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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2° chambre

ARRET DU 22 OCTOBRE 2013

Numéro d’inscription au répertoire général : 12/06376

Décision déférée à la Cour : Jugement du 17 JUILLET 2012

TRIBUNAL DE COMMERCE DE PERPIGNAN

N° RG 2011j1284

APPELANTE :

XXX ET CONSEIL DE SURVEILLANCE représenté par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Gilles ARGELLIES de la SCP GILLES ARGELLIES, EMILY APOLLIS – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assistée de M^e Sylvain DONNEVE, avocat au barreau des PYRÉNÉES ORIENTALES, avocat plaidant

INTIMEE :

I.D COM S.A.S à associé unique, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès qualités au siège social

XXX

XXX

représentée par M^e Morgane SALVIGNOL GUILHEM, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assistée de M^e Jessica BRON, avocat au barreau de LYON, avocat plaidant

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 27 Août 2013

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 17 SEPTEMBRE 2013, en audience publique, Monsieur Jean-Luc PROUZAT, conseiller, ayant fait le rapport prescrit par l’article 785 du Code de procédure civile, devant la cour composée de :

Monsieur Daniel BACHASSON, président

Monsieur Hervé CHASSERY, conseiller

Monsieur Jean-Luc PROUZAT, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Sylvie SABATON

ARRET :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Daniel BACHASSON, président, et par Madame Sylvie SABATON, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS et PROCEDURE – MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES :

Après l’annonce en France au cours de l’été 2009 d’une pandémie de grippe H1N1/A, la société Hexa Plus Santé, exerçant sous l’enseigne « La Vitrine Médicale » une activité de vente de matériel médical et paramédical, a commandé, entre le 6 août et le 27 août 2009, 1 478 000 masques de protection FFP2 à la société Id Com ; sur le nombre de masques commandés, la société Id Com en a livré 733 200 à la société Hexa Plus Santé, qu’elle avait fait fabriquer en Chine.

Divers tests effectués, à la demande de l’administration, par le laboratoire Cete Apave Sud Europe ayant mis en évidence la non-conformité de certains masques de protection FFP2, importés de Chine par la société Id Com, tenant en particulier à leur capacité de filtration insuffisante, le préfet du Rhône (direction départementale de la protection des populations du Rhône) a, par arrêté du 28 mai 2010, prononcé la suspension de la mise sur le marché de l’ensemble des références des masques FFP2 et ordonné à la société Id Com de procéder au rappel des masques déjà commercialisés auprès de ses clients et à la destruction des masques rappelés.

La société Id Com a introduit, le 4 octobre 2010, un recours en annulation de cet arrêté devant le tribunal administratif de Lyon, qui est toujours pendant devant cette juridiction.

Le 17 décembre 2010, les services de la DDPP des Pyrénées Orientales ont auditionné le directeur général de la société Hexa Plus Santé, auquel a alors été remise une copie de l’arrêté préfectoral du 28 mai 2010, à propos des livraisons de masques FFP2 effectuées par la société Id Com, et ont procédé à la saisie des factures de vente de ces produits aux clients de la société Hexa Plus Santé, ainsi que d’une liste des clients concernés.

La société Hexa Plus Santé a renvoyé à son fournisseur 381 840 masques (soit 19 092 boites de 20 masques chacune), qu’elle avait encore en stock ou que ses détaillants lui avaient, à sa demande, retournés, et lui a réclamé le paiement de deux factures éditées le 17 février 2011, totalisant 173 329,92 €, correspondant au prix des masques, sur la base de 7,20 € HT l’unité (164 405,03 €), et à des frais de personnel et de transport (8 924,90 €).

Devant le refus de la société Id Com de s’acquitter de cette somme, elle l’a fait assigner, par acte du 26 mai 2011, devant le tribunal de commerce de Perpignan en vue d’obtenir la résolution de la vente pour vices cachés et le paiement des sommes de 164 405,03 € au titre du prix des produits défectueux, 19 24,90 € au titre du coût de retour des produits et 50 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi en termes de perte d’image et de perte de marge commerciale.

Par jugement du 17 juillet 2012, la juridiction consulaire a statué en ces termes :

Vu les articles 46 et suivants du code de procédure civile,

Se déclare compétent,

Vu les articles 1134 et 1641 du code civil,

Rejette la demande de résolution de la vente et toutes les demandes de la société Hexa Plus Santé,

Ordonne à la société Hexa Plus Santé d’avoir à accepter la livraison de 381 840 masques de protection FFP2 en échange des masques retournés,

Rejette la demande reconventionnelle de la société Id Com, ainsi que toutes autres demandes,

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette les demandes des parties et dit qu’elles assumeront respectivement les frais et dépens liés à la présente instance,

Dit n’y avoir lieu à ordonner l’exécution provisoire.

La société Hexa Plus Santé a régulièrement relevé appel de ce jugement en vue de sa réformation.

Elle demande à la cour (conclusions reçues par le RPVA le 8 mars 2013) de confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté l’exception d’incompétence, mais de le réformer pour le surplus et, en conséquence, de :

— constater que les produits litigieux étaient affectés d’un vice caché en l’état de leur non-conformité aux normes en vigueur,

— constater la résolution de la vente intervenue entre les parties,

— dire bien fondée son action rédhibitoire,

— condamner la société Id Com à lui payer les sommes suivantes :

' 164 405,03 € TTC au titre du prix des produits défectueux,

' 1 924,90 € TTC au titre du coût de retour des marchandises,

' 50 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi en termes de perte d’image et de perte de marge commerciale,

— rejeter les demandes reconventionnelles de la société Id Com,

— la condamner au paiement d’une indemnité de 6 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de ses prétentions, elle fait essentiellement valoir que :

— le tribunal de commerce de Perpignan était compétent pour connaître du litige sur le fondement de l’article 46 du code de procédure civile, les marchandises commandées ayant été effectivement livrées à Perpignan, lieu de son siège social, et les conditions générales de vente de la société Id Com, contenant une clause attributive de compétence au profit du tribunal de commerce de Lyon, n’ont été ni portées à sa connaissance, ni acceptées par elle,

— il résulte de l’arrêté préfectoral du 28 mai 2009 ordonnant notamment le retrait des marchandises livrées, que les masques FFP2, vendus par la société Id Com, étaient affectés d’un vice caché au sens de l’article 1641 du code civil, tenant leur non-conformité à leur destination normale, puisque ces masques, du fait de leur incapacité manifeste à filtrer les particules et les aérosols, ne pouvaient assurer aux porteurs une protection contre l’inhalation d’agents infectieux transmissibles par l’air,

— la société Id Com a proposé l’échange des produits livrés en raison précisément du vice les affectant, qu’elle a toujours reconnu, et n’a jamais contesté auprès d’elle les conditions dans lesquelles leur non-conformité aux normes avaient été constatées par les autorités sanitaires,

— en sa qualité de vendeur professionnel, elle est d’ailleurs présumée connaître les vices cachés, sans pouvoir opposer à son co-contractant la moindre clause limitative de garantie,

— elle est, elle-même, fondée à obtenir la restitution du prix perçu par son fournisseur, fixé sur la base de 7,20 € HT la boîte de 20 masques, et l’indemnisation de son préjudice résultant de la perte de marge, la revente devant s’opérer au prix de 9 € HT la boîte, et de la perte d’image subi, notamment vis-à-vis des adhérents au réseau « La Vitrine Médicale » et de sa clientèle.

Formant appel incident, la société Id Com demande à la cour (conclusions reçues par le RPVA le 10 janvier 2013) de dire que seul le tribunal de commerce de Lyon est compétent pour connaître du litige ; elle conclut subsidiairement à la confirmation du jugement, mais sollicite la condamnation de la société Hexa Plus Santé à lui payer la somme de 26 000 € en réparation de ses préjudices ; enfin, elle réclame l’allocation de la somme de 10 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle expose en substance que :

— ses conditions générales de vente, comportant, en cas de litige, une clause attributive de compétence au profit du tribunal de commerce de Lyon, ont été transmises à la société Hexa Plus Santé au moment de la conclusion du contrat, par un e-mail spécifique en date du 6 août 2009, et ont été acceptées tacitement par celle-ci, qui n’a jamais émis la moindre protestation, ni réserve,

— la preuve de la non-conformité des masques livrés à la société Hexa Plus Santé n’est pas rapportée, alors que les expertises pratiquées par la DDPP du Rhône sont irrégulières, tenant en particulier le non-respect du caractère contradictoire des analyses prescrit par les articles L. 215-9 et suivants du code de la consommation, ce dont il résulte que l’arrêté préfectoral du 28 mai 2010, pris sur la base de ces expertises, est entaché d’illégalité,

— le laboratoire Apave a d’ailleurs validé les masques de référence ZYE-05, dont 400 000 ont été vendus à la société Hexa Plus Santé, et celle-ci n’a pas été livrée en masques provenant des lots et références déclarés non conformes à l’issue des tests pratiqués par la DDPP,

— au moment des commandes et des livraisons à la société Hexa Plus Santé, elle ignorait l’éventuelle non-conformité des masques,

— ayant obtenu un report jusqu’au 30 octobre 2010 pour l’exécution de l’arrêté préfectoral, elle a assumé ses obligations au titre du principe de précaution, puisque dès le mois d’août 2010, elle a alerté tous ses clients, leur demandant de stopper toute commercialisation, et mis en place, conformément aux usages, une procédure d’échange des masques,

— la société Hexa Plus Santé ne pouvait refuser les masques proposés en échange, qui étaient de production française et comportaient une date de péremption en 2016,

— elle ne peut d’ailleurs solliciter le remboursement des masques, alors que les conditions générales de vente, qui lui sont opposables, prévoient que le client ne peut obtenir que le remplacement des éventuelles marchandises non conformes, sans pouvoir effectuer lui-même, sans l’accord préalable de son co-contractant, le retour des marchandises,

— en toute hypothèse, elle ne justifie pas avoir remboursé ses propres clients et n’établit pas le préjudice, qu’elle invoque, ni en terme de perte d’image, ni en terme de perte de marge.

C’est en l’état que l’instruction a été clôturée par ordonnance du 27 août 2013.

MOTIFS de la DECISION :

Il résulte de l’article 48 du code de procédure civile que toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite à moins qu’elle n’ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant et qu’elle n’ait été spécifiée de façon très apparente dans l’engagement de la partie à qui elle est opposée ; selon ce texte, une clause attributive de compétence territoriale, valable entre commerçants, n’a d’effet qu’à l’égard de ceux, qui en ont eu connaissance et l’ont acceptée lors de la formation du contrat.

En l’occurrence, si les conditions générales de vente de la société Id Com disposent qu’en cas de litige ou de contestations quels qu’ils soient, seul le tribunal de commerce de Lyon sera compétent, même en cas de pluralité de défendeurs, de référés ou d’appels en garantie (article 13), il n’est pas établi qu’au moment où la société Hexa Plus Santé a passé les trois commandes successives de masques de protection FFP2, les deux premières le 6 août 2009, la troisième le 27 août 2009, celle-ci a eu effectivement connaissance desdites conditions générales et les a acceptées ; en effet, la société Id Com se borne à faire état d’un courriel adressé le 6 août 2009 à la société Hexa Plus Santé (à 18 heures 10), une heure après l’envoi, par courriel (à 17 heures 11), des deux premières commandes (450 000 masques pour fin septembre et 528 000 masques pour fin octobre), dans lequel elle indiquait lui transmettre ci-joint les « CGV 2009 », un document dénommé « CGVVIDCOM2009 » en format pdf étant annoncé comme joint ; l’envoi de ce courriel n’apparaît pas suffisant à rapporter la preuve qu’y étaient effectivement jointes les conditions générales de vente de la société Id Com et il n’est pas soutenu qu’en raison de relations d’affaires suivies entre les parties, la société Hexa Plus Santé a nécessairement eu connaissance et accepté les conditions générales de son cocontractant.

Il n’est pas contesté que les produits commandés ont été livrés à Perpignan, au siège social de la société Hexa Plus Santé ; dès lors, le tribunal de commerce de cette ville, territorialement compétent, en application de l’article 46 du code de procédure civile, en raison du lieu de livraison effective de la chose, a justement rejeté l’exception d’incompétence soulevée par la société Id Com, peu important que les produits livrés ont ensuite été retournés à cette société.

La société Hexa Plus Santé, qui soutient que les masques de protection FFP2 vendus sont impropres à leur destination normale, qui est d’assurer aux porteurs une protection contre l’inhalation d’agents infectieux transmissibles par l’air, fonde son action sur la garantie des vices cachés des articles 1641 et suivants du code civil ; il lui appartient, ce faisant, de rapporter la preuve de l’existence du vice allégué et de ses différents caractères au moment de la vente.

Pour établir cette preuve, la société Hexa Plus Santé s’appuie exclusivement sur l’arrêté pris le 28 mai 2010 par le préfet du Rhône, qui a prononcé la suspension de la mise sur le marché de l’ensemble des références des masques FFP2 importés de Chine par la société Id Com, à savoir les références ZYE-05, ZYB-11, Y, X, Z et A, et ordonné à cette société de procéder au rappel des masques déjà commercialisés auprès de ses clients et à la destruction des masques rappelés ; l’arrêté préfectoral vise un certain nombre de rapports de tests effectués, à la demande de la direction départementale de la protection des populations du Rhône, par le laboratoire Cete Apave Sud Europe, sur le lot 091009 des masques référencés ZYE-05, le lot 090921 des masques référencés Y, le lot 091020 des masques référencés Z et le lot 090802 des masques référencés A.

Or, l’arrêté préfectoral du 28 mai 2010, sur lequel repose l’action en résolution de la vente formée par la société Hexa Plus Santé, a fait l’objet d’un recours en annulation toujours pendant devant les juridictions administratives.

De plus, il apparaît, au vu des factures éditées par la société Id Com entre le 15 octobre et le 18 novembre 2009, qu’à l’exception des masques correspondant à la référence ZYE-05, les autres masques vendus et livrés à la société Hexa Plus Santé ne sont pas ceux qui ont fait de la suspension de mise sur le marché prononcée par cet arrêté ; il s’agit, en effet, de 113 200 masques du lot XXX et de 220 000 masques du lot XXX, soit au total 333 200 masques sur les 733 200 masques livrés.

S’agissant des masques référencés ZYE-05 livrés à la société Hexa Plus Santé, ils ont fait l’objet, sans distinction de lots, de la suspension de mise sur le marché, prononcée par l’arrêté préfectoral du 28 mai 2010, qui a retenu que compte tenu des manquements constatés relatifs à la procédure de contrôle mise en place par la société (Id Com) depuis le début de l’importation de masques FFP2, il apparaît que la totalité des masques achetés auprès des fournisseurs Xiantao, Zhongyi, Safety et B C est susceptible de présenter un danger pour la santé publique ; pour autant, les masques référencés ZYE-05, livrés à la société Hexa Plus Santé, correspondent aux lots 67190, XXX, qui ne sont pas concernés par les tests effectués par le laboratoire Cete Apave Sud Europe, et les masques référencés ZYE-05 du lot 091009, seuls visés par les tests, ont été finalement déclarés conformes aux normes EN 149-2009 et A1-2009 par ce laboratoire, dont le rapport d’essais établi le 17 décembre 2009, soit postérieurement aux commandes et aux factures, est produit aux débats par la société Id Com.

Il résulte de ce qui précède que la preuve du défaut de conformité des masques vendus et livrés à la société Hexa Plus Santé, eu égard à leur prétendu capacité de filtration insuffisante, n’est nullement rapportée ; il est, en effet, à déplorer que cette société ait pris l’initiative, en février 2011, de renvoyer à son fournisseur 381 840 masques, destinés à être détruits, qu’elle avait alors en stock ou que ses détaillants lui avaient retournés, représentant une valeur marchande de près de 172 000 € HT (19 092 boites vendus 9 € HT pièce), sans avoir, au préalable, sollicité l’instauration d’une expertise judiciaire, qui aurait permis d’établir, sans contestation possible, l’existence ou pas du défaut de conformité allégué ; c’est également vainement que la société Hexa Plus Santé soutient qu’en proposant l’échange des produits, la société Id Com a nécessairement reconnu l’existence du vice, alors que l’arrêté préfectoral du 28 mai 2010, exécutoire nonobstant le recours en annulation formé contre lui, lui faisait obligation de procéder au rappel des masques déjà commercialisés auprès de ses clients et à leur destruction et qu’elle a demandé à sa clientèle de cesser toute commercialisation et proposé d’échanger les masques livrés au nom du principe de précaution et à titre commercial, sans qu’il puisse en être déduit, de sa part, une quelconque reconnaissance de responsabilité.

Le jugement entrepris, qui a débouté la société Hexa Plus Santé de sa demande en résolution de la vente et de l’ensemble de ses autres prétentions, doit donc être confirmé de ce chef ; il ne peut toutefois être ordonné à cette société d’avoir à accepter la livraison de 381 840 masques de protection FFP2 en échange des masques retournés, sachant qu’aucune obligation particulière ne pèse sur elle relativement à un échange de marchandises.

Pour hasardeuse qu’elle soit, l’action en justice menée par la société Hexa Plus Santé ne caractérise pas un abus de droit manifeste de sa part, de nature à justifier l’octroi à la société Id Com de dommages et intérêts, à raison de son attitude procédurale ; le premier juge a ainsi rejeté à juste titre la demande reconventionnelle de celle-ci.

***

Succombant sur son appel, la société Hexa Plus Santé doit être condamnée aux dépens, ainsi qu’à payer à la société Id Com la somme de 3 000 € au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Réforme le jugement du tribunal de grande instance de Perpignan en date du 17 juillet 2012, mais seulement en ce qu’il a ordonné à la société Hexa Plus Santé d’avoir à accepter la livraison de 381 840 masques de protection FFP2 en échange des masques retournés,

Statuant à nouveau de ce chef,

Dit n’y avoir lieu à imposer à cette société un échange de marchandises,

Confirme le jugement entrepris dans le surplus de ses dispositions,

Condamne la société Hexa Plus Santé aux dépens d’appel, ainsi qu’à payer à la société Id Com la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les dépens d’appel seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du même code.

LE GREFFIER LE PR''SIDENT

JLP