Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRET DU 25 MARS 2014

(n° 193 , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/12752

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 12 Juin 2013 -Président du TC de PARIS – RG n°

APPELANTE

SAS CAPHORN INVEST prise en la personne de son président Monsieur D E en qualité de représentant du Fonds Commun de Placement à Risque CapHorn

XXX

XXX

Représentée par M^e Bruno REGNIER de la SCP REGNIER – BEQUET – MOISAN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050

assistée de M^e Alban VAN DE VYVER plaidant pour le cabinet RACINE et substituant M^e Luc PONS, avocat au barreau de PARIS, toque L0301

INTIME

Monsieur Z X

XXX

XXX

Représenté par M^e Frédéric INGOLD de la SELARL INGOLD & THOMAS – AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : B1055

assisté de M^e Thierry CARRE, avocat au barreau de PARIS, toque : E1477

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 17 Février 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Nicole GIRERD, Présidente de chambre

Madame Agnès BODARD-HERMANT, Conseillère

Madame Odette-Luce BOUVIER, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^lle Véronique COUVET

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Nicole GIRERD, président et par M^lle Véronique COUVET, greffier.

La société Magic Recycle, qui a pour activité l’achat, la vente et le recyclage de téléphones portables via un site internet, a procédé pour assurer le financement de son développement à plusieurs opérations d’augmentation de capital en numéraire et à l’émission de titres donnant accès à terme au capital.

Le fonds d’investissement FCPR Cap Horn, fonds commun de placement à risque représenté par sa société de gestion CapHorn Invest, est par ce biais entré dans le capital social de la société dont il est devenu au 1^er octobre 2012 le premier actionnaire, en détenant 28, 26 % des actions.

Au départ de l’un des fondateurs dirigeant de la société Magic Recycle, M. Z X, le FCPR Cap Horn Invest a conclu avec celui-ci un protocole de cession d’actions à terme datée du 25 octobre 2012, portant sur 3600 actions que M. Y s’engageait à céder sous réserve de la réalisation de deux conditions suspensives, tenant à ce que la société ne soit pas en état de cessation des paiements à la date du paiement et à ce qu’une augmentation de capital en numéraire d’un montant minimum de un million d’euros soit réalisée par émission d’actions réservées, notamment à un tiers, au plus tard le 31 janvier 2013.

Une augmentation de capital a été décidée en faveur de la société Magic recycle le 15 janvier 2013, à hauteur de 550 000 €, montant auquel s’est ajoutée la conversion d’obligations convertibles en action, pour 407.598, 68 € soit un total de 957.598,68 € ;

Une nouvelle augmentation de capital est intervenue le 14 février 2013 pour un montant de 331 000 €

Par assignation en référé du 10 avril 2013, M. X, considérant que le comportement fautif et déloyal du FCPR Cap Horn avait empêché l’accomplissement de la seconde condition suspensive de l’acte de cession d’actions qui doit donc être réputée accomplie en application de l’article 1178 du code civil, a sollicité le paiement provisionnel du prix de cession de ses 3600 actions, soit 163 404 €.

Par ordonnance du 12 juin 2013, le juge des référés du tribunal de commerce de Paris, retenant que, conformément à l’argumentation du demandeur, la condition relative à l’augmentation de capital avant le 31 janvier 2013 est levée, a condamné le FCPR Cap Horn à payer à M. Z X à titre de provision, la somme de 163 404 € et celle de 2000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

Par jugement du 18 juin 2013, le tribunal de commerce a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’égard de la société Magic Recycle, dont elle a fait remonter la date de cessation des paiements au 17 octobre 2012.

La société CapHorn Invest, représentant le FCPR CapHorn, a relevé appel de l’ordonnance de référé du 12 juin 2013.

Par dernières conclusions du 10 février 2014, elle prie la cour :

— in limine litis, de déclarer irrecevables les conclusions de M. X pour défaut d’indication de son adresse réelle,

— d’infirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 12 juin 2013 par le président du tribunal de commerce, et statuant à nouveau,

— de dire n’y avoir lieu à référé, subsidiairement de constater l’existence de contestations réelles et sérieuses et de débouter M. X de ses demandes,

— de condamner M. X à lui verser 5000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

M. Z X, intimé, par dernières écritures du 11 février 2014, conclut :

— à se voir déclarer recevable en toutes ses demandes, fins et prétentions,

— à voir prononcer in limine litis la radiation du rôle de l’affaire en application de l’article 526 du code de procédure civile,

— au débouté des demandes irrecevables et non fondées du FCPR CapHorn,

— à voir constater que les deux conditions suspensives de l’acte de cession d’actions du 25 octobre 2012 sont réputées accomplies et en conséquence à la confirmation de l’ordonnance entreprise,

— y ajoutant, à la condamnation du FCPR CapHorn à lui payer 30 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

SUR CE LA COUR

Sur la recevabilité des conclusions de M. X

Considérant que le FCPR CapHorn soulève l’irrecevabilité des conclusions de M. X au motif que celui-ci se domicilie à une adresse où la signification de l’acte d’appel a conduit à l’établissement d’un procès-verbal selon les formes prévues par l’article 659 du code de procédure civile et qu’un autre acte a dû être signifié dans les mêmes formes à l’adresse de sa mère ;

Que M. X répond que le centre de ses intérêts se situe en France où il dispose d’un compte bancaire et d’allocations versées par Pôle Emploi, situation qui explique qu’il demeure avec sa mère ; qu’un jugement du juge de l’exécution lui a régulièrement été notifié au XXX, qui constitue sa seule adresse ;

Considérant qu’aux termes de l’article 961 du code de procédure civile 'les conclusions des parties sont signées par leur avocat et notifiées dans la forme des notifications entre avocats. Elles ne sont pas recevables tant que les indications mentionnées à l’alinéa 2 de l’article précédent n’ont pas été fournies';

que le dit alinéa 2 de l’article 960 du code de procédure civile prévoit que la constitution de l’intimé indique, si la partie est une personne physique, notamment son domicile ;

Considérant qu’en tête de ses conclusions, M. X se domicilie au XXX, que dans les motifs de ses écritures il affirme que sa seule véritable adresse est celle du XXX à Paris 16^e, tout en précisant qu’il a dû demeurer avec sa mère en raison de sa situation de demandeur d’emploi :

Considérant pourtant, qu’alors que tous les documents contractuels au dossier le domicilient au 5 ( et non au 75) rue Francoeur, à Paris, l’huissier chargé de lui signifier le jugement du tribunal de commerce rendu au fond le 13 décembre 2013 a dû établir à cette adresse le 7 janvier 2014 un procès-verbal de recherches infructueuses après avoir rencontré dans l’appartement qui figure au nom de M. X sur la liste des habitants de l’immeuble un occupant qui lui a déclaré que ce dernier était parti sans laisser d’adresse, et la gardienne qui a indiqué qu’il était parti à l’étranger depuis plusieurs mois ;

Que la signification de l’acte d’appel de ce même jugement au XXX a également fait l’objet à la date du 5 février 2014 d’un procès-verbal de recherches infructueuses, l’huissier instrumentaire ayant constaté que 'personne ne répondant à l’identification du destinataire de l’acte n’y a sa résidence ou son domicile,' et s’étant vu indiquer par un locataire de l’immeuble qu’il ne résidait plus à cette adresse qui est celle de sa mère et qu’il résiderait actuellement en Angleterre ;

Considérant que M. X qui lui-même fournit des informations contradictoires dans ses écritures, ne justifie pas pour contredire ces éléments de la réalité de son domicile; qu’en particulier, et contrairement à ses allégations, il ne verse pas au débat d’actes de signification de décisions qui auraient été délivrés à sa personne, à domicile ou à étude à l’une ou l’autre de ces adresses, se bornant à produire des jugements dans lesquels il se domicilie lui-même rue Francoeur, ce qui n’a dès lors pas de caractère probant ;

Considérant que ces développements mettent en évidence que l’adresse de M. X à la date de la signification de ses écritures n’est pas déterminée, puisque l’appartement de la rue Francoeur est occupé par un tiers qui indique qu’il est parti sans laisser d’adresse, et que de même il n’a pas pu être trouvé à l’adresse de sa mère ;

Que dès lors, ses conclusions doivent être déclarés irrecevables en application des dispositions légales ci-dessus rappelées ;

Sur le principal

Considérant que le FCPR CapHorn au soutien de sa contestation de la décision de première instance, fait valoir qu’il existe des contestations sérieuses à la demande provisionnelle :

— que le juge des référés ne peut méconnaître l’autorité de la chose jugée par le juge du fond ; qu’une décision est intervenue en l’espèce le 13 décembre 2013 sur le fond, qui a jugé que le prix de cession dû à M. X par le FCPR Cap Horn n’était que de 70.596 € ;

— que les conditions suspensives cumulatives prévues à l’acte de cession litigieux ne sont pas réunies : qu’au 31 janvier 2013, la société Magic Recycle était en état de cessation des paiements puisque le jugement qui l’a placée en liquidation judiciaire le 18 juin 2013 a fixé la date de cessation des paiements 17 juin 2012 ; que, par ailleurs, sur la date de l’augmentation de capital, il n’a en rien empêché la réalisation d’une augmentation de capital, bien au contraire, et a supporté plus de 75% des montants investis en pure perte ; qu’il n’était en effet ni dirigeant ni associé majoritaire, et ne détenait pas les pouvoirs pour décider d’une augmentation de capital, et faire en sorte que la condition soit ou non remplie dans les temps ;

— subsidiairement, que le prix provisionnel est faux, qu’il ne peut être supérieur à 70.596 € en se fondant sur le prix de souscription par action arrêté dans le cadre de l’augmentation de capital, que la cause de son engagement, soit l’investissement de la société CDCClimat ayant disparu, le contrat de cession doit être annulé pour absence de cause, qu’enfin aucun dommage imminent ni trouble manifestement illicite n’est établi ;

Considérant qu’aux termes de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce, statuant en référé, peut dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier ; que la hauteur de la provision susceptible d’être ainsi allouée n’a d’autre limite que celui du montant de la dette alléguée ;

Considérant qu’aux termes de l’article 1315 du code civil, c’est à celui qui réclame l’exécution d’une obligation de la prouver et à celui qui se prétend libéré de justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation ; qu’en vertu de l’article L 110-3 du code de commerce, la preuve en matière commerciale peut se faire par tous moyens ;

Considérant que c’est au visa de ces dispositions que l’ordonnance de référé entreprise a condamné le FCPR CapHorn à verser une provision à M. X en application d’un 'acte de cession d’actions à terme’ ;

Considérant que l’ordonnance de référé est, conformément aux dispositions de l’article 484 du code de procédure civile, une décision provisoire rendue à la demande d’une partie ;

Que tant qu’une décision exécutoire rendue sur le fond n’est pas intervenue, l’ordonnance de référé demeure exécutoire ;

Qu’il s’ensuit que l’intervention d’un jugement sur le fond rendu dans le même litige le 13 décembre 2013, constatant que les deux conditions suspensives d’exécution du contrat sont accomplies, et condamnant la société CapHorn Invest ès qualité de société de gestion du FCPR CapHorn à payer à M. X la somme de 70.596 € avec intérêts au taux légal, ne permet pas, alors que cette décision, qui n’est assortie de l’exécution provisoire que sous réserve d’une constitution de garantie à la charge de M. X qui ne s’est pas exécuté sur ce point, est frappée d’appel, de dire l’appel de l’ordonnance de référé en cause irrecevable ;

Qu’il appartient à la juridiction des référés saisie du présent appel de statuer ;

Considérant que l’acte de 'cession d’actions à terme sous conditions suspensives’ signé le 25 octobre 2012 entre M. X et le FCPR CapHorn représenté par sa société de gestion Cap Horn Invest convient que: 'par les présentes et à la date de transfert de propriété fixée à l’article 4, le cédant cède et transporte sous les garanties ordinaires et de droit au cessionnaire qui l’accepte , sous réserve de ka réalisation des conditions suspensives visées à l’article 3 ci-dessous, 3600 actions de la société’ ;

Que l’article 3 mentionne que 'le cédant et le cessionnaire décident expressément que la cession des actions cédées par le cédant et le versement du prix de cession des actions cédées par le cessionnaire interviendra sous réserve de la réalisation des deux conditions suspensives suivantes : la société ne sera pas en état de cessation des paiements à la date du paiement du prix de cession des actions cédées et une augmentation de capital en numéraire d’un montant minimum d’un million d’euros sera réalisée par émission d’actions réservée notamment à un tiers, au plus tard le 31 janvier 2013.

Dans l’hypothèse où les conditions suspensives susvisées ne seraient pas réalisées, le cessionnaire sera libre d’y renoncer ou de renoncer à la présente cession’ ;

Que l’article 4 mentionne que 'sous réserve de la réalisation des conditions suspensives visées à l’article 3 ci-dessus, le transfert de propriété des actions cédées interviendra au plus tard cinq jours calendaires après la réalisation de l’augmentation de capital’ ;

Considérant qu’à la lecture de cette convention, les deux conditions suspensives sont manifestement cumulatives ;

Considérant que la première de ces conditions exige qu’à la date de paiement, prévue pour intervenir cinq jours après l’augmentation de capital, elle-même convenue au plus tard le 31 janvier 2013, la société Magic Recycle ne devait pas se trouver en état de cessation des paiements ;

Considérant qu’une procédure de liquidation judiciaire a été ouverte par jugement du 18 juin 2013 à l’égard de la société Magic Recycle, fixant au 17 octobre 2012 la date de cessation des paiements, de telle sorte qu’à la date du 31 janvier 2013 désignée, et qui plus est avant même la date de la convention en date du 25 octobre 2012, la société se trouvait en état de cessation des paiements : que, partant, le créancier de l’obligation ne peut prétendre avec l’évidence requise en référé que la condition suspensive est accomplie de ce chef ;

Considérant que dès lors que l’une au moins des conditions suspensives convenues pour la cession des actions de M. X n’est pas établie en référé, l’exécution recherchée de l’obligation découlant de l’acte se heurte à une contestation sérieuse ;

Qu’il sera observé au demeurant que le juge des référés, juge de l’évidence, ne peut que constater que l’augmentation de capital de 1.000.000 € n’était pas intervenue à la date du 31 janvier 2013 convenue, et qu’il n’a pas le pouvoir de rechercher si le FCPR Cap Horn, dont il convient de rappeler qu’il était associé minoritaire au sein de la société Magic Recycle, a eu, ainsi que retenu par l’ordonnance entreprise, 'tous les éléments en main pour faire en sorte que la condition soit remplie dans les temps’ sauf à interpréter des pièces dont le sens n’est pas manifeste ;

Que la réalisation de la seconde condition suspensive n’est donc pas plus évidente ;

Qu’il suit de là qu’ il n’y a pas lieu à référé ;

Considérant que les circonstances ne justifient pas qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Considérant que, partie perdante, M. X devra supporter la charge des dépens.

PAR CES MOTIFS

Déclare irrecevables les conclusions de M. Z X,

Infirme l’ordonnance entreprise

Dit n’y avoir lieu à référé,

Condamne M. Z X aux dépens et autorise la SCP Regnier- Bequet- Moisan, avocat en la cause, à les recouvrer conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT