, qui avait un pouvoir permanent pour agir dans toutes les sociétés du groupe, puisse avoir une vision globale des postes à pourvoir, ainsi que la prise en charge par la société co-employeur de tous les problèmes de nature contractuelle, administrative et financière rencontrés par la société employeur au moyen de son service comptabilité clients et bancaire dont le contrôle s’exerçait jusqu’aux feuilles de caisse mensuelles qui devaient lui être transmises et la substitution de la société employeur par le service juridique de la société co-employeur dans ses démarches auprès du parquet à l’occasion de poursuites pénales engagées contre des hôtesses de caisse prévenues de détournement d’argent au préjudice de la société employeur.

Les arrêts les plus récents exigent que soit caractérisée pour la reconnaissance du co-emploi une immixtion permanente de la société co-employeur dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à sa perte totale d’autonomie d’action, ce qui va encore au-delà des termes de l’arrêt Molex.

En l’espèce, si on s’en tient à une analyse rigoureuse des pièces, à corréler aux arguments des parties, il peut être retenu que :

1) Il est avéré que la SAS Akers France était, au point de vue actionnariat, entièrement détenue, au travers en dernier lieu de Rolltech International AB, qui ne paraît avoir été qu’une coquille vide, par la société de droit suédois Akers AB, elle-même détenue par le fond d’investissement Altor au travers de la holding Akers AB.

Cependant le fait que le Président du Conseil d’Administration de la SAS Akers France ait été un Suédois, en dernier lieu, – avant la désignation de M. Y sur laquelle il sera revenu ci après -, M. F, lui-même PDG (Chief Executive Officer) de la société de droit suédois Akers AB, ce qui montre la prédominance du groupe – tout à fait justifiée, puisque cette société en était le seul actionnaire – dans la direction de la filiale française, ne caractérise pas pour autant une intégration managériale totale de cette dernière dans la direction Forged Rolls de ce groupe, comme soutenu par la partie appelante, puisque, à côté de ce Président, la société était en fait gérée au quotidien par un Directeur Général français, M. Z jusqu’en 2012, puis M. C, qui certes devait rendre compte de son action (cf. le plan d’action pour l’amélioration de la division Forged Rolls établi par ce dernier et envoyé à M^me M, DRH de Akers AB le 1^er février 2015, pièce 72), mais dont il n’est pas démontré pour autant qu’il ne disposait d’aucune autonomie et ne faisait qu’exécuter les ordres du groupe.

Si, par ailleurs, une certaine ingérence de la société de droit suédois Akers AB peut être caractérisée dans l’embauche des cadres de la société ou la gestion des ressources humaines (cf le mémorandum, pièce 67, qui évoque le recrutement d’un nouveau directeur d’aciérie, d’un nouveau directeur de la maintenance et de chefs d’équipe de première ligne suite au rapport BSE ; cf aussi le mail de M. N à M. G, directeur financier de Akers AB, du 2 avril 2015 l’informant des départs et arrivées de salariés par catégorie professionnelle, pièce 71, ou le comparatif des compétences établi par M. C pour chaque cadre ou membre clé de son équipe, avec prospective en cas de nécessité de remplacement, sur un modèle fourni par le groupe, et communiqué à M^me M, pièce 73), il n’est cependant pas contesté que la filiale française s’occupait de l’embauche de son personnel, de la conclusion et du suivi des contrats de travail, y compris leur rupture, et gérait aussi les relations collectives de travail, dont la conclusion des accords collectifs (cf. l’accord d’intéressement négocié entre M. C et les organisations syndicales représentatives en 2013, pièce 32).

A cet égard, il n’est pas prouvé que, comme le soutient la partie appelante, le groupe aurait été à l’origine de la décision de ne pas augmenter les cadres en 2015 ou de favoriser le départ anticipé des salariés proches de la retraite, tout juste évoqué comme faiblesse par le rapport CFIDEV.

Si la partie appelante invoque par ailleurs comme élément essentiel de preuve le témoignage de M. S N, ancien DRH de la SAS Akers France, ce dernier doit cependant être pris avec la circonspection qui s’impose, s’agissant dans le cas d’espèce de l’appelant lui-même.

M. N explique entre autres qu’il a été embauché en tant que DRH de Akers France pour gérer les ressources humaines des sites de Thionville, Berlaimont et Liège, son recrutement ayant été validé par le Directeur Général, M. C, mais aussi la DRH du groupe Akers, rattachée à Akers AB en Suède, M^me AI M et le chef de M. C, M. AC O, et qu’il a pu constater que toutes les décisions importantes, dont les ressources humaines, la stratégie, les investissements, les choix de développement, le recours à des conseils extérieurs étaient prises par le comité directeur d’Akers AB.

Il évoque également le fait que la Suède a eu recours à un cabinet allemand (BSE) pour aider à améliorer la production et que M. C a alors été contraint fin 2014 de rester sur le site de Berlaimont, étant remplacé en intérim par son chef, M. O (superviseur de la division Forged Rolls), mais il dit aussi que fin 2014 le groupe a cherché à recruter deux directeurs d’usine pour chacun des sites sous la responsabilité de M. C et que début 2015 c’est le groupe qui a autorisé la rupture du contrat de travail du responsable aciérie en place.

La Cour n’a retrouvé, sauf erreur de sa part, aucun élément sur une mise à l’écart de M. C et son remplacement par M. O, M. C apparaissant par contre en dernier lieu comme directeur d’usine pour le site de Berlaimont, une autre personne, M. AJ P, ayant été recrutée comme directeur d’usine ou d’aciérie pour le site de Thionville, sans qu’il ne soit non plus formellement établi que son prédécesseur ait été remercié à l’initiative du groupe.

La société de droit suédois Akers AB produit pour contester le témoignage de M. N, une attestation de M. T G (pièce 64), qui explique qu’il a été directeur financier d’Akers AB et également en charge des ressources humaines à compter de juillet 2015 et qu’à ce titre il n’a jamais participé à aucune décision concernant Akers France, qui gérait seule par son directeur général et son DRH toutes les questions RH, recrutements, licenciements, négociations avec les syndicats, paie, formation… et qu’il n’a eu ni discussion, ni réunion avec M. N sur ce sujet.

L’intimée produit aussi (sa pièce 74) un mail en langue anglaise de M. N en date du 6 mai 2015 et sa traduction libre, adressé à M^me M, avec copie à M. Y, rendant compte des démarches qu’il a accomplies pour le recrutement du nouveau directeur d’usine auprès de divers cabinets spécialisés, M. N évoquant aussi le fait que lui et M. Y ont rencontré un candidat la veille, précisément M. P.

Si ce document confirme indirectement le témoignage de M. G, il montre aussi que la SAS Akers France rendait néanmoins compte à la société mère de tout recrutement d’un cadre, à un poste stratégique tant pour elle que pour le groupe.

Il n’est cependant pas en définitive établi une immixtion permanente du groupe dans la gestion sociale de sa filiale française, au-delà de la nécessaire coordination des actions ou intérêts du groupe en ce domaine et en tout cas il n’est pas caractérisé une immixtion totale de la société de droit suédois Akers AB, supposée co employeur, dans la gestion des ressources humaines et même la direction de sa filiale, même si le directeur général ou le directeur RH devaient rendre compte à la société mère de toute décision ou action qui pouvait avoir une importance pour elle, notamment entraîner un coût financier ou engager l’avenir du groupe.

2) Sur le plan économique, il est certain, du moins en ce qui concerne l’activité des cylindres forgés, que la SAS Akers France était aussi placée sous une grande dépendance de la société de droit suédois Akers AB, puisqu’au travers des documents susvisés, notamment les divers « agreements » , cette dernière :

• Décidait de tous les achats et approvisionnements nécessaires à la production,

• Décidait des ordres de production et du site industriel du groupe à qui elle confiait les commandes,

• Devenait seule propriétaire des cylindres dès que leur production était achevée, avant même leur expédition au client final,

• Gérait, au travers de commerciaux recrutés et payés par la filiale (le « sales service agreement » stipule néanmoins que les coûts induits par le service commercial, plus 10%, restent à la charge finale de Akers AB), mais dépendant directement de la direction Marketing & Sales, une de ses émanations, ce que confirment les conventions de transfert tripartites des nommés H, I et J, l’ensemble de la commercialisation de ces produits, depuis le démarchage des clients, jusqu’au service après-vente, en passant par la facturation des cylindres aux clients à son seul nom ;

• Centralisait aussi pour l’ensemble du groupe de nombreux services : les achats, déjàc cités, l’informatique avec un logiciel commun, l’aide à la direction, avec la planification de la production et la définition de la politique et de la stratégie du groupe dans les domaines les plus variés, l’assurance, le contrôle de la qualité, etc…, Akers France ne s’occupant que de la gestion administrative des services informatique et achats existant en son sein, mais dépendant des directions correspondantes du groupe, aux termes du manuel qualité ;

• Planifiait et finançait les investissements à réaliser pour la maintenance et l’amélioration de l’outil industriel,

• Enfin, centralisait toute la trésorerie du groupe au travers d’un accord de cash pooling, qui induisait notamment que la société suédoise avait la haute main sur les finances de sa filiale, à qui elle allouait des dotations en fonction de ses besoins.

S’agissant de ce dernier point, il est indéniable que la dépendance d’Akers France envers le groupe était totale, puisque le «financial service agreement» n’autorisait des retraits de trésorerie par les filiales qu’en considération des fonds excédentaires versés par elles, or au moins à partir de 2009, le résultat d’exploitation dégagé par la société française, et plus précisément son site principal de Thionville, a toujours été et de plus en plus déficitaire, de sorte que la société de droit suédois Akers AB a été obligée de faire de nombreuses avances pour permettre à sa filiale, qui produisait à perte, d’éviter un dépôt de bilan, ces avances ayant représenté à fin 2014 un total de 100 millions d’euros, ce qui n’est pas discuté.

A cet égard, il convient de relever que la politique du groupe ne peut être qualifiée de néfaste à l’égard de sa filiale, au constat au surplus qu’à au moins deux reprises les actionnaires de la société de droit suédois Akers AB ont «effacé» la créance que la maison mère détenait sur la SAS Akers France en couvrant les dettes de cette dernière à son encontre et les reports à nouveau déficitaires par une augmentation de capital.

Par contre, la gestion des finances par le groupe a sûrement eu un impact négatif sur les investissements, car ces finances, déjà largement impactées par les résultats négatifs, qui ne dégageaient pas de marge d’autofinancement, ne permettaient apparemment pas des investissements conséquents, autres que curatifs ou préventifs, pour améliorer l’outil de production, plus précisément celui du site de Thionville dont plusieurs documents soulignent le manque de fiabilité et de performance.

La partie appelante qualifie la convention de cash pooling d’indice de confusion des patrimoines, mais il s’agit bien, comme le relève Akers AB d’un type d’accord courant dans un groupe et l’existence d’une telle convention a déjà été écartée par la jurisprudence comme indice du co-emploi, n’étant qu’un aspect de la nécessaire coordination des actions dans le groupe sous leur aspect financier et budgétaire.

Le débat élevé par la partie appelante sur les « fees » de 10% imputés sur les produits vendus pour les services rendus, qui traduirait selon elle un abus de position dominante, n’est par ailleurs plus d’actualité, dans la mesure où, même si cette rémunération est encore mentionnée dans le rapport CFIDEV, Akers AB dit y avoir renoncé pour une facturation au réel, ce que tend à confirmer sa pièce 28, qui correspond au montant total des services facturés par Akers AB à Akers France (ventes & marketing et autres frais de gestion : finance, achats, R&D…), qui indique une diminution de ces frais de 4944 K’ en 2010 à 3324 K’ en 2014.

Il ne ressort de même d’aucun document produit aux débats une confirmation des affirmations du rapport CFIDEV sur une concurrence du site de Ravne en Slovénie, d’une répartition des productions entre les filiales favorable à ce dernier site et d’un projet du groupe d’y délocaliser la production d’Akers France.

La société de droit suédois Akers AB fait observer à juste titre que cette sociéé avait un type de production différent, cette filiale appartenant à la division Spécialty Rolls et ayant une activité de finition de produits de petite taille, et justifie du fait que la SAS Akers France était au contraire un fournisseur d’ébauches pour ce site, sans perte financière comme allégué (pièces 22,23 et 56)

Il convient toutefois de relever que, en ce qui concerne les seuls cylindres, la SAS Akers France conservait néanmoins une certaine marge d’autonomie pour la réalisation des commandes, le groupe n’intervenant pas directement dans la production et son expédition, chapeautée au vu de l’organigramme interne du site de Thionville par des services dédiés : aciérie, forge, etc (cf pièce 4) et la filiale étant aussi responsable, selon le « manufacturing service agreement » des questions liées à l’environnement et au risque industriel, ainsi que de la qualité de la production, pouvant néanmoins donner lieu à un contrôle du groupe.

Il est par ailleurs avéré que le site de Thionville avait une activité autonome pour des co-produits, qui n’étaient pas commercialisés par le groupe, mais par Akers France elle-même, avec une équipe de commerciaux dédiés, activité dont les parties s’accordent certes pour dire qu’elle n’a pas toujours été privilégiée, car générant une marge moindre à celle des cylindres, mais qui a néanmoins connu un essor constant, puisqu’elle représentait en dernier lieu plus de la moitié de la production d’Akers France, ce qui contredit l’affirmation de la partie appelante sur un « choix du tout cylindre ».

Même si la partie appelante produit un organigramme faisant apparaître une intégration de tous les commerciaux dans le service Marketing & Sales du groupe, y compris ceux affectés aux co-produits, et même si Akers France a accepté fin 2015 le transfert des commerciaux affectés aux co-produits (dont la partie appelante prétend, mais sans preuve, qu’ils auraient été assignés aux cylindres début 2015) à Akers AB, prise en son nouvel établissement de Metz, sur démarchage de cette dernière, il n’existe pas d’éléments sérieux pour remettre en cause cette autonomie de l’activité co-produits, les mails sus cités démontrant celle-ci sur le plan de la fixation des prix et des actions à prévoir (« bataille commerciale des co-produits ») et les conventions tri partites de transfert des salariés concernés, M. B, M^mes D et AN-AO ne mentionnant pas que ceux-ci travaillaient pour le compte de Akers AB, contrairement à celles de MM H, I et J.

En définitive, il n’est donc pas non plus établi que, même pour la seule branche des cylindres, la société désignée comme co-employeur, soit la société de droit suédois Akers AB, se serait immiscée dans la gestion économique de sa filiale Akers France au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant au groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, et aurait ainsi créé une confusion d’activités et d’intérêts, outre de direction, caractérisant un co-emploi.

3) En ce qui concerne l’intervention de la société de droit suédois Akers AB dans les événements qui ont conduit à la faillite de sa filiale Akers France, il ne peut être contesté que c’est le groupe qui, au regard de son important endettement, sans doute acculé par ses partenaires bancaires, comme l’indiquent les documents cités, a décidé de redresser la situation de sa filiale française, dont dépendait la santé financière du groupe, tout d’abord en désignant la société BSE mi 2014 pour rechercher des pistes de progrès, puis sur la base de son rapport en faisant élaborer un plan de restructuration avec des actions à mettre en ouvre, enfin en mandatant la société Zalis (le rapport de cette dernière indique un mandat donné conjointement par la société de droit suédois Akers AB et le fond Altor) pour mener une enquête sur les chances de réussite de ce plan et faire diverses suggestions pour son amélioration.

Il est aussi avéré que, bien que divers documents évoquent une décision encore à prendre (cf le contrat du 8 avril 2015 avec Zalis), dès le 13 février 2015 et de façon confidentielle, la société de droit suédois Akers AB avait arrêté une stratégie alternative consistant à vendre, comme cela avait été le cas pour le site de Sedan, le seul site de Thionville à un tiers capable de continuer à fournir les ébauches de cylindre pour finition à la filiale indépendante de Ravne et au site de Berlaimont, qui resterait dans le groupe, de même que le site de Liège, en développant son activité par les investissements nécessaires, les rapports BSE et Zalis, puis le rapport CFIDEV, semblant optimistes sur les possibilités de Thionville de parvenir à cette fin.

Ainsi, dans le cadre d’un projet «Fargo», Akers AB avait cherché des repreneurs potentiels, puis signé un accord de confidentialité avec M. Z, qui, bien que au nom de Akers France, a été signé par M. F, son Président mais également PDG du groupe.

C’est toujours dans cette optique stratégique de vendre le site de Thionville tout en gardant Berlaimont, que Akers France, cette fois-ci sous la signature de M. C, qui avait donc été mis au courant du projet, avait demandé la nomination de M^e L, tandis que Akers AB avait signé peu avant un nouveau contrat avec la société Zalis pour lui confier une mission qui, bien que portant sur la mise en ouvre de la restructuration de l’entité française par référence au plan du même nom,

oeuvrait déjà dans la perspective d’une séparation des divers sites, dont le mandataire devait faire en sorte qu’ils puissent être gérés indépendamment, avec « démantèlement » des fonctions du groupe.

Cette vente du site de Thionville à M. Z, avec en partie le soutien financier de Akers AB, largement expliquée aux représentants du personnel, qui l’ont même approuvée, lequel acquéreur potentiel a disposé d’une exclusivité prolongée à plusieurs reprises, ce qui a empêché un temps la recherche d’autres repreneurs, a ainsi été pendant plusieurs mois la solution qui a été privilégiée dans l’optique de dégager le groupe de son obligation de financer sa filiale qui continuait à produire à perte.

C’est alors, à l’évidence, l’échec du projet de M. Z, qui a fait croire qu’il pouvait obtenir le financement nécessaire mais n’y est finalement pas parvenu, qui a induit la suite des événements – sans qu’il ne soit aucunement établi que, comme le soutient la partie appelante, que c’est Akers AB qui aurait «saboté» ce projet, ce à quoi elle n’avait aucun intérêt, ne serait-ce que parce qu’il était prévu que la nouvelle société continue à fournir des ébauches pour Berlaimont et Ravne, ni que Akers AB aurait voulu éliminer Akers France car la société était en concurrence avec des sites de production d’Union Electric Steel, ce que dément l’intimée et qui ne ressort d’aucun élément produit aux débats.

Cet échec est le motif qui a induit la décision ultime de Akers AB, comme l’indique le courrier de M. F du 9 octobre 2015, à raison aussi de la situation difficile du groupe, d’arrêter tout soutien financier à sa filiale après le 15 novembre 2015 – ce qui impliquerait forcément le dépôt de bilan d’Akers France, qui ne pouvait plus payer ses fournisseurs et ses salariés.

Cette dernière décision stratégique du groupe était déjà réfléchie puisque, comme l’indique le mémorandum du 16 octobre 2015, soit la vente à M. Z était encore possible, soit il avait déjà été prévu la liquidation des «opérations françaises» soit en partie (c’est-à-dire le site de Thionville), soit en totalité si les recherches déjà menées pour trouver d’autres fournisseurs pour Berlaimont et Ravne devaient s’avérer infructueuses.

Même si l’intimée s’en défend, la rupture des relations financières a aussi été suivie fin 2015 de la rupture – brutale puisque contraire au délai de prévenance de trois mois prévu par le manufacturing service agreement et certaines dispositions du code de commerce rappelées par la partie appelante – des relations commerciales, par la décision prise par Akers AB de ne plus passer de nouvelles commandes de cylindres à Akers France et non l’indication par Akers France qu’elle ne pouvait plus les honorer (cf ci avant), ce qui a, faute de repreneur crédible et faute de perspective de redressement, face aussi à l’inquiétude des clients alarmés par le redressement judiciaire, conduit à la liquidation de finalement tous les sites de la société, y compris ceux que Akers AB souhaitaient initialement conserver.

S’il n’existe pas d’indice certain d’une corrélation entre les dernières décisions de la société de droit suédois Akers AB et les négociations en cours pour le rachat du groupe par Union Electric Steel, spécifié expressément sans ses filiales française et belge, qui avait déjà abouti à un accord de principe du 2 décembre 2015, la coïncidence entre ces deux événements ne peut cependant être ignorée, étant cependant relevé que ce rachat, finalisé le 3 mars 2016, a mis fin à l’indépendance du groupe Akers, absorbé par une entité plus large, par nécessité de sa propre survie, alors que ses difficultés financières avérées menaçaient de lui faire perdre le soutien de ses partenaires bancaires (il est à noter que ce rachat n’a pas été bénéfique au groupe américain, le dernier document produit par l’intimée faisant état d’importantes pertes de ce groupe à fin 2016…)

Néanmoins, tous les événements et décisions successivement rapportés, malgré le rôle qu’ils ont joué dans la faillite de la SAS Akers France, ne caractérisent pas non plus l’existence alléguée d’un co-emploi, les orientations stratégiques prises par la société de droit suédois Akers AB dans son rôle de direction du groupe, bien qu’ayant affecté in fine le devenir de sa filiale, que néanmoins elle a

d’abord cherché à préserver, comme celles déjà prises antérieurement de fermer Fraisses ou de vendre Sedan, n’ayant pas marqué une immixtion de Akers AB dans la gestion d’une de ses filiales, mais seulement sa volonté d’agir au mieux des intérêts collectifs du groupe, dont la situation financière (cf. pièce 55) ne permettait plus la poursuite de la politique de soutien menée jusqu’alors, – malgré le caractère à l’évidence fautif de la décision de rompre l’accord commercial avant même que le tribunal ait constaté le caractère non viable des offres de reprise, étant observé que, faute de cession à un repreneur, Akers AB est restée l’unique actionnaire de Akers France jusqu’à sa liquidation.

S’agissant de l’immixtion, la partie appelante fait grand cas du rôle de M. Y, dont elle estime que la nomination comme mandataire pour la mise en ouvre du rapport Zalis, puis sa désignation comme Président de Akers France en remplacement de M. F, alors qu’il n’était pas actionnaire de la société et aurait du être assimilé à un salarié comme dirigeant de la SAS – or il était rémunéré par la société Zalis elle-même rémunérée comme mandataire par Akers AB -, n’avait qu’un but, celui de lui faire remplir le mandat impératif confié par cette dernière, dont il ne devait rendre compte qu’à M. O, ce qui aurait impliqué « un contrôle direct et total toute l’année 2015 et jusqu’à la reprise en main par l’administrateur judiciaire suite au redressement ordonné par le tribunal de commerce » du groupe sur sa filiale.

Cependant, la Cour estime que cette nomination de M. Y, qui n’était pas un salarié du groupe Akers AB, mais celui d’une société spécialisée dans l’aide au redressement d’entreprises en difficultés, bien que cette dernière était rémunérée par son mandant (le contrat du 8 avril 2015 prévoyait des honoraires de 4 500 euros/jour pour un associé principal ayant un mandat social de Président Directeur Général, hors frais de mission laissés à la charge de Akers France), ne caractérise pas un tel contrôle.

Il est relevé en effet que le contrat susvisé stipulait que la société Zalis agira comme «Responsable de la Restructuration» temporaire pour le compte du groupe Akers, et que, pour la mission qui lui était confiée, Zalis acceptera un « mandat social pour toutes les opérations françaises », la précision étant faite que « le Responsable de la Restructuration mandaté par Zalis assumera le mandat social et sera provisoirement le ''Président-Directeur-Général'' d’Akers France jusqu’à la nomination d’un nouveau PDG ».

Au vu des termes employés, c’est ainsi sur demande de la société Zalis que M. Y a été nommé Président de la SAS Akers France (à l’évidence pour lui permettre d’effectuer sa mission en disposant de tous les pouvoirs nécessaires), sans rémunération en tant que tel, hors les frais liés à sa mission, et, si le contrat stipule que, concernant Akers, M. AC O sera directement en charge du suivi général tant au niveau commercial qu’opérationnel et que concernant Zalis, M^me Q sera en charge du suivi commercial, il indique aussi que M. Y assurera la partie opérationnelle pour le compte de la seule société Zalis.

Bien que devant rendre compte à un représentant du mandant Akers AB de ses actions, il ne peut être considéré que M. Y n’aurait eu aucune autonomie, alors qu’il avait été choisi, comme l’indique toujours ce contrat, pour sa vaste expérience dans ce poste de Responsable de la Restructuration, qu’il avait déjà occupé antérieurement dans une autre société de l’industrie de l’acier.

Le fait qu’il était salarié de Zalis et non de Akers AB lui garantissait au contraire cette autonomie d’action, n’étant pas soumis au pouvoir hiérarchique de cette dernière, mais seulement mandaté dans le cadre d’une relation commerciale.

Il intervenait en outre pour partie aux côtés de M^e L, nommé comme mandataire ad’hoc pour accompagner la reprise.

Par ailleurs, sa mission n’était certainement pas, comme le laisse sous-entendre la partie appelante, d’agir à l’encontre des intérêts de Akers France, mais au contraire de tout entreprendre pour permettre la mise en ouvre du plan de restructuration et d’essayer de séparer les sites, dans le but de préparer «  la prochaine étape du processus », qui sera la vente de Akers Thionville, donc de poursuivre la stratégie du groupe, dont il a déjà été dit qu’elle ne caractérisait pas une immixtion pouvant constituer un co emploi.

Il est à noter que M. Y a, jusqu’au dépôt de bilan et même au-delà, selon les mails déjà cités, soutenu Akers France et la possible reprise du site de Thionville, puisque cherchant à négocier au mieux les modalités de séparation des sites et les futurs accords avec le groupe (y compris la maintien en place des commerciaux affectés aux co-produits, que Akers AB avait débauchés pour les rattacher à son nouvel établissement de Metz, le temps de leur remplacement) et insistant pour une reprise des commandes et le maintien en activité du site de Berlaimont,

La nomination de M. Y ne caractérise donc pas non plus une situation de co-emploi.

Par ailleurs, il est anecdotique d’estimer que ce co-emploi pourrait être tiré de la présence de deux dirigeants de la société suédoise lors de la première réunion extraordinaire du Comité Central d’Entreprise, destinée à présenter le projet de cession du site de Thionville, donc la stratégie qui était alors celle du groupe, la présence de ces personnes ayant dûment été autorisée par les représentants du personnel et ne constituant aucune immixtion dans la gestion de l’entreprise.

Le jugement entrepris sera dès lors confirmé pour avoir dit que la société de droit suédois Akers AB n’était pas le co employeur des anciens salariés de la SAS Akers France.

1.c Conséquence pour la demande principale de la partie appelante

A défaut de co-emploi, la demande de dommages et intérêts de la partie appelante reposant soit sur la nullité du licenciement pour absence de plan de sauvegarde de l’emploi et de mesure de reclassement, soit sur l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, faute de lettre de licenciement, de cause économique et de recherche de reclassement au sein des entreprises du groupe Akers AB, le tout dans ses rapports avec la société de droit suédois Akers AB, ne peut prospérer.

Le jugement entrepris sera donc confirmé pour avoir débouté la partie appelante de cette demande.

Il n’y a pas lieu par ailleurs de statuer sur la demande subsidiaire de la société de droit suédois Akers AB sur une condamnation in solidum de la SAS Akers France, qui est sans objet.

2. Sur la consultation du Comité d’Entreprise Européen

La partie appelante demande que la société de droit suédois Akers AB soit condamnée à lui payer des dommages et intérêts pour le préjudice moral qu’elle a subi suite à l’absence de consultation du Comité d’Entreprise Européen (CEE) sur le projet de modification structurelle et financière du groupe, invoquant plus précisément le fait que l’annonce de la fusion du groupe avec Union Electric Steel affectait la structure du groupe et l’ensemble de ses salariés, par l’exclusion de la société française et belge,

S’agissant de son préjudice, la partie appelante fait valoir son anxiété sur l’absence de connaissance précise des modalités de la vente, son angoisse de voir l’actionnaire principal abandonner l’activité française sans explications et l’incertitude sur les modalités de reclassement et l’abondement du plan social en cas de licenciement économique. Elle évoque aussi la douleur morale liée à son attachement à son travail, la peur de perdre son emploi et de ne pas parvenir à se réinsérer, ainsi qu’un trouble dans la stabilité de l’existence lié à l’âge et à l’ancienneté.

La société de droit suédois Akers AB soutient en réplique que le Comité d’Entreprise Européen

n’était pas compétent pour connaître du changement de capital du groupe, le rachat ayant été une opération de nature purement actionnariale et étant en outre intervenu à une date où le Comité d’Entreprise Européen n’existait plus.

Elle estime aussi qu’en l’absence de co-emploi, ou même si le co-emploi devait être retenu, c’est à l’employeur apparent, donc Akers France, qu’il appartenait de respecter les diverses obligations liées à l’exécution du contrat de travail, dont fait partie la consultation du Comité d’Entreprise Européen.

Enfin, elle plaide l’absence de preuve du salarié sur la réalité de son préjudice et son étendue.

En l’espèce, il est constant que le Comité d’Entreprise Européen du groupe Akers a été mis en place par un accord du 10 décembre 2013 « entre Akers AB et les employés du groupe Akers en Europe », mais cet accord a été dénoncé par Akers AB le 29 juin 2015 à effet du 1^er janvier 2016, « où les réunions ne seront plus tenues », les conditions de l’accord, soit que la société emploie plus de 1 000 personnes en Europe, n’étant plus remplies.

Le Comité d’Entreprise Européen devait aux termes de l’article 1.1 de cet accord (pièce ZB de la partie appelante) permettre à la direction d’Akers de fournir des informations, de communiquer et consulter les représentants du personnel du groupe Akers en Europe sur les « questions importantes de nature transnationale », l’article 2.1 précisant la nature de ces informations, soit les « questions portant sur le développement industriel, économique, commercial, financier, technique et structurel du groupe Akers, les ressources humaines et toute autre question à caractère humanitaire dans le cadre de l’opération commerciale globale du groupe Akers »

L’article 2.2 stipule aussi que la direction d’Akers fournira au Comité d’Entreprise Européen des informations pertinentes telles que les raisons directes, les objectifs et les conséquences avant toute décision de nature transnationale affectant les employés dans deux pays ou plus, dans le cadre du présent accord, afin que la consultation nécessaire selon l’interprétation de la directive européenne CE 38/2009, qui a institué le Comité d’Entreprise Européen, puisse avoir lieu.

L’article 2.3 ajoute que le champ d’application de l’accord est limité à des questions importantes de nature transnationale, c’est-à-dire affectant deux ou plusieurs pays. « Les questions concernant une entreprise spécifique ou un pays en particulier ne feront pas l’objet d’un débat dans le cadre du dialogue établi selon le présent accord » (ni les questions concernant le paiement, les compensations, les avantages ou les conditions de travail).

Pour la mise en ouvre de ces dispositions, il est prévu deux réunions par an du Comité d’Entreprise Européen.

Un article 2.4 stipule enfin que « Dans des circonstances exceptionnelles affectant considérablement les intérêts des employés dans plus d’un pays, notamment en cas de délocalisation, de fermeture d’établissements, de reprise d’entreprises ou de licenciements collectifs, une réunion supplémentaire entre les représentants de la direction et les représentants du CEE nommés par les pays directement concernés par une telle question, doit être organisée. Avant la réunion, l’entreprise doit fournir aux délégués concernés un rapport écrit sur les sujets qui seront discutés lors de la réunion. »

L’accord prévoit qu’il peut être dénoncé par une partie avec un préavis de six mois et qu’il est soumis à la loi suédoise, enfin il ne stipule aucune sanction pour son non-respect.

Il convient en l’espèce d’apprécier d’abord si le Comité d’Entreprise Européen devait être consulté et, si oui, à quelle date et dans quel cadre – réunion ordinaire ou extraordinaire – et sur quelle initiative.

En l’espèce, le salarié appelant invoque uniquement la nécessité d’une consultation du Comité d’Entreprise Européen sur le rachat du groupe Akers par Union Electric Steel, sans Akers France et

Belgique, avec ses conséquences probables, sans préciser si celle-ci devait intervenir dans le cadre des deux réunions annuelles, dont il n’est pas allégué qu’elles n’auraient pas eut lieu (et dont le contenu n’est pas connu, faute de production des procès-verbaux correspondants, de sorte que la Cour ne peut vérifier si une information n’a pas déjà été donnée à ce comité sur les projets en cours de restructuration du groupe) ou d’une consultation extraordinaire.

Sur ce dernier point, l’article 2.4 définit strictement les « circonstances exceptionnelles » obligeant « la Direction » d’Akers – à entendre en l’occurrence aux termes de l’accord comme étant celle du groupe, donc de la société de droit suédois Akers AB (et non Akers France qui n’avait apparemment pas le pouvoir de convoquer le comité à sa seule initiative) – à réunir le Comité d’Entreprise Européen en dehors des réunions ordinaires annuelles et la cession des actions du groupe à un autre groupe, qui n’est pas en soi un événement exceptionnel dans le monde des affaires, n’en fait pas partie, celle-ci n’étant au surplus pas encore intervenue au moment ou le Comité d’Entreprise Européen a été dissous, alors que l’article en question ne précise pas si l’information doit être préalable (auquel cas elle aurait dû intervenir après le 2 décembre 2015 où l’accord est devenu certain et au plus tard le 3 mars 2016, mais le Comité d’Entreprise Européen a cessé de fonctionner dès le 1^er janvier 2016) ou concerner l’événement une fois qu’il est advenu.

Il est encore relevé que, l’accord ayant été soumis au droit suédois, c’est au regard de la législation de la Suède (la directive CE 38/2009 laissant à chaque pays membre le soin de traduire la directive dans son droit national afin de garantir l’effectivité de sa mise en ouvre) qu’il conviendrait d’apprécier dans quelles conditions l’information et/ou la consultation du Comité d’Entreprise Européen sont prévues et avec quelles conséquences, or la partie appelante ne se réfère qu’à l’accord interne au groupe et non à la législation pertinente.

Il est par ailleurs constant, bien que ce point ne soit pas discuté, qu’au moment où le Comité d’Entreprise Européen a cessé d’exister, il n’était pas encore officiellement question de la fermeture de l’un ou l’autre site de Akers France, ni des licenciements collectifs qui ont été induits par la liquidation judiciaire.

Il est avéré qu’à de nombreuses reprises le Comité Central d’Entreprise propre à la SAS Akers France a été informé de l’état d’avancement du projet du groupe de céder le site de Thionville, de conserver le site de Berlaimont et de transférer les titres d’Akers Belgium à une autre entité du groupe – seule cette dernière décision ayant éventuellement un aspect transnational, sauf à relever que cette société était une filiale à 100% de la SAS Akers France, qui gérait de manière intégrée tous les sites de la société, y compris celui de Liège.

Par ailleurs, M. Y a informé les personnels des trois sites de l’accord de principe signé entre Akers AB et Union Electric Steel, qui excluait les activités en France et en Belgique, dès qu’il en a eu connaissance et le Comité Central d’Entreprise ou les comités d’établissement de chaque site ont été informés ou consultés chaque fois que cette consultation était imposée par le droit du travail français depuis le processus de cession jusqu’à la conclusion du PSE et sa mise en application.

Au regard de toutes ces considérations, la Cour estime qu’il n’est pas établi que le Comité d’Entreprise Européen aurait du être consulté, encore avant qu’il ne cesse d’exister, sur la seule question soulevée par la partie appelante.

Au surplus, cette dernière, qui a largement été informée au travers des représentants du personnel de la société et de son dirigeant, des événements en cours, ne justifie d’aucun préjudice direct et certain en lien de causalité avec une non consultation du Comité d’Entreprise Européen, à supposer qu’une telle consultation ait néanmoins été requise et ce toujours avant sa dissolution.

Le préjudice, tel qu’il est présenté, ressort en effet des conséquences, non d’un défaut d’information ou de consultation de ce Comité sur la cession du groupe aux Américains sans Akers France, même

si indirectement cette cession pouvait avoir une répercussion pour les salariés français, mais de l’échec de tous les projets entrepris pour assurer la sauvegarde de cette dernière, que ce soit dans ou hors du groupe selon ses sites, ainsi que de l’attitude fautive de Akers AB dans la rupture des relations financières et commerciales, qui ont seuls et directement conduit à la perte de tous les emplois.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a dit que le Comité d’Entreprise Européen aurait du être consulté, mais confirmé en ce qu’il a débouté la partie appelante de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

II. Sur la demande de l’Unédic, délégation AGS-CGEA de Nancy dirigée contre la société de droit suédois Akers AB

L’Unedic, délégation AGS-CGEA de Nancy demande, dans ses conclusions à hauteur de Cour, la condamnation de la société de droit suédois Akers AB à lui rembourser les sommes avancées pour l’ensemble des salariés de la SAS Akers France suite à sa liquidation judiciaire, subsidiairement celle avancée pour la seule partie appelante, en expliquant que cette demande est subsidiaire à la reconnaissance du co-emploi ou une reconnaissance de la faute de la société de droit suédois Akers AB sur fondement de l’article 1240, anciennement 1382, du code civil, estimant elle-même être fondée à demander des dommages et intérêts car cette faute de Akers AB invoquée par les salariés, «en ce qu’elle serait à l’origine de la liquidation judiciaire de la SAS Akers France» lui cause un préjudice certain puisqu’elle n’a vocation à apporter sa garantie qu’à titre subsidiaire.

En réplique, la société de droit suédois Akers AB plaide :

• L’irrecevabilité des demandes de l’AGS car :

• Elle n’a pas mis en ouvre la procédure d’appel compétence,

• Akers AB n’était pas partie à la procédure collective de Akers France et l’AGS ne dispose d’un recours que contre l’entreprise en liquidation judiciaire (art.L. 3253-16 code du travail),

• Au fond : l’absence de co-emploi et l’absence de poursuite contre elle sur un fondement délictuel.

Il est constant que les premiers juges se sont déclarés incompétents pour connaître de la demande formée par l’Unédic au profit de la chambre civile du tribunal de grande instance de Thionville et que cette partie n’a pas formé appel contre le jugement sur cette disposition conformément aux dispositions des articles 83 et suivants du code de procédure civile, qui suppose notamment une saisine du premier président pour une assignation à jour fixe, de sorte que la Cour ne peut statuer sur cette question de la compétence, le jugement entrepris étant définitif sur ce point.

La Cour ne peut pas non plus, par voie de conséquence, évoquer le fond de la demande, de sorte que cette dernière doit être considérée comme irrecevable devant elle, étant observé au surplus qu’en tout état de cause aucun des fondements invoqués ne pouvait la voir prospérer, le co emploi n’ayant pas été retenu et les salariés appelants ayant dirigé leur demande fondée sur la légèreté blâmable contre la SAS Akers France et non contre la société de droit suédois Akers AB, nonobstant la jurisprudence, citée par l’Unédic, par laquelle la Cour de cassation a estimé qu’un salarié pouvait agir devant le conseil de prud’hommes, dans le cadre d’une action en responsabilité extra contractuelle, contre une société mère à raison de sa faute et de sa légèreté blâmable pour avoir pris directement ou indirectement des décisions dommageables pour sa filiale, ayant aggravé sa situation économique difficile et concouru à sa déconfiture et à la disparition des emplois qui en étaient résulté.

III. Sur le surplus

Le jugement entrepris sera confirmé en ses dispositions sur le partage des dépens et la non application de l’article 700 du code de procédure civile.

Chaque partie conservera aussi la charge de ses dépens d’appel, qui seront fixés à la procédure de liquidation judiciaire de la SAS Akers France en ce qui concerne cette partie.

L’équité n’impose pas, par ailleurs, compte tenu de leur situation économique respective, l’application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une ou l’autre des parties.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Déclare la SAS Akers France et l’Unedic, délégation AGS CGEA de Nancy hors de cause en l’absence de demande de la partie appelante à leur encontre ;

Confirme le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a dit que le Comité d’Entreprise Européen devait être consulté et sauf en ce que le conseil de prud’hommes s’est déclaré incompétent au profit du tribunal administratif pour statuer sur les demandes formées au titre de l’obligation de reclassement, le salarié appelant n’ayant pas formé de telle demande ;

Statuant à nouveau dans cette limite et y ajoutant,

Dit qu’il n’y avait pas lieu à consultation du Comité d’Entreprise Européen ;

Déclare irrecevable la demande formée par l’Unédic, délégation AGS-CGEA de Nancy contre la société de droit suédois Akers AB, faute d’appel sur la compétence ;

Dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens d’appel ;

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

La Greffière La Présidente de Chambre