Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 1

ARRÊT DU 10 MAI 2016

(n° 079/2016, 16 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 14/08976

Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 Octobre 2013 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – 3^e chambre – 3^e chambre – RG n° 10/01641

APPELANTE

SAS GERCOP

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés sous le numéro 425 052 263

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentée par M^e Brad SPITZ de l’AARPI YS AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : C0794

Assistée de M^e Guillaume BEAUDOIN, avocat au barreau de NANCY, substituant M^e Alexis BAUMANN, avocat au barreau de PARIS, toque

INTIMÉE

SARL A

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés sous le numéro 489 816 934

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

94700 MAISONS-ALFORT

Représentée par M^e Caroline HATET-SAUVAL de la SCP NABOUDET – HATET, avocat au barreau de PARIS, toque : L0046

Assistée de M^e Roselyne DUVOULDY de la SELARL CHEMIN DUVOULVY, avocat au barreau d’ANNECY, case palais 60

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 15 Mars 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Benjamin RAJBAUT, Président de chambre

M^me H I, Conseillère

Madame N O, Conseillère

qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues à l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M. Benoît TRUET-CALLU

ARRÊT :

contradictoire

par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

signé par Monsieur Benjamin RAJBAUT, président et par Madame Karine ABELKALON, greffier.

***

E X P O S É D U L I T I G E

La SAS GERCOP, venant aux droits de la SARL B par l’effet d’une dissolution suite à la réunion de toutes les parts sociales entre les mains de l’associé unique, la SAS GERCOP, le 13 septembre 2010, ayant entraîné à son profit la transmission universelle de son patrimoine, est spécialisée dans les logiciels et les services informatiques ;

La SARL B avait été créée par M. T-U Y, lequel avait cédé l’intégralité de ses parts à la SAS GERCOP entre 2003 et 2004, celui-ci restant salarié de la SARL B jusqu’au 30 avril 2005 ;

En 2000 et 2001 M. T-U Y a créé et développé les modules logiciels dénommés 'PS3« (gérance, paie cabinet et concierges, comptabilité, copropriété et locations saisonnières) et 'PS4 » (gérance, copropriété, paie comptabilité), qu’il a cédés en pleine propriété à la SARL B par contrat en date du 12 septembre 2002 avec effet rétroactif au 01 janvier 2002 ;

Il a ensuite développé les logiciels 'E’ (gérance immobilière des sociétés civiles immobilières) et 'Z’ destinés aux agents immobiliers et administrateurs de biens, qui ont fait l’objet d’un dépôt auprès de l’Agence de Protection des Programmes (APP) le 23 janvier 2007 ;

En 2001, M. T-U Y a créé la SARL D qui a pour activité toutes prestations informatiques, prestations de services et diffusion de logiciels, plus particulièrement spécialisée dans la réalisation de logiciels destinés aux professionnels de l’immobilier ;

Par acte sous seing privé du 23 septembre 2005, la SARL B a conclu avec la SARL D un contrat à durée indéterminée de distribution exclusive pour le logiciel 'E’ et un contrat d’assistance et de maintenance ; par cet acte la SARL D s’engageait à ne pas commercialiser le produit cédé, ni fournir la maintenance aux clients de la SARL B pendant une durée de douze mois à compter de la résiliation du contrat ;

Par contrat en date du 30 juin 2006, la SARL B est devenue concessionnaire des modules 'E’ et 'Z’ afin de commercialiser ces logiciels et d’en assurer la maintenance premier niveau, l’installation et la formation, pour une durée de trois années à compter du 01 septembre 2006, la SARL D s’engageant à ne pas commercialiser le logiciel cédé ou tout autre produit équivalent, ni fournir la maintenance aux clients de la SARL B ou des sociétés filiales de la SAS GERCOP pendant une durée de trois ans suivant la résiliation du contrat de distribution ;

Un avenant signé le 04 janvier 2007 a défini les conditions préférentielles pour les clients de la SARL B utilisant les logiciels 'PS3« et 'PS4 » qui souhaiteraient migrer vers les logiciels 'E’ et 'Z’ ;

Les sociétés B et D ont mis fin au 31 décembre 2007 au contrat de concession exclusive du 23 septembre 2005 en concluant fin 2007 un contrat non daté de cession de la propriété pleine et entière des logiciels 'E’ et 'Z’ au profit de la SARL B à compter du 01 janvier 2008 ;

Ces deux sociétés ont également convenu, par contrat conclu en 2007, d’une cession du logiciel 'COPNET’ développé par M. T-U Y, destiné à la gestion des copropriétés, la cession devant intervenir le 01 janvier 2008, la livraison au début d’année 2008 et le transfert au premier semestre 2008 ;

Ces deux derniers contrats de cession comportaient en outre une clause de non concurrence d’une durée de dix années à la charge de 'M. Y ès-qualités’ ;

Parallèlement à ces deux contrats de cession, les sociétés B et D ont signé fin 2007 une convention d’assistance relative aux logiciels 'E', 'Z’ et 'COPNET', M. T-U Y s’engageant à assister la SARL B pendant une durée de 27 mois, moyennant le prix de 201.600 € HT, payable en plusieurs échéances ;

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 08 décembre 2008, la SARL D a mis fin à la convention d’assistance à compter du 31 décembre 2008 et a renoncé à livrer le module 'COPNET', ce que la SARL B a accepté par lettre du 16 décembre 2008 ;

Affirmant avoir découvert postérieurement à la réalisation de ces contrats, que la SARL D était toujours en possession du code source des logiciels 'PS4", 'E’ et 'Z', la SARL B, aux droits de laquelle vient aujourd’hui la SAS GERCOP, autorisée par ordonnance présidentielle du 18 décembre 2009, a fait procéder le 13 janvier 2010 à une saisie-contrefaçon au siège de la SARL D ;

La SARL A a été créée en 2006 et l’un de ses associés est le fils de M. T-U Y, M. J Y, qui a travaillé comme agent commercial de la SARL B de 2001 à 2006 avant d’intégrer en 2006 la SARL A en qualité de salarié ;

La SARL A édite depuis 2006, sous le nom de 'A', un logiciel destiné aux professionnels de l’immobilier, leur permettant d’effectuer un suivi administratif et comptable en matière de gestion locative, ce programme a été développé par M. J Y en 2006, lequel indique avoir procédé au dépôt de son code source auprès de l’APP selon certificat de dépôt en date du 28 janvier 2008 ;

La SAS GERCOP reproche à la SARL A des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale facilités selon elle par la connivence et la transmission d’informations avec la SARL D, gérée par M. T-U Y, le père de M. J Y ;

C’est dans ces circonstances que la SARL B, devenue GERCOP, a fait assigner le 28 janvier 2010 les sociétés D et A devant le tribunal de grande instance de Paris aux fins de voir désigner un expert en informatique et de condamner ces sociétés à l’indemniser de ses préjudices du fait des actes de contrefaçon commis par la SARL D et de concurrence commis par les sociétés D et A ;

Par jugement contradictoire du 25 octobre 2013, le tribunal de grande instance de Paris a :

écarté des débats les pièces n° 28 et 29 communiquées par la SARL D,

dit n’y avoir lieu d’écarter les pièces n° 51 et 64 de la SAS GERCOP,

constaté la nullité de la saisie-contrefaçon diligentée le 13 janvier 2010 et écarté des débats le procès-verbal de saisie-contrefaçon du 13 janvier 2010,

ordonné la restitution des éléments saisis dans les locaux de la SARL D lors de la saisie-contrefaçon réalisée le 13 janvier 2010,

dit n’y avoir lieu d’écarter des débats les constats de M. X,

débouté la SAS GERCOP de l’ensemble de ses demandes d’expertise formulées à l’encontre des sociétés A et D,

débouté la SAS GERCOP de l’ensemble de ses demandes formées à l’encontre de la SARL A,

dit que les demandes additionnelles en responsabilité contractuelle formées par la SAS GERCOP suivant conclusions du 06 décembre 2010 se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant et qu’elles sont recevables,

dit que la SARL D a manqué à son obligation d’assistance résultant de la convention à effet du mois d’octobre 2007,

dit que la SARL D a violé la clause de non-concurrence prévue au contrat de cession des logiciels 'E’ et 'Z',

condamné la SARL D à payer à la SAS GERCOP la somme de 140.964 € en réparation de son entier préjudice,

débouté la SAS GERCOP de l’ensemble de ses autres demandes,

débouté les sociétés A et D de l’ensemble de leurs demandes reconventionnelles,

condamné la SAS GERCOP payer à la SARL A la somme de 30.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

condamné la SARL D à payer à la SAS GERCOP la somme de 15.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

condamné la SAS GERCOP aux dépens de l’instance l’opposant à la SARL A,

condamné la SARL D aux dépens du litige la concernant,

ordonné l’exécution provisoire de sa décision ;

La SAS GERCOP a interjeté appel de ce jugement le 23 avril 2014 ;

Par ordonnance du 02 septembre 2014, le conseiller de la mise en état a constaté l’extinction de l’instance et le dessaisissement de la cour à l’égard de la SARL D suite au désistement partiel d’appel de la SAS GERCOP ;

Par ordonnance du 05 mai 2015, le conseiller de la mise en état a rejeté les demandes d’expertise, de sursis à statuer et de production forcée de pièces présentée par la SAS GERCOP ;

Parallèlement à cette procédure, trois autres instances similaires ont été engagées en 2012 par la SAS GERCOP à l’encontre de la société C, créée le 03 septembre 2002 par M. J Y et son épouse M^me F G (qui en est la gérante) et exerçant également une activité d’édition de logiciels et de fourniture de services informatiques dans le domaine de l’immobilier ;

Ces trois instances ont été regroupées par ordonnance du juge de la mise en état et une expertise en informatique a été ordonnée le 24 octobre 2014, laquelle est toujours en cours ;

Par ses dernières conclusions, transmises par RPVA le 02 décembre 2015, la SAS GERCOP, au-delà de demandes de 'dire et juger’ qui ne saisissent pas la cour de prétentions au sens de l’article 6 du code de procédure civile, demande :

de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la SARL A de l’ensemble de ses demandes reconventionnelles et de l’infirmer pour le surplus,

de condamner la SARL A à lui verser la somme de 700.507 € à titre de dommages et intérêts, en réparation du préjudice subi du fait de l’ensemble des fautes commises par celle-ci par la contrefaçon de son logiciel 'PS4", par l’exploitation commerciale du logiciel 'A’ développé alors que M. J Y était encore salarié de la SARL B, par la contrefaçon de sa marque 'GERCOP’ en tant que mot-clé dans le système 'Adword’ de Google® et par ses actes de concurrence déloyale ou parasitaire en démarchant directement les clients de la SAS GERCOP,

d’ordonner la publication de la décision à intervenir, par extraits choisis par la SAS GERCOP, en tête de la page d’accueil du site Internet de la SARL A à l’adresse www.parternimmo.fr> pendant une durée de trois mois, sous astreinte de 1.000 € par jour de retard à compter de la signification de la dite décision,

d’ordonner la publication de la décision à intervenir, par extraits choisis par la SAS GERCOP, dans trois magazines ou journaux choisis par la SAS GERCOP, aux frais de la SARL A, dans la limite de 5.000 € par insertion, sous astreinte de 1.000 € par jour de retard à compter de la signification de la dite décision,

À titre subsidiaire, avant dire droit :

désigner un expert en informatique afin de comparer les logiciels édités par la SARL A avec les logiciels 'PS4 Gérance', 'PS4 Syndic’ et 'Z’ et de dire si les logiciels édités par la SARL A ont été développés en tirant profit des investissements réalisés par la SARL B pour le développement des logiciels 'PS4« , 'E’ et 'Z’ afin de permettre à la cour de déterminer si les logiciels de la SARL A constituent une contrefaçon des logiciels 'PS4 » ou 'Z’ et/ou un acte de concurrence déloyale et/ou de parasitisme et d’évaluer le préjudice subi par la SAS GERCOP, venant aux droits de la SARL B,

À titre infiniment subsidiaire :

de surseoir à statuer jusqu’au dépôt de l’expert désigné par l’ordonnance du 24 octobre 2014,

Dans tous les cas :

de condamner la SARL A à verser à la SAS GERCOP la somme de 60.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens ;

Par ses dernières conclusions, transmises par RPVA le 08 février 2016, la SARL A demande :

de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la SAS GERCOP de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions à son encontre et de l’infirmer pour le surplus,

de retirer des débats le rapport de M. X,

de condamner la SAS GERCOP à lui payer la somme de 40.000 € pour préjudice moral, avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation du 28 janvier 2010,

de condamner la SAS GERCOP à lui payer la somme de 33.640 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et dilatoire, avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation du 28 janvier 2010,

d’ordonner la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil,

d’ordonner la publication de la décision à intervenir, en tête de la page d’accueil du site Internet de la SAS GERCOP et B, pendant une durée de trois mois, sous astreinte de 1.000 € par jour de retard à compter de la signification de la dite décision,

d’ordonner la publication de la décision à intervenir, par extraits choisis par la SARL A, dans trois magazines ou journaux à son choix et aux frais de la SAS GERCOP, dans la limite de 5.000 € par insertion, sous astreinte de 1.000 € par jour de retard à compter de la signification de la dite décision,

À titre subsidiaire, avant dire droit :

de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la SAS GERCOP de sa demande d’expertise et si la cour devait y faire droit :

de dire que l’expertise se fera aux frais avancés de la SAS GERCOP,

de dire que dans la mission de l’expert, les codes sources devront rester confidentiels, sans communication à la SAS GERCOP,

de débouter la SAS GERCOP de sa demande de communication des fichiers de prospection et du fichier client de la SARL A,

de débouter la SAS GERCOP de sa demande consistant à solliciter de l’expert qu’il dise s’il est techniquement vraisemblable que la SARL A ait pu développer l’ensemble des logiciels sur une période de 22 mois,

En tout état de cause :

de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la SAS GERCOP à lui verser la somme de 30.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

de condamner la SAS GERCOP à lui verser la somme de 60.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens ;

L’ordonnance de clôture a été rendue le 16 février 2016 ;

M O T I F S D E L ' A R R Ê T

Considérant que, pour un exposé complet des faits de la cause et de la procédure, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures des parties ;

Considérant que du fait du désistement d’appel de la SAS GERCOP à l’égard de la SARL D, la cour n’est plus saisie que des demandes opposant la SAS GERCOP à la SARL A ;

I : SUR LES DEMANDES EN CONTREFAÇON DE DROITS D’AUTEUR :

Considérant que la SAS GERCOP soutient que ses logiciels PS4, Z et E ont été contrefaits par la SARL A en réutilisant et reproduisant des éléments lui appartenant ainsi qu’à la SARL B, y compris des fichiers provenant des logiciels de cette dernière ;

Qu’elle invoque l’originalité de ses logiciels et de sa base de données par la présentation des différentes fenêtres qui les composent, la structure de leurs bases de données respectives et la structure des documents types générés par ces logiciels ;

Qu’elle précise que cette originalité réside dans la présentation des écrans qui composent ces logiciels, leur interface et leur ergonomie, les noms et emplacements des rubriques, leur agencement au sein des différentes fenêtres et l’enchaînement entre celles-ci, ces éléments témoignant d’un effort intellectuel lors de la création de ces logiciels ;

Qu’elle soutient que M. J Y a repris ces éléments à l’identique pour développer les logiciels commercialisés par les sociétés A et C et que les ressemblances relevées et constatées dans les rapports de M. X ne peuvent résulter que d’une volonté délibérée de la SARL A de reproduire le logiciel PS4, notamment la structure de sa base de donnée et le fonctionnement même de ce logiciel ;

Considérant que la SARL A réplique que la SAS GERCOP échoue à démontrer l’originalité de ses logiciels PS4, Z et E, ainsi qu’une quelconque contrefaçon de sa part tant sur la base de données que sur les fonctionnalités du logiciel incriminé ;

Qu’elle fait valoir que seul le vocabulaire et les contraintes métier révèlent quelques points communs dans les logiciels et que si les codes sources sont originaux, tout comme ceux du logiciel A, ceux-ci ne sont pas écrits dans le même langage et ne sont pas l’objet du litige ;

Qu’elle demande le retrait des débats du rapport d’expertise de M. X, lequel a été mandaté par la SAS GERCOP et dont les conclusions ne sont pas contradictoires ;

Qu’elle s’oppose à la demande d’expertise sollicitée en rappelant qu’il n’incombe pas au juge de pallier la carence du demandeur dans la preuve de ses allégations et en contestant la connexité avec l’instance engagée devant le tribunal de grande instance de Paris contre la société C ;

L’originalité des logiciels PS4, E et Z :

Considérant qu’il sera rappelé qu’une base de données est un ensemble structuré et organisé permettant le stockage de grandes quantités d’informations afin d’en faciliter l’exploitation (ajout, mise à jour, recherche de données) et qu’un logiciel est une 'uvre constituée d’un ensemble de programmes, procédés et règles, relatifs au fonctionnement d’un ensemble de traitement des données stockées dans une base de données et la documentation afférente ;

Considérant que l’article L 112-2, 13° du code de la propriété intellectuelle tel que modifié par la loi n° 94-361 du 10 mai 1994, considère expressément les logiciels comme pouvant être des oeuvres de l’esprit au sens de ce code ; que ce texte doit être interprété à la lumière de la directive n° 2009/24/CE du 23 avril 2009 du Parlement européen et du Conseil concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur (codifiant la directive n° 91/250 du 14 mai 1991) dont l’article 1er dispose, à ses paragraphes 2 et 3 :

'2. La protection prévue par la présente directive s’applique à toute forme d’expression d’un programme d’ordinateur. Les idées et principes qui sont à la base de quelque élément que ce soit d’un programme d’ordinateur, y compris ceux qui sont à la base de ses interfaces, ne sont pas protégés par le droit d’auteur en vertu de la présente directive.

3. Un programme d’ordinateur est protégé s’il est original, en ce sens qu’il est la création intellectuelle propre à son auteur. Aucun autre critère ne s’applique pour déterminer s’il peut bénéficier d’une protection.'

Que la Cour de justice de l’Union européenne a dit pour droit, dans son arrêt SAS Institute Inc. du 02 mai 2012 que 'L’article 1er, paragraphe 2, de la directive 91/250/CEE du Conseil du 14 mai 1991 [identique au même article de la directive 2009/24/CE], concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur, doit être interprété en ce sens que ni la fonctionnalité d’un programme d’ordinateur ni le langage de programmation et le format de fichiers de données utilisés dans le cadre d’un programme d’ordinateur pour exploiter certaines de ses fonctions ne constituent une forme d’expression de ce programme et ne sont, à ce titre, protégés par le droit d’auteur sur les programmes d’ordinateur au sens de cette directive’ ;

Qu’il s’ensuit que les algorithmes et les fonctionnalités d’un programme d’ordinateur ne sont pas en tant que tels protégeables au titre du droit d’auteur ; que l’originalité d’un logiciel suppose que l’auteur l’ait marqué de son apport intellectuel par des choix résultant d’un effort créatif révélateur de sa personnalité allant au-delà de la simple mise en oeuvre d’une B automatique et contraignante et que la matérialisation de cet effort réside dans une structure individualisée de telle sorte que les choix ainsi effectués n’auraient pas pu être réalisés aisément par un autre programmeur ;

Considérant que le code source d’un logiciel est la forme utilisée par le programmeur pour écrire et modifier son programme ; qu’il s’agit du programme exprimé dans un langage évolué permettant au professionnel de l’informatique de le comprendre, de le reproduire ou de le modifier aisément ; qu’il fait ainsi partie de la forme programmée du logiciel et est donc protégé par le droit d’auteur spécifique au logiciel ;

Considérant en effet que l’article 10, 1° de l’Accord relatif aux aspects de droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) du 15 avril 1994 dispose que 'les programmes d’ordinateur, qu’ils soient exprimés en code source ou en code objet, seront protégés en tant qu’oeuvres littéraires en vertu de la Convention de Berne (1971)' et que la Cour de justice de l’Union européenne dans son arrêt Bezpecnostní softwarová asociace du 22 décembre 2010 a dit à son point 34 qu’il découle de cet article 'que le code source et le code objet d’un programme d’ordinateur sont des formes d’expression de celui-ci, qui méritent, par conséquent, la protection par le droit d’auteur sur les programmes d’ordinateur, en vertu de l’article 1er, paragraphe 2, de la directive 91/250" et à son point 35 que 'l’objet de la protection conférée par cette directive vise le programme d’ordinateur dans toutes les formes d’expression de celui-ci, qui permettent de le reproduire dans différents langages informatiques, tels le code source et le code objet’ ;

Considérant d’autre part que l’article L 112-3 du code de la propriété intellectuelle dispose que les bases de données bénéficient, par le choix ou la disposition des matières, de la protection au titre du droit d’auteur si elles reflètent l’empreinte de la personnalité de leur auteur par le travail de sélection, de présentation et de classement des informations qui y sont contenues ;

Que cet article est la transposition en droit interne de la directive n° 96/9/CE du 11 mars 1996 du Parlement européen et du Conseil concernant la protection juridique des bases de données, dont l’article 3, paragraphe 1 est interprété par la Cour de justice de l’Union européenne dans son arrêt Football Dataco Ltd et a. du 01 mars 2012 'en ce sens qu’une «base de données», au sens de l’article 1er, paragraphe 2, de cette directive, est protégée par le droit d’auteur prévu par celle-ci à condition que le choix ou la disposition des données qu’elle contient constitue une expression originale de la liberté créatrice de son auteur, ce qu’il appartient à la juridiction nationale de vérifier’ ;

Considérant que si le législateur distingue ainsi le programme d’ordinateur, dont la caractéristique est d’être opérationnel, de la base de données informatique, objet du traitement par le programme et dont la caractéristique est d’être statique, il existe entre ces deux catégories un continuum, l’efficacité de la recherche dépendant autant du logiciel que de la mise en forme préalable des données et des règles d’organisation de la base, tous ces éléments étant imbriqués, ce qu’admet d’ailleurs la directive n° 96/9/CE dans son 20^e considérant ('la protection prévue par la présente directive peut s’appliquer également aux éléments nécessaires au fonctionnement ou à la consultation de certaines bases de données, tels que le thésaurus et les systèmes d’indexation') ;

Considérant qu’en l’espèce la SAS GERCOP produit aux débats les codes source des logiciels PS4 (pièce 107) et E et Z (pièce 98) et identifie donc bien les éléments de ses logiciels ouvrant droit à leur protection au titre du droit d’auteur ; qu’il sera relevé que la SARL A reconnaît elle-même en pages 19 et 20 de ses conclusions que les codes sources de ces logiciels sont originaux et sont bien protégeables au titre du droit d’auteur ;

Considérant que la comparaison entre les logiciels de la SAS GERCOP et ceux d’autres logiciels similaires (IMMOSOFT, CRYPTO) et de leurs bases de données respectives montre l’existence de différences de structures dans la sélection, la présentation et le classement des informations contenues dans les bases de données et leur traitement par le programme, notamment en ce qui concerne la présentation des fiches comptes comptables (présentation des informations générales du compte, de l’identité du tiers et des références bancaires : pièce 110, pages 25 à 27), des fiches rubriques de quittancement (paramétrage des rubriques, lignes de quittancement, informations sur la révision du loyer : pièce 110, pages 33 à 35), des fiches journaux comptables (pièce 110, pages 41 à 43), des fiches propriétaires (identification, mandat, lots attachés : pièce 110, pages 49 à 51), des fiches immeubles (fiche bâtiment : pièce 110, pages 57 à 59), des fiches locataires (informations générales, identité et quittancement : pièce 110, pages 65 à 67), des fiches recherche locataire (pièce 110, pages 73 à 75), des fiches saisie remise en banque (pièce 110, pages 81 à 83), des fiches situation comptable locataire (pièce 110, pages 89 à 91), des fiches situation comptable propriétaire (pièce 110, pages 97 à 99), des fiches préparation des comptes de gérance (reddition des comptes de gestion, préparation des relevés de gérance : pièce 110, pages 105 à 107), des fiches de paramétrage des comptes de gérance (fiche mandat : pièce 110, pages 112 à 114), des fiches d’envoi des comptes de gérance (pièce 110, pages 120 à 122), de la saisie des clés de répartition (pièce 110, pages 127 et 128), de la mise à jour du journal (pièce 110, pages 134 et 135), de la mise à jour de la fiche copropriétaire (pièce 110, pages 140 et 141), de la liste de sélection des immeubles (pièce 110, pages 146 et 147), de la saisie des appels de fonds (pièce 110, pages 153 et 154), des appels de fonds du syndic (pièce 110, pages 156 et 157), de la saisie des règlements (pièce 110, pages 163 et 164), du suivi index du syndic (pièce 110, pages 170 et 171), des fiches descriptives des lots (pièce 110, page 178) ;

Considérant qu’il apparaît que les choix arbitraires ainsi opérés par l’auteur des logiciels PS4, E et Z et de leurs bases de données, allant au-delà de la simple mise en oeuvre d’une B automatique et contraignante, démontrent l’existence d’une structure individualisée résultant d’un effort créatif révélateur de sa personnalité et constituent une expression originale de la liberté créatrice de cet auteur, rendant ces logiciels et bases de données protégeables au titre du droit d’auteur ;

La contrefaçon des logiciels PS4, E et Z et des bases de données par le logiciel A :

Considérant que toute forme d’expression d’un programme d’ordinateur doit être protégée à partir du moment où sa reproduction engendrerait la reproduction du programme d’ordinateur lui-même, permettant ainsi à l’ordinateur d’accomplir sa fonction ;

Considérant que si l’article 9 du code de procédure civile dispose qu''il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention', les articles 143, 144 et 146 permettent au juge d’ordonner toute mesure d’instruction légalement admissible dès lors qu’il ne dispose pas d’éléments suffisants pour statuer et que cette mesure ne vise pas à suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve ;

Que l’article 232 permet en particulier au juge de commettre un expert pour l’éclairer sur une question de fait qui requiert les lumières d’un technicien ;

Considérant qu’en l’espèce la SAS GERCOP produit à l’appui de ses demandes en contrefaçon de ses logiciels trois rapports rédigés en octobre 2010 (pièce 29), août 2011 (pièce 35) et juin 2012 (pièce 46) par M. L X, expert en informatique auprès de la cour de céans et de la Cour de cassation ; qu’il n’y a pas lieu à écarter a priori ces rapports des débats comme le demande la SARL A au seul motif qu’il s’agit d’une expertise privée dans la mesure où ces pièces ont été régulièrement versées à la procédure et soumises au débat contradictoire ; que le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a dit n’y avoir lieu à écarter ces pièces des débats ;

Considérant que cet expert, dans son premier rapport, indique n’avoir procédé à ses investigations que sur la base des informations communiquées par la SARL B (devenue aujourd’hui la SAS GERCOP) et estime que seule une comparaison des différents logiciels à chacun des stades de leur réalisation permettrait de s’assurer de l’absence de liens entre les produits édités par les sociétés B et A, ce qui nécessite selon lui l’accès à des éléments auxquels seul un expert judiciaire pourrait accéder ;

Que si, dans son deuxième rapport, l’expert déclare avoir relevé 'une proportion anormale de similitudes entre les logiciels de la société A et ceux de la société Gercop qui ne peuvent trouver leur origine uniquement dans les contraintes métiers', il le fait néanmoins que sous la même réserve de n’avoir procédé que sur la base des informations communiquées par la SAS GERCOP ;

Qu’enfin si dans son troisième rapport, l’expert confirme avoir constaté au cours de ses travaux l’existence d’éléments de ressemblance entre les logiciels en cause, il rappelle une nouvelle fois que 'seul un accès à l’ensemble des codes sources et des documents de conception des différents logiciels permettraient (sic) de réaliser une analyse comparative à tous les niveaux de création de ces logiciels’ ;

Considérant par ailleurs qu’une procédure distincte oppose devant le tribunal de grande instance de Paris la SAS GERCOP à la SARL C et à M. J Y (créateur de cette société avec son épouse et détenteur de 70 % du capital social) pour des actes allégués de contrefaçon des logiciels PS4, Z et E par les logiciels Simply Gestion, Simply Syndic et Copropriété exploités par la SARL C ;

Que dans le cadre de cette instance le juge de la mise en état a, par ordonnance du 24 octobre 2014, ordonné une mesure d’expertise confiée à M. R S notamment pour comparer les logiciels en cause et, si besoin à titre confidentiel, le code source des logiciels argués de contrefaçon afin de fournir au tribunal toutes informations de nature à lui permettre de déterminer si ces logiciels présentent des similitudes avec les logiciels de la SAS GERCOP ;

Considérant que dans le cadre de l’exécution de sa mission, cet expert a adressé aux parties le 26 novembre 2015 la note n° 10 (pièce 119) par laquelle il souhaite obtenir des clarifications sur divers points, en particulier au sujet de la procédure de transfert de fichiers et tables depuis le logiciel PS4 vers le logiciel A, ayant trouvé dans le logiciel Simply Gestion un fichier 'jzimme’ lié au logiciel A et paraissant selon lui être constitué de la base de données du logiciel PS4 ;

Que dans cette note l’expert souhaite obtenir des explications sur d’autres questions relatives au transfert entre les logiciels PS4, A et C tout en soulignant que l’examen de pièces ou de logiciels concernant la SARL A se situerait hors du périmètre initial de sa mission ;

Considérant qu’il apparaît que la comparaison des programmes d’ordinateur en cause et de leurs bases de données dans le cadre de la présente instance en contrefaçon doit porter sur les éléments caractérisants protégeables au titre du droit d’auteur tels que rappelés précédemment et que cette recherche, portant en particulier sur les codes sources que seul un professionnel de l’informatique est en mesure de comprendre, nécessite le recours aux lumières d’un expert en informatique ;

Que la cour ne dispose pas en l’état d’éléments suffisants pour statuer puisque l’expert mandaté par la SAS GERCOP, M. X, n’a pas eu accès à l’ensemble des codes sources de tous les logiciels et que si l’expert judiciaire, dans le litige concernant la SARL C, a constaté des transferts de fichiers entre les logiciels PS4 et le logiciel A, il ne lui est pas possible de poursuivre plus avant ses investigations à l’égard de ce logiciel qui ne rentre pas dans le cadre de sa mission ;

Considérant en conséquence que le jugement entrepris sera partiellement infirmé en ce qu’il a débouté la SAS GERCOP de sa demande d’expertise formulée à l’encontre de la SARL A et, avant dire droit sur les demandes de la SAS GERCOP en contrefaçon de droits d’auteur sur ses logiciels et bases de données, la cour ordonne une mesure d’expertise confiée à M. R S dans les termes figurant au dispositif du présent arrêt, la SAS GERCOP étant déboutée quant au surplus de ses demandes relatives à cette mission d’expertise contraires à la mission ordonnée par la cour ;

Considérant qu’en application des dispositions de l’article 153, 2^e alinéa du code de procédure civile, l’affaire sera renvoyée pour examen à l’audience de mise en état du mardi 21 juin 2016 à 13 h ;

Considérant que la consignation pour frais d’expertise sera effectuée aux frais avancés de la SAS GERCOP ;

Considérant que dans l’attente du dépôt par l’expert de son rapport, il sera sursis à statuer sur les demandes des parties relatives aux faits de contrefaçon de droit d’auteur allégués ;

II : SUR LES DEMANDES EN CONCURRENCE DÉLOYALE ET PARASITISME :

Considérant que la SAS GERCOP reproche à la SARL A, en la personne de M. J Y, d’avoir démarché les clients de la SARL B (devenue GERCOP) qu’il connaissait parfaitement en tant qu’ancien responsable commercial de la SARL B, pour leur proposer le logiciel A et des services de maintenance sur le logiciel PS4 ;

Qu’elle soutient que M. J Y a pu agir ainsi en utilisant le fichier clients de la SARL B qu’il aurait 'de toute évidence’ conservé et les relations de son père, M. T-U Y ;

Qu’elle affirme qu’il aurait ainsi proposé son logiciel A en dénigrant le logiciel Z et la SARL B ;

Considérant que la SARL A réplique que la SAS GERCOP ne rapporte aucunement la preuve de l’utilisation par elle du fichier client de la SAS GERCOP, qu’elle indique avoir démarché l’ensemble des administrateurs de biens sur toute la France grâce au logiciel 'CD Prospect’ qui donne les coordonnées des entreprises par rapport à leur activité professionnelle et grâce aux Pages Jaunes, de telle sorte qu’elle a ainsi nécessairement contacté des clients de la SAS GERCOP au même titre que les clients d’autres concurrents ;

Qu’elle conteste en outre effectuer des actes de maintenance sur le logiciel PS4 et affirme n’avoir donc jamais proposé de prestation en rapport avec ce logiciel ;

Considérant ceci exposé, qu’en raison du principe de liberté du commerce, il n’est pas nécessairement fautif pour une société de démarcher la clientèle d’une autre société concurrente ; que seul le démarchage systématique de la clientèle par l’usage de manoeuvres peut constituer un acte de concurrence déloyale ;

Considérant qu’en l’espèce la SAS GERCOP ne produit qu’un unique courriel adressé le 23 janvier 2009 par un de ses clients, administrateur de biens, indiquant avoir reçu un appel téléphonique de la part de M. J Y lui proposant une démonstration du logiciel développé par la SARL A au motif que le logiciel Z qu’utilisait ce client ne serait vraisemblablement plus développés par les repreneurs de la société B (à savoir la SAS GERCOP) ;

Considérant que c’est à juste titre que les premiers juges ont relevé que l’argument de vente tiré du possible arrêt du développement d’un produit par le repreneur d’une société ne constituait pas un acte de dénigrement et que ce simple courriel ponctuel d’un unique client ne constituait pas une preuve de démarchage fautif, l’allégation de vol des fichiers clients n’étant pas caractérisée, la SAS GERCOP ne procédant sur ce point que par affirmations péremptoires ;

Considérant enfin que c’est également à juste titre que les premiers juges ont relevé que le courriel lacunaire en date du 13 janvier 2009 de M. P Q, au nom d’une agence Château Immobilier et dont le lien avec la SAS GERCOP n’est pas précisé, se contentant d’aviser cette société d’avoir reçu deux appels de M. J Y lui proposant ses services 'pour la maintenance du logiciel créé par son père’ est dépourvu de force probante faute d’être corroboré par aucun autre élément objectif, la note de service annexée à ce courriel émanant de la société B qui ne saurait ainsi se constituer une preuve à elle-même ;

Considérant en conséquence que c’est par des motifs pertinents et exacts que la cour adopte que les premiers juges ont débouté la SAS GERCOP de ses demandes en concurrence déloyale et parasitisme à l’encontre de la SARL A, le jugement entrepris étant confirmé de ce chef ;

III : SUR LES DEMANDES EN CONTREFAÇON DE MARQUE :

Considérant que la SAS GERCOP expose avoir découvert en 2012 l’utilisation par la SARL A de sa marque 'GERCOP’ en tant que mot-clé 'adword’ dans le moteur de recherche Google®, ce qui démontre sa volonté de parasitisme et de détournement de sa clientèle puisque tout internaute tapant le mot 'gercop’ dans le moteur de recherche Google® voit apparaître en première position des résultats de recherche une annonce pour le site de la SARL A ;

Qu’elle indique que ces faits constituent également une contrefaçon par reproduction et usage de sa marque 'GERCOP’ déposée le 19 septembre 2011 sous le numéro 11 3 860 420 ;

Considérant que la SARL A réplique que son annonce commerciale en résultat des recherches ne prête à aucune confusion entre les marques A et Gercop ;

Considérant que devant la cour la SAS GERCOP vise expressément en page 54 de ses conclusions l’article L 713-2 du code de la propriété intellectuelle concernant la contrefaçon par reproduction de la marque ;

Considérant toutefois que la marque 'GERCOP’ n° 11 3 860 420 est une marque semi-figurative en couleurs ainsi reproduite :

Qu’en l’espèce il est reproché un acte de contrefaçon de marque par l’usage du terme 'gercop’ comme mot-clé dans le cadre du service de référencement sur Internet 'adwords’ pour le moteur de recherche Google® tel que constaté par procès-verbal d’huissier du 25 mai 2012, de telle sorte qu’il ne s’agit pas d’une reproduction à l’identique de cette marque semi-figurative mais de son imitation ;

Que dans cette hypothèse l’article L 713-3 du code de la propriété intellectuelle est applicable et nécessite de rechercher l’existence entre les signes en cause d’un risque de confusion ;

Considérant qu’il ressort du procès-verbal de constat d’huissier susvisé qu’en lançant une recherche sur le moteur de recherche Google® avec le mot 'gercop’ apparaît une annonce commerciale distincte du reste des résultats, ainsi rédigée :

'A – Logiciels de gérance et copropriété

www.A.fr/

Simple Performant Prix attractifs.'

Considérant que c’est à juste titre que les premiers juges ont relevé que cette annonce ne reproduit pas la marque invoquée et donne aux services proposés une origine déterminée, à savoir le nom commercial 'A’ et le nom de domaine , de telle sorte qu’aucun risque de confusion entre les deux sociétés et leurs sites Internet respectifs n’est caractérisé, l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif ne pouvant identifier les logiciels de la SARL A et ceux de la SAS GERCOP comme provenant d’entreprises économiquement liées ;

Considérant dès lors que c’est par des motifs pertinents et exacts que la cour adopte que les premiers juges ont débouté la SAS GERCOP de ses demandes en contrefaçon de marque, le jugement entrepris étant confirmé de ce chef ;

IV : SUR LES AUTRES DEMANDES :

Considérant que la SARL A reprend devant la cour ses demandes en dommages et intérêts pour son préjudice moral et son préjudice économique au titre de la procédure abusive ;

Qu’il sera sursis à statuer sur ces demandes dans l’attente du dépôt du rapport d’expertise ordonnée sur les faits de contrefaçon de droits d’auteur ;

Considérant de même qu’il sera sursis à statuer sur les demandes respectives des parties en publication judiciaire du présent arrêt ainsi que sur les demandes relatives aux frais irrépétibles ;

Considérant que de même les dépens resteront réservés en l’attente du dépôt du rapport d’expertise ;

Que dans cette attente, les droits et moyens des parties relatifs à ces demandes restent expressément réservés ;

P A R C E S M O T I F S

La Cour, statuant publiquement et contradictoirement dans les limites de l’effet dévolutif de l’appel désormais limité aux demandes présentées contre la SARL A ;

Infirme partiellement le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la SAS GERCOP de sa demande d’expertise formulée à l’encontre de la SARL A et statuant à nouveau de ce chef :

Avant dire droit sur les demandes en contrefaçon de droits d’auteur :

Ordonne une mesure d’expertise ;

Désigne pour y procéder M. R S, inscrit sur la liste des experts de la cour de céans, demeurant 109, rue du Faubourg-Saint-Honoré, XXX (téléphone : 01 44 35 30 28, fax : 01 42 56 27 68) avec mission, en procédant conformément aux dispositions des articles 273 à 284-1 du code de procédure civile :

de convoquer et entendre les parties, assistées le cas échéant, de leurs conseils et de recueillir leurs observations à l’occasion de l’exécution des opérations ou de la tenue des opérations d’expertise,

de se faire remettre toutes pièces utiles à l’accomplissement de sa mission et en particulier par la SARL A un exemplaire du code exécutable du logiciel 'A’ commercialisé par cette société et, si besoin à titre confidentiel (c’est-à-dire sans communication contradictoire à la SAS GERCOP), le code source définissant la structure de la base de données de ce logiciel,

de se faire également remettre par la SARL A le matériel de conception préparatoire et toutes informations utiles sur le temps et les ressources consacrées à la conception et au développement du logiciel 'A', notamment à la conception et au développement de la structure de sa base de données,

de comparer ce logiciel aux logiciels PS4, Z et E de la SAS GERCOP afin de fournir à la cour toute information de nature à lui permettre de déterminer si le logiciel 'A’ présente des similitudes avec les logiciels PS4, Z et E ou des emprunts à ces logiciels en précisant ces similitudes et emprunts,

de déterminer notamment si par sa présentation graphique, son mode de fonctionnement et la structure de sa base de données, le logiciel 'A’ présente avec les logiciels PS4, Z et E des similitudes excédant la ressemblance normale entre des logiciels de gérance, de syndic et d’événementiel, en particulier par comparaison à d’autres logiciels similaires du marché,

de fournir observations utiles pour éclairer la cour sur les aspects techniques du litige,

de mettre, en temps utile, au terme des opérations d’expertise, les parties en mesure de faire valoir leurs observations ;

Dit que l’expert pourra, s’il le juge nécessaire, recueillir l’avis d’un autre technicien dans une spécialité distincte de la sienne ou se faire assister dans l’accomplissement de sa mission par la personne de son choix, dont il mentionnera dans son rapport les nom et qualités et qui interviendra sous son contrôle et sa responsabilité ;

Dit que l’expert fixera aux parties un délai pour formuler leurs observations ou réclamations et qu’il ne sera pas tenu de prendre en compte celles qui auraient été faites après l’expiration de ce délai, sauf cause grave et dûment justifiée et après en avoir fait rapport au magistrat chargé de contrôler l’expertise ;

Dit que l’expert mentionnera, dans son rapport, la suite qu’il aura donnée à ces observations ou réclamations ;

Dit que l’expert devra déposer le rapport de ses opérations en double exemplaire, au greffe de la cour de céans dans les SIX (6) MOIS de sa saisine et, conformément à l’article 173 du code de procédure civile, en le mentionnant dans l’original, remettre aux parties et à leurs avocats copie de son rapport ;

Dit que la SAS GERCOP devra consigner à la régie d’avances et de recettes de la cour de céans dans le mois de la présente ordonnance, la somme de CINQ MILLE EUROS (5.000 €) destinée à garantir le paiement des frais et honoraires de l’expert ;

Dit qu’en cas d’insuffisance de la provision allouée, l’expert en fera rapport au magistrat chargé de contrôler l’expertise ;

Désigne M^me H I, conseiller de la mise en état de la première chambre du pôle cinq de la cour pour contrôler l’expertise ordonnée ;

Renvoie l’affaire pour examen à l’audience de mise en état du mardi 21 juin 2016 à 13 h ;

Déboute la SAS GERCOP du surplus de ses demandes relatives à cette mesure d’expertise et contraires à la présente mission ;

Sursoit à statuer, dans l’attente du dépôt du rapport d’expertise, sur les demandes respectives des parties pour contrefaçon de droits d’auteur, les demandes reconventionnelles de la SARL A pour procédure abusive, les demandes respectives des parties en publication judiciaire et les demandes respectives des parties au titre des frais irrépétibles, tous droits et moyens des parties relatifs à ces demandes étant expressément réservés ;

Confirme pour le surplus le jugement entrepris ;

Réserve les dépens ;

LE PRÉSIDENT LE GREFFIER