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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2° chambre

ARRET DU 26 FEVRIER 2013

Numéro d’inscription au répertoire général : 11/08456

Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 NOVEMBRE 2011

TRIBUNAL DE COMMERCE DE PERPIGNAN

N° RG 2007-01165

APPELANT :

Monsieur D E

né le XXX à XXX

de nationalité Française

XXX

XXX

représenté par M^e Morgane SALVIGNOL GUILHEM, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assisté de M^e Joël JUSTAFRE, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES, avocat plaidant

INTIMEES :

EURL PHARMACIE C

XXX

XXX

représentée par M^e Joséphine HAMMAR, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assistée de M^e Dominique SUMMA (SCP SAPONE – BLAESI), avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

SARL CABINET Y prise en la personne de son gérant

XXX

XXX

représentée par la SCP ERIC NEGRE, MARIE CAMILLE PEPRATX NEGRE, avocats au barreau de MONTPELLIER, avocats postulants

assistée de M^e Philippe BERLEAND, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 02 Janvier 2013

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 22 JANVIER 2013, en audience publique, Madame Brigitte OLIVE, conseiller, ayant fait le rapport prescrit par l’article 785 du Code de procédure civile, devant la cour composée de :

Monsieur Daniel BACHASSON, président

Monsieur Jean-Luc PROUZAT, conseiller

Madame Brigitte OLIVE, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Sylvie SABATON

ARRET :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Daniel BACHASSON, président, et par Madame Sylvie SABATON, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS et PROCEDURE ' MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES

M. D A, pharmacien, a donné mandat sans exclusivité à la société Cabinet Y (le cabinet Y) de vendre une officine de pharmacie exploitée depuis 1987, située à XXX.

Un compromis de vente sous condition suspensive d’obtention d’un prêt a été signé par son entremise entre M. A et M. C, le 7 décembre 2005, moyennant le prix de 1 900 000 euros (1 883 370 euros au titre des éléments incorporels et 16 630 euros au titre des éléments corporels).

Un deuxième acte a été formalisé le 21 février 2006 avec actualisation du chiffre d’affaires au 31 décembre 2006.

Par acte sous seing privé du 1^er juin 2006, la réalisation de la condition suspensive a été constatée et l’EURL C se substituant à M. C a acquis l’officine.

Le vendeur a déclaré les chiffres d’affaires et bénéfices commerciaux suivants :

— chiffres d’affaires :

* du 1^er janvier au 31 décembre 2002 : 1 511 593 euros HT

* du 1^er janvier au 31 décembre 2003 : 1 731 144 euros HT

* du 1^er janvier au 31 décembre 2004 :1 928 283 euros HT

* du 1^er janvier au 31 décembre 2005 : 2 016 254 euros HT

* du 1^er janvier 2006 au 30 avril 2006 : 713 888 euros TTC

— bénéfices commerciaux :

* du 1^er janvier au 31 décembre 2002 : 127 505 euros

* du 1^er janvier au 31 décembre 2003 : 213 041 euros

* du 1^er janvier au 31 décembre 2004 : 258 621 euros

* du 1^er janvier au 31 décembre 2005 : 245 454 euros

* estimation pour la période en cours : + 20 000 euros

Invoquant une baisse du chiffre d’affaires et l’inexactitude de diverses déclarations faites par le cessionnaire ayant occasionné une surestimation du fonds cédé, la société Pharmacie C a obtenu en référé du président du tribunal de grande instance de Perpignan, le 2 février 2007, la mise en 'uvre d’une expertise judiciaire confiée à M^me Z, expert-comptable, qui a déposé son rapport le 12 décembre 2007.

La société Pharmacie C a fait assigner au fond M. A et le cabinet Y devant la juridiction consulaire de Perpignan, par exploit du 16 mai 2007, afin qu’ils soient condamnés solidairement à l’indemniser des préjudices subis du fait d’une surévaluation de la valeur de l’officine basée sur des déclarations erronées ou non fournies, sur le fondement des articles L. 141-1, L.141-3 du code de commerce, 1146 et 1116 du code civil.

Par acte d’huissier en date du 9 septembre 2010, le cabinet Y a appelé en intervention forcée M. X, avocat, en sa qualité de rédacteur des actes.

Par jugement contradictoire assorti de l’exécution provisoire du 15 novembre 2011, le tribunal a notamment :

— condamné M. A à payer à la société Pharmacie C la somme de 236 467 euros, au titre de la surestimation du prix de vente de la pharmacie, outre celle de 136 992 euros, au titre de la réparation des préjudices subis ;

— condamné la société Cabinet Y à payer à la société Pharmacie C, la somme de 3 997 euros au titre du trop-perçu de commission ;

— dit que le tribunal de commerce de Perpignan est incompétent au profit du tribunal de grande instance de Narbonne pour connaître de l’appel en garantie de M. X ;

— condamné M. A à payer à la société Pharmacie C, la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la société Cabinet Y à payer à M. X, la somme de 800 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné M. A aux dépens de l’instance.

Par ordonnance de référé du 22 février 2012, le magistrat délégataire du premier président de la cour de ce siège a ordonné la consignation à hauteur de la somme de 151 992 euros du montant des condamnations prononcées à l’encontre de M. A, dans le cadre d’une demande de suspension de l’exécution provisoire présentée par celui-ci. Cette consignation a été exécutée sur le compte Carpa de la SCP Sapone-Blaesi.

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M. D A a régulièrement interjeté appel de ce jugement, en vue de son infirmation, demandant à la cour de débouter la société Pharmacie C de ses demandes et, subsidiairement, de condamner le Cabinet Y à le relever et le garantir des condamnations mises à sa charge. Il sollicite la restitution des sommes consignées en vertu de l’ordonnance de référé du 22 février 2012 et l’allocation d’une somme de 4 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Il soutient que :

— l’usage parisien dont il est fait état relativement à la déduction du chiffre d’affaires de la part de chiffre généré par les collectivités n’a pas servi de base aux négociations aboutissant à la cession, étant rappelé qu’un tel usage professionnel n’a aucune force légale ;

— les parties n’ont pas convenu de l’appliquer et le prix de cession négocié ne peut pas être révisé ;

— de plus, l’usage selon lequel, en raison de la volatilité de la clientèle des collectivités, le chiffre d’affaires réalisé avec celle-ci ne doit pas être pris en compte pour la détermination du prix de l’officine de pharmacie, concerne les seules collectivités ; une résidence de service comme la Résidence « Parc Sud Roussillon » est une copropriété au sein de laquelle des services sont proposés aux occupants de l’immeuble en particulier des personnes âgées (séniors valides locataires ou propriétaires qui ont le libre choix de leurs praticiens) et n’est pas assimilée à un établissement ou à des services sociaux ou médico-sociaux ;

— dès lors, le chiffre d’affaires réalisé avec la Résidence « Parc Sud Roussillon » devait être intégré dans la détermination de la valorisation du fonds de commerce ;

— en ce qui concerne le chiffre d’affaires de la maison de retraite « Les petites s’urs », il l’a inclus partiellement à hauteur de 4 500 euros, ce qui dégage un différentiel de 32 500 euros et non de 37 000 euros ; ce chiffre n’a pas été déduit puisque la société Pharmacie C a conservé ce client et a cédé son fonds, 18 mois plus tard, en augmentant le pourcentage à plus de 109,60 % du chiffre d’affaires hors collectivités (au lieu de 91 % du chiffre 2005 avec « les collectivités ») ; les nouveaux acquéreurs ont donc acquis la clientèle de la maison de retraite ;

— la baisse du chiffre d’affaires de la société Pharmacie C après la cession résulte du contexte général, d’un taux de marge brute en chute constante depuis 10 ans (31% à 27 %), d’importants travaux réalisés dans le quartier, du refus de M. C d’user de son droit de présentation de la clientèle et de la non-réalisation du même volume de gardes que celui qu’il effectuait ; c’est le mode d’exploitation qui explique la baisse du chiffre d’affaires, étant rappelé que la société Pharmacie C a revendu l’officine en juillet 2008 aux consorts B, qui réalisent un chiffre d’affaires supérieur grâce à des pratiques professionnelles équivalentes à celles qu’il mettait en 'uvre quand il était en activité ;

— la société Pharmacie C a été dûment informée du nombre de gardes réalisées générant un chiffre d’affaires de 135 900 euros puisque la liste de celles-ci avec les dates précises était annexée aux actes ;

— ainsi, le préjudice invoqué n’est pas justifié et le lien de causalité n’est pas établi ;

— à titre subsidiaire, si la cour considérait que l’usage doit s’appliquer dans son principe, la déduction du chiffre d’affaires généré par les deux établissements susvisés devra être partielle et se limiter à 50 % ;

— le cabinet Y, expert sur le plan national de la transaction pharmaceutique, est tenu d’une obligation de conseil et d’information et doit s’assurer de la validité des actes qu’il établit ; il devait faire des observations sur les particularités de la pharmacie liées notamment au nombre de gardes et sur le chiffre d’affaires réalisé avec la maison de retraite « Les petites s’urs » ;

— le cabinet Y a commis des fautes engageant sa responsabilité sur le fondement de l’article 1984 du code civil et doit le garantir des condamnations éventuelles prononcées à son encontre.

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Formant appel incident, la société Pharmacie C a conclu à la réformation du jugement en ce qui concerne le rejet de l’indemnisation de divers chefs de préjudices, à l’allocation d’une somme globale de 873 879,68 euros à titre de dommages et intérêts incluant à hauteur de 300 000 euros le préjudice moral et commercial et pour le même montant la perte de valeur vénale du fonds. Il conclut au rejet des moyens et demandes adverses et à l’allocation d’une somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle expose que :

— M. A a fait diverses déclarations relatives à la consistance du chiffre d’affaires généré par la maison de retraite « Les petites s’urs », la mise en conformité des locaux et la conformité de son exercice professionnel qui se sont avérées fausses ou incomplètes ;

— la cession d’une officine de pharmacie s’analyse comme une vente de fonds de commerce et doit satisfaire aux règles prescrites par les articles L.141-1 et L. 141-3 du code de commerce ainsi qu’à celles régissant la vente et les obligations en général ;

— pour la détermination du prix de l’officine, les parties ont convenu de prendre en compte séparément le chiffre d’affaires réalisé avec la clientèle fréquentant la pharmacie et celui généré avec les collectivités, ce qui est conforme à un usage professionnel dans la mesure où la clientèle de ces structures est volatile et que le chiffre d’affaires les concernant est en général déduit du chiffre d’affaires global ;

— elle a d’ailleurs perdu la clientèle attachée à la Résidence « Parc Sud Roussillon »;

— l’usage dont s’agit a été clairement exprimé dans les actes de cession puisque M. A a déclaré qu’il n’approvisionnait pas de collectivités, à l’exception de la maison de retraite « Les petites s’urs » pour 4 500 euros par an ;

— l’instruction ministérielle du 14 mai 2007 sur les résidences de services n’a aucune incidence sur l’application de l’usage professionnel puisque les résidents de ces structures comme ceux des maisons de retraite conservent le libre choix de leurs praticiens et de leurs pharmaciens et que de tels établissements qui commandent et réceptionnent les médicaments auprès d’une pharmacie désignée pour le compte de leurs résidents, sont des collectivités ;

— en s’abstenant de manière intentionnelle de soustraire du chiffre d’affaires global celui généré par les deux collectivités faisant partie de la clientèle de la pharmacie, dont le montant s’élevait à 260 000 euros, M. A l’a trompée sur la valorisation réelle de l’officine ; il en est de même en ce qui concerne les gardes dont le volume important résultait d’une pratique illicite consistant à effectuer celles attribuées aux autres pharmaciens de la zone ;

— M. A a également dissimulé des pratiques professionnelles douteuses générant un chiffre d’affaires qui n’aurait pas dû être pris en compte (délivrance fictive de produits à une cliente pour compenser le prix de certaines prescriptions non remboursables) ; il n’a pas fait état de poursuites disciplinaires en cours et d’un contrôle de l’inspection du travail ayant imposé des travaux de réaménagement ;

— toutes ces man’uvres dolosives ont vicié son consentement ;

— le cabinet Y avait l’obligation de vérifier les déclarations faites par M. A tant en sa qualité d’intermédiaire que de rédacteur des actes ; il a commis des manquements à l’obligation d’information et de conseil engageant sa responsabilité ;

— déduction faite du chiffre d’affaires généré par les collectivités, le prix de l’officine a été majoré de 236 468 euros ; les frais et honoraires d’acquisition outre le coût de financement de la surévaluation et les droits d’enregistrement représentent une somme globale de 86 221,36 euros, qui doit lui être allouée à titre d’indemnisation ;

— le préjudice lié aux gardes irrégulières et aux pratiques professionnelles douteuses s’élève à la somme de 163 500 euros ;

— elle a subi une diminution de son chiffre d’affaires alors qu’aucun facteur extérieur n’a été modifié, ce qui l’a contrainte après deux ans d’exploitation de revendre l’officine au prix de 1 600 000 euros et de subir une perte de valeur vénale de 300 000 euros ;

— son préjudice moral généré par la situation difficile à laquelle elle a été confrontée pour faire face aux obligations d’emprunt non adaptées au chiffre d’affaires réel ouvre droit à indemnisation à hauteur de 300 000 euros.

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La société Cabinet Y a conclu à la confirmation du jugement et demande à la cour d’y ajouter la condamnation de M. A à le relever et le garantir de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre. Elle sollicite une somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir que :

— elle n’avait aucune raison de mettre en doute les déclarations faites par M. A, professionnel averti et reconnu dans sa profession au titre de ses divers mandats dans des organisations professionnelles nationales et régionales (président de la fédération méditerranéenne des pharmacies, du syndicat des pharmaciens des Pyrénées-Orientales et membre du bureau national de la fédération française des pharmacies) ;

— si elle était tenue à une obligation de moyen en sa qualité d’agent immobilier au titre de l’information et du conseil, celle-ci était allégée en présence de deux professionnels ; elle a accompli sa mission en vérifiant la cohérence des chiffres d’affaires réalisés par le vendeur, l’existence et la validité de la licence de l’officine, la réalité du bail et a participé à la rédaction des actes avec l’assistance du conseil de M. A ;

— les fautes alléguées par la société Pharmacie C reposent sur des man’uvres délibérées de M. A qui ne sauraient lui être reprochées ;

— les déclarations faites au titre des chiffres d’affaires ont été validées par l’expert-comptable et elle ne pouvait pas se rendre compte de leur caractère erroné ; elle ne pouvait pas déceler la réalité du chiffre d’affaires réalisé avec les collectivités en l’état des déclarations dites sincères de M. A et des documents comptables produits, étant observé qu’il a fallu une expertise judiciaire pour révéler diverses anomalies ;

— M. C a eu connaissance de toutes les gardes effectuées par M. A sur une période de 12 mois comprenant les gardes nocturnes et dominicales, et ne peut donc pas lui reprocher un défaut d’information, à ce titre ;

— M. A n’a pas contracté de bonne foi en faisant porter à l’acte de vente des mentions inexactes ou incomplètes destinées à tromper son cocontractant ;

— elle n’est pas responsable de tels agissements et M. A doit donc la relever et la garantir des condamnations qui pourraient être mises à sa charge.

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C’est en cet état que la procédure a été clôturée par ordonnance du 2 janvier 2013.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la responsabilité de M. A

Le vendeur d’un fonds de commerce, victime d’un dol, peut exercer, outre l’action en annulation du contrat, une action en responsabilité délictuelle pour obtenir de son auteur l’indemnisation du préjudice subi, qui peut prendre la forme de la restitution de l’excès de prix qu’il a été conduit à payer.

Lors de la conclusion de la promesse de vente de l’officine de pharmacie en date du 7 décembre 2005, les parties ont convenu que le prix de cession de l’officine de pharmacie serait fixé à la somme de 1 900 000 euros, soit 1 883 370 euros au titre des éléments incorporels et 16 630 euros au titre des éléments corporels, étant précisé que les chiffres d’affaires et les résultats d’exploitation des exercices 2002 à 2004 étaient mentionnés dans l’acte ainsi que le chiffres d’affaires toutes taxes comprises réalisé durant la période du 1^er octobre 2005 au 30 septembre 2005 s’élevant à 2 054 156 euros.

L’acte sous seing privé de vente de l’officine sous condition suspensive en date du 21 février 2006 mentionne un prix de vente identique et réactualise le montant du chiffre d’affaires de l’exercice 2005 (2 072 684 euros) avec une estimation du bénéfice s’élevant à 150 000 euros.

L’acte sous seing privé du 1^er juin 2006 qui constate la réalisation de la condition suspensive corrige le chiffre d’affaires de l’exercice 2005 s’élevant à 2 016 254 euros HT et mentionne des bénéfices commerciaux d’un montant de 245 454 euros.

Aucun des actes ne fait état des modalités de fixation du prix de cession, étant observé que les légères fluctuations du chiffre d’affaires de l’année 2005 n’ont eu aucune incidence sur le montant du prix de cession, inchangé depuis la promesse de vente. L’expert judiciaire a indiqué, sur ce point, qu’il était difficile de déterminer le pourcentage précis que les parties avaient souhaité appliquer sur le chiffre d’affaires et a indiqué que le prix de 1 900 000 euros représentait 94,20 % du chiffre d’affaires annuel HT de l’exercice 2004 et 91 % du chiffre d’affaire annuel TTC de l’exercice 2005. L’étude réalisée par l’organisme Interfimo à laquelle les parties et l’expert judiciaire se réfèrent, révèle que le prix de vente des officines de pharmacie correspond, en général, à un pourcentage du chiffre d’affaires TTC et qu’en 2006 la moyenne France entière s’élevait à 90 % du chiffre (88 % en 2005), celle relevée dans le Languedoc Roussillon étant de 100 % (98 % en 2005).

Dans les actes sous seing privé du 7 décembre 2005 et du 21 février 2006, M. A a déclaré expressément dans une clause de sincérité « qu’il n’approvisionnait pas de collectivités, à l’exception de la maison de retraite des Petites S’urs pour environ 4 500 euros par an ».

Il n’est nullement établi que les parties aient eu l’intention de fixer le prix de cession sur la base d’un chiffre d’affaires ne tenant pas compte intégralement de celui généré par cette maison de retraite ou par toute autre collectivité. S’il ressort de plusieurs écrits émanant de professionnels en matière de négoce de pharmacies datant de 1999, que les chiffres d’affaires générés par les associations, collectivités diverses et particulièrement les maisons de retraites sont partiellement ou intégralement soustraits du chiffre d’affaires global pour la détermination du prix d’une officine, en raison des aléas relatifs à la conservation de la clientèle de ces entités, il n’est pas établi qu’un tel usage soit communément pratiqué dans les Pyrénées-Orientales.

Toutefois, M. A, tenu à une obligation de loyauté et de sincérité, devait fournir des informations exactes et complètes sur l’approvisionnement des collectivités, étant précisé que la mention relative à la maison de retraite « Les petites s’urs » a été rédigée en caractère gras, ce qui dénote l’importance de cet élément dans la détermination des conditions de la vente de l’officine.

L’expert a constaté que le chiffre d’affaires de 4 500 euros par an était faux puisque la moyenne des trois derniers exercices pouvait être fixée à 37 000 euros TTC, ce qui représente 1,88% du chiffre d’affaires global moyen réalisé au cours de ces exercices.

Il s’avère que M. A a omis de faire état du chiffre d’affaires généré par les occupants de la résidence de services « Parc Sud Roussillon ». Il considère que cette structure qui n’a pas le statut des établissements sociaux ou médico-socaux, ne peut pas être assimilée à une maison de retraite et par suite, à une collectivité, dans la mesure où les résidents ont le libre choix de leurs praticiens.

La notion de collectivité n’est pas circonscrite aux seules maisons de retraites mais à toutes structures telles que des cliniques, associations, clubs sportifs, résidences pour séniors susceptibles de centraliser les besoins pharmaceutiques de leurs adhérents, patients ou résidents et de commander les produits en leur nom et pour leur compte à une pharmacie qui assure en contrepartie la livraison de ceux-ci et, le cas échéant, d’autres services.

Le directeur de la Résidence de services Parc Sud Roussillon a attesté que les occupants, locataires ou copropriétaires ont, selon le règlement intérieur, le libre choix de leurs praticiens et que le standard d’accueil de la résidence faisait appel à la pharmacie A/C en raison des services rendus aux résidents. Lors de la cession, M. A fournissait des produits pharmaceutiques à 118 occupants de cette résidence de services, ce qui démontre à l’évidence que l’établissement l’avait choisi pour la fourniture des produits pharmaceutique dont il assurait la centralisation au nom et pour le compte de ces derniers.

XXX doit donc être considérée comme une collectivité, étant rappelé que les résidents de maisons de retraite ont aussi le libre choix de leurs praticiens.

La comptabilité de M. A ne permettant pas d’isoler le chiffre d’affaires réalisé avec les résidents de cet établissement, l’expert judiciaire a, au vu des éléments chiffrés qui lui ont été communiqués par l’expert-comptable de M. C, évalué le chiffre d’affaires réalisé pour la période postérieure à la vente du 1^er juin 2006 au 31 mai 2007, à la somme de 222 600 euros. M. A a accepté une telle évaluation au cours des opérations d’expertise.

Le chiffre d’affaires global généré par les deux collectivités, qui s’élève à 259 600 euros, représentait 12,50 % du chiffre d’affaires annuel TTC de l’exercice 2005. En déclarant un chiffre d’affaires inexact généré par la maison de retraite les Petites s’urs et en omettant de faire état de l’approvisionnement des résidents de la Résidence Parc Sud Roussillon, M. A, qui est un professionnel averti et reconnu au travers des divers mandats qu’il a exercés au seins d’instances régionales et professionnelles, a sciemment faussé l’appréciation du risque encouru par l’acquéreur, en cas de perte de la clientèle de ces collectivités dont la conservation est, par nature, très aléatoire. Il est évident que la référence à un chiffre d’affaires de 4 500 euros environ représentant 0,21 % du chiffre d’affaires global n’a pas la même incidence sur la valorisation de l’officine qu’un chiffre d’affaires réalisé avec les collectivités représentant 12,50 % du chiffre total.

Il est également établi que M. A a facturé à une cliente des poches de perfusion supérieures à ce qui était réellement fourni de façon à compenser le coût de certains produits non remboursables. Dans la mesure où la société Pharmacie C n’a pas accepté de poursuivre une pratique ne relevant de l’exercice normal de la profession, la cliente qui avait généré un chiffre d’affaires de 27 600 euros en 2005, ne s’est plus servie auprès de la pharmacie C.

Il est établi en conséquence que les omissions et les informations inexactes ou incomplètes fournies par M. A caractérisent des réticences dolosives qui ont influé les conditions de la cession au titre de la valorisation réelle de l’officine.

En revanche, il ne saurait être reproché à M. A de ne pas avoir précisé l’important chiffre d’affaires généré par les gardes alors que la simple lecture de la liste de celles-ci, annexée aux actes, révèle que l’intéressé effectuait un volume important de gardes hebdomadaires et nocturnes. Il n’a donc pas dissimulé une telle pratique au cessionnaire, qui contrairement à ce qui est prétendu, n’est pas interdite, étant précisé que les attestations émanant de plusieurs pharmaciens perpignanais démontrent que la pharmacie A acceptait de prendre le tour de garde de ses confrères et assumait ainsi le tiers des gardes.

L’expert n’a pas établi que M. A aurait réalisé un chiffre d’affaires sur des produits retournés par les clients destinés à la destruction ou au recyclage. L’attestation d’un ancien salarié, apprenti préparateur en pharmacie, prétendant le contraire ne suffit pas à démontrer la réalité d’un tel procédé et la réalisation d’un chiffre d’affaires résultant d’une pratique illicite.

Le fait que M. A n’ait pas précisé qu’une inspection avait été faite le 27 septembre 2005 par la direction régionale des affaires sanitaires et sociales ayant donné lieu à certaines recommandations qui n’ont pas été satisfaites est sans incidence sur les conditions de la vente, d’autant que l’ordre national des pharmaciens a rendu le 2 juin 2006, soit le lendemain de la cession, une décision disant n’y avoir lieu à poursuites disciplinaires et que le cessionnaire avait intégré dans son prévisionnel la réalisation de certains travaux d’aménagement. En tout état de cause, il n’est pas démontré que le défaut d’information relatif à l’inspection ait eu une incidence sur l’estimation de l’officine.

L’expert judiciaire a conclu que la baisse constante du chiffre d’affaires de la société Pharmacie C enregistrée pour la période du 1^er juin 2006 au 31 décembre 2007 n’était pas exclusivement due à une surestimation du prix de vente puisque les statistiques professionnelles nationales attestent d’une stagnation des chiffres d’affaires des pharmacies et d’une chute constante du taux de marge brute passant de 31 % à 27 % en 10 ans, et qu’au niveau local, des travaux importants ont été réalisés dans le quartier Dalbiez où se situe la pharmacie. De plus, M. C n’a pas réalisé le même volume de gardes que M. A et n’a pas usé de son droit de présentation de la clientèle. Le durcissement des mesures en vue de limiter les dépenses de santé et la concurrence commerciale des autres circuits de distribution sur les produits parapharmaceutiques constituent également des contraintes qui influent de plus en plus sur le chiffres d’affaires des pharmacies depuis 2006.

Il convient d’observer que la société Pharmacie C a conservé la clientèle de la maison de retraite Les petites soeurs jusqu’à la revente de l’officine en juillet 2008 et a perdu la clientèle de la résidence Parc Sud Roussillon progressivement à compter de juillet 2007, soit après un an d’exercice. Dès lors, la baisse du chiffre d’affaires constaté pour la période du 1^er juin 2006 au 30 juin 2007 s’élevant à 275 558 euros est en partie liée à la diminution notable du nombre de gardes. La perte définitive de la clientèle de la résidence Parc Sud Roussillon à compter de septembre 2007 a eu pour effet d’aggraver la baisse du chiffre d’affaires ; la revente du fonds a été négociée au prix de 1 600 000 euros, représentant 109,60 % du chiffre d’affaires de la période du 1^er juillet 2007 au 30 juin 2008, déduction faite du chiffre réalisé avec la maison de retraite les Petites s’urs et de celui correspondant à la clientèle de la résidence de services Parc Sud Roussillon du 1^er juillet 2007 au 30 septembre 2007. L’expert a noté que ce prix représentait aussi 103 % du chiffre d’affaires total, sans déduction du chiffre d’affaires des collectivités.

Compte tenu de la perte progressive de la clientèle de la résidence de services, de la conservation par la société Pharmacie C de la clientèle de la maison de retraite Les petites s’urs et de la prise en compte d’un pourcentage de 91 % du chiffre d’affaires total, inférieur à celui appliqué deux ans plus tard par la société Pharmacie C, le préjudice résultant de l’excès de prix doit être évalué en déduisant du chiffre d’affaires TTC de l’année 2005 d’un montant de 2 087 658 euros, la moitié du chiffre d’affaires généré par les collectivités non déclaré et la totalité du chiffre d’affaires réalisé grâce à la délivrance fictive de produits, soit [222 600 + 32 500 (37 000-4 500)/ 2]+ 23 700 =151 250 euros. Le surprix d’acquisition doit donc être fixé à la somme arrondie de 137 637 euros, soit 151 250 x 91%.

En l’état des éléments chiffrés fournis par l’expert judiciaire, les préjudices annexes consécutifs au surcoût concernant les frais d’acquisition s’élèvent, au titre des droits de mutation à 6 881,85 euros (5% du surprix), au titre des intérêts sur la partie d’emprunt excédentaire à 5 567 euros, au titre des honoraires d’acquisition et de rédaction d’actes au prorata du prix payé par rapport au prix réel, limité à la somme réclamée de 4780 euros et au titre du manque à gagner en terme de perte de marge brute à 38 455,78 euros (137 637 x 27,94%).

La société Pharmacie C ne saurait prétendre à une indemnisation au titre de la moins-value sur les éléments incorporels lors de la revente du fonds de commerce qui ferait double emploi avec les indemnités accordées. Il n’est nullement justifié, par ailleurs, d’un préjudice moral et commercial ouvrant droit à l’octroi de dommages et intérêts complémentaires.

M. A doit donc être condamné à payer à la société Pharmacie C la somme de 137 637 euros au titre de la surestimation du prix d’acquisition, et la somme de 55 684,63 euros au titre de la réparation des préjudices annexes.

Le jugement sera réformé en ce qui concerne le quantum des indemnités allouées.

Sur la responsabilité du Cabinet Y

En l’état des omissions et déclarations inexactes imputées à M. A à l’origine de la surestimation du prix de cession, il ne saurait être reproché utilement au Cabinet Y, en sa qualité d’agent immobilier, d’avoir manqué à ses obligations d’information et de conseil alors même qu’il a fallu la mise en 'uvre d’une expertise judiciaire pour déterminer le chiffre d’affaires réalisé avec les collectivités ainsi que celui résultant de la délivrance fictive de médicaments destinée à compenser le coût de prescriptions non remboursables.

La responsabilité du Cabinet Y ne saurait donc être engagée et les demandes faites à son encontre tant par la société Pharmacie C que par Monsieur A ne sont pas justifiées et seront rejetées, étant observé que c’est à tort que le premier juge lui a fait supporter le trop-perçu des honoraires d’acquisition liés à l’excès de prix imputable exclusivement à M. A.

Le jugement sera réformé de ce chef et en ce qu’il a condamné le Cabinet Y au paiement d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur les autres demandes

Au regard de la solution apportée au règlement du litige, M. A sera condamné à payer à la société Pharmacie C la somme de 4 500 euros et au Cabinet Y celle de 3 000 euros, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, verra sa demande de ce chef rejetée et supportera la charge des dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et contradictoirement,

Réforme le jugement en ce qui concerne le quantum des condamnations mises à la charge de M. A au profit de la société Pharmacie C et en ce qui concerne les condamnations prononcées à l’encontre de la société Cabinet Y ;

Et statuant à nouveau de ces chefs,

Condamne M. A à payer à la société Pharmacie C :

*la somme de 137 637 euros au titre de la surestimation du prix d’acquisition ;

*la somme de 55 684,63 euros au titre de la réparation des préjudices consécutifs à l’excès de prix ;

Déboute la société Pharmacie C et M. A des demandes faites à l’encontre de la société Cabinet Y ;

Confirme le jugement pour le surplus ;

Condamne M. A à payer à la société Pharmacie C la somme de 4 500 euros et à la société Cabinet Y celle de 3 000 euros, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute M. A de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. A aux dépens d’appel, qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

B.O