PC/IR

4^e B chambre sociale

ARRÊT DU 09 Novembre 2016

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/06083

ARRÊT n°

D é c i s i o n d é f é r é e à l a
C o u r : J u g e m e n t d u 2 7 M X 2 0 1 3 C O N S E I L D E
PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE
MONTPELLIER

N° RG10/1175

APPELANT :

Monsieur Y Z

7 Grand Rue Lansargues

XXX

assisté par M^e Vincent REYMOND, avocat au barreau
D’AVIGNON

INTIMEE :

SAS MONTPELLIER POIDS LOURDS LOC

Zone Industrielle de la Lauze

XXX

Représentant : M^e A
B de la SCP SCP D’AVOCATS BRUGUES
-
B, avocat au barreau de
MONTPELLIER

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 03 OCTOBRE 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Jean-Pierre MASIA,
Président

M^me C D, Conseillère

Madame Sylvie ARMANDET, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M. Philippe
CLUZEL

ARRÊT :

— contradictoire.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par M. Jean-Pierre MASIA,
Président, et par M. Philippe CLUZEL,
Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * *

Monsieur Y Z a été embauché par contrat à durée indéterminée signé le 2 janvier 1999 avec prise d’effet au 1^er septembre 1998 en qualité d’agent commercial salarié par la SAS MONTPELLIER
POIDS LOURDS
LOC.

La convention collective applicable est celle des services de l’ automobile.

Par avenant du 31 mars 2006, M. Z a été promu en qualité de «directeur» échelon III C classification cadre , moyennant un salaire mensuel brut fixe de 4 497 euros outre des commissions sur ventes et commissions sur résultat et s’est vu attribuer la gestion commerciale de Montpellier Poids Lourds LOC ainsi que l’ agence de Perpignan.

Par courrier recommandé avec avis de réception en date du 26 novembre 2009, M. Z a mis en demeure son employeur de lui payer 3 600 heures supplémentaires ( soit 15 heures supplémentaires hebdomadaires depuis le mois de décembre 2004 jusqu au mois de novembre 2009) ainsi que la contrepartie obligatoire en repos y afférente.

A la suite du refus de son employeur et par courrier recommandé avec demande d’ avis de réception en date du 11 décembre 2009 il a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

Il a saisi le conseil de prud hommes de Montpellier par requête reçue au greffe le 9 juillet 2010 , demandant, outre le paiement d’heures supplémentaires et d’indemnité pour travail dissimulé, des indemnités de rupture et dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par jugement du 27 mai 2013, le conseil a statué en ces termes :

Dit que les demandes de paiement d’heures supplémentaires et d’indemnité pour travail dissimulé de M. Z ne sont pas fondées

D i t q u e l e s g r i e f s r e l a t i f s a u x c o n d i t i o n s d e t r a v a i l i n v o q u é s p a r M .
Z ne sont pas fondés ou ne sont pas de nature à justifier la prise d acte de rupture de son contrat de travail.

Déboute Monsieur Y
Z de l’ensemble de ses demandes.

Déboute la SAS MONTPELLIER POIDS LOURDS LOC de sa demande de dommages et intérêts pour abus de procédure.

Condamne Monsieur Z à payer à la SAS MONTPELLIER POIDS
LOURDS LOC la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du
Code de procédure civile.

Met les dépens de l’instance à la charge de M. Z .

Ce jugement a été notifié à M. Z par lettre recommandée avec avis de réception signé le 10 juillet 2013.

Il a fait appel par courrier recommandé avec demande d’avis de réception en date du 1^er août 2013 reçu au greffe le 5 août 2013.

Il demande à la cour de réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, de juger que la rupture du contrat de travail est aux torts de l’employeur et emporte licenciement sans cause réelle et sérieuse et de condamner la Société Montpellier
Poids Lourds LOC à lui payer les sommes de:

-164 004.41 euros de rappel de salaire pour 48 heures hebdomadaires, soit 13 heures supplémentaires hebdomadaires non rémunérées;
subsidiairement, 36164.84 euros pour 39 heures hebdomadaires soit 4 heures supplémentaires hebdomadaires non rémunérées et ce au cours des 5 années précédant la prise d acte de rupture.

-48 715 euros d’indemnité pour travail dissimulé

-146 147.58 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

-19 838.18 euros d’indemnité de licenciement

-24 357.93 euros d’indemnité de préavis

-2 435.79 euros d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis

-3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

M. Z invoque d’ une part des mauvaises conditions de travail liées au comportement de l’employeur à son égard, d’autre part un non-respect de la réglementation en matière de durée du travail dont il considère qu’à lui seul il est de nature à légitimer sa prise d acte de rupture.

.S’agissant des mauvaises conditions de travail, il reproche à la SAS :

— son absence de soutien dans le conflit et les difficultés rencontrées avec M. E, directeur d’une des sociétés du groupe, la société CATALOGNE POIDS LOURDS, chargée de l’entretien des poids lourds;

— son absence d information sur le résultat d’une enquête diligentée à la suite d’accusations de vols et autres irrégularités au sein de l’agence PERPIGNAN POIDS
LOURDS, avec pour conséquence son absence de dédouanement de tels faits,en tant que directeur de cette agence ;

— son refus de répondre positivement à ses demandes d’investissement, la direction sollicitant le développement des sites qu’il gérait sans lui donner les moyens efficaces à cet effet;

— sa volonté de court-circuiter son action commerciale en acceptant notamment une proposition précédemment refusée par lui, décrédibilisant ainsi son travail;

— son absence totale de considération pour lui avec pour résultat un climat malsain au sein de l’entreprise et le départ d une grande partie du personnel, la direction ayant ainsi tout mis en oeuvre pour le pousser vers la sortie.

.S’agissant du respect de la durée du travail, M. Z soutient avoir accompli 48 heures de travail par semaine en moyenne.

Il fait valoir :

— qu’aucun avenant n est venu modifier son temps de travail de 39 heures à 35 heures à compter du 1^er janvier 2002 comme le prévoyait la loi Aubry I du 13 juin 1998;

— qu’il ne saurait être considéré comme un cadre dirigeant ainsi que le soutient l’employeur dont l’affirmation en ce sens est de pure circonstance;

— que ni son contrat de travail ni l’avenant ne mentionnent sa qualité de cadre dirigeant, emploi qu’il n’occupait pas; que l’avenant à son contrat de travail en date du 31 décembre 2006 n’a eu pour vocation que de forfaitiser sa rémunération sans préciser le nombre d’heures devant être forfaitisées, ce qui le rend inapplicable et illicite, la validité d’une telle convention supposant que soit connu le forfait d’heures retenu par les parties au moment de la convention;

— que son positionnement (niveau III pour un degré de progression de C) décidé par l’employeur, correspond selon le répertoire national des qualification des services de l automobile ( RNQSA) auquel renvoie l’article 5-3 de la convention collective, à une dénomination de chef de service dont les missions correspondent parfaitement aux attributions qui lui étaient dévolues et qui sont exclusives de tout exercice d’un pouvoir disciplinaire;

— que l’employeur ne le considérait pas comme cadre dirigeant puisqu’il lui rappelait ses 39 heures de travail hebdomadaire dans son courrier de réponse à sa demande en paiement d’heures supplémentaires; que de même, déclarer ainsi qu’il le fait dans ses écritures que M. Z n’avait pas à être destinataire des conclusions de l’enquête interne diligentée au sein de l’entreprise en raison de son absence de qualité de dirigeant constitue un aveu judiciaire de sa qualité de cadre non dirigeant;

— que son salaire de base n’est pas celui d’un cadre dirigeant, qu’il n a jamais défini avec les dirigeants de l’entreprise ses objectifs généraux, n’a pas représenté l’entreprise dans le cadre d un mandat précis, n’a jamais eu la moindre signature pour engager financièrement la société et n’a jamais été traité comme tel ;

— que la réalité de ses heures supplémentaires découle de la masse de travail à accomplir au sein de deux agences puis de deux sites déportés ainsi que de nombreuses attestations, que de son côté l’employeur ne fournit aucun document de nature à démontrer la réalité de ses heures de travail;

— qu’en tout état de cause l’employeur lui reconnaît par écrit au moins 4 heures supplémentaires par semaine qui ne lui ont jamais été rémunérées;

— que son préjudice résulte de la perte de son emploi suivie d’emplois moins rémunérés et qui n’ont pu être occupés que pour des périodes limitées.

Lors de l’audience, M. Z, par l’intermédiaire de son conseil, ajoute qu’il conclut au rejet de la demande reconventionnelle formée à son encontre pour divulgation d’informations confidentielles, ce grief n’étant pas établi à son encontre.

La SAS MONTPELLIER POIDS LOURDS LOC conclut à la confirmation en toutes ses dispositions du jugement entrepris et au rejet de toutes les demandes formées à son encontre.

A titre reconventionnel, elle sollicite condamnation de M. Z à lui payer les sommes de 10 000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice découlant du non respect de son obligation de confidentialité, de 15 000 euros pour procédure abusive et de 8000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Elle fait valoir:

— que M. Z, cadre depuis le 1^er janvier 2000 et bénéficiant à ce titre d’une rémunération très élevée de 8 500 euros par mois en moyenne, d’une voiture de fonction et du paiement de ses frais, a réclamé pour la première fois le 26 novembre 2009 le paiement d’heures supplémentaires alors qu’il bénéficiait en sa qualité de cadre dirigeant d’une totale autonomie dans l’organisation de son temps de travail et que l’avenant de 2006 prévoyait que sa rémunération était la contrepartie forfaitaire de son activité;

— qu en tout état de cause sa demande en paiement d’heures supplémentaires est infondée car :

il n’apporte pas la preuve de ce que des heures supplémentaires auraient été effectuées à la demande de l’employeur, les heures supplémentaires étant strictement définies par l’article 1.XXX collective comme étant celles accomplies à la demande de l’employeur;

.qu’il n’a jamais transmis ou fait valider d’état d’heures supplémentaires prétendument effectuées, alors qu’il le faisait pour ses subordonnés en application de la note de service du 29 mars 2003;

.que sa demande n’est pas suffisamment étayée, puisqu’il ne communique que des éléments imprécis ne permettant pas à l’employeur de répondre, tel son décompte mensuel qui ne liste ni les heures ni le détail des prestations réalisées, aucun autre élément probant n’étant communiqué aux débats ;

— que ses attestations, dont l’une n’est pas conforme aux prescriptions du code de procédure civile et dont l’autre est dictée par la vengeance d’un salarié qui a été licencié, et qui émanent de personnes n’ayant pas travaillé avec l’intéressé, ne revêtent aucun caractère probant;

— que sa demande en indemnité pour travail dissimulé est infondée, l’élément intentionnel de l’infraction n’étant pas établi à l’encontre de l’employeur, qui du fait de la position de cadre dirigeant de M. Z, ne tenait pas de relevé des heures accomplies et ne lui demandait aucune heure supplémentaire;

— qu’il n’a jamais émis la moindre plainte sur un manque de soutien de la part de son employeur et que bien au contraire:

.il était assisté sur le plan logistique pour chacun des deux sites de Montpellier et de
Perpignan d’un responsable chargé du commercial courte durée et de la gestion administrative de l’agence;

.son conflit avec M. E, directeur de la société Catalogne Poids Lourds chargée de l’entretien des camions, a été réglé en faveur de M. Z et M. E a quitté l’entreprise au début de l’année 2009, soit près d’un an avant la prise d’acte de rupture de M. Z

.son reproche tenant au fait de ne pas avoir été informé du résultat d’une enquête policière diligentée à la suite d’une délation portant sur des infractions pénales au sein de l’entreprise montre qu’il avait conscience de son statut de cadre dirigeant et en constitue l’aveu judiciaire; qu’il n’a jamais demandé le résultat de cette enquête, qui n’a d’ailleurs connu aucune suite;

.il n’a jamais été court-circuité par la direction sur un dossier commercial et a reçu des réponses positives sur ses demandes d’investissement lorsqu’elles étaient possibles .

La SAS soutient qu’en réalité la rupture brutale de son contrat de travail par M. Z s’explique par la mise en 'uvre, dès le 12 janvier 2010, du projet préparé à l’insu de son employeur, de partir travailler pour une société en Espagne et de s’installer avec sa famille dans ce pays, situation sur laquelle il ne saurait reprocher à son ex-employeur d avoir fait procéder à une enquête aux fins de découvrir la réalité de la motivation de sa prise d’acte et l’inexistence d’un quelconque préjudice en découlant puisqu’il n’a pas cessé de travailler.

Elle reproche à M. Z d’avoir par vengeance à la suite du jugement du conseil de prud’hommes du 27 mai 2013 rejetant ses demandes, manqué à son obligation de loyauté en mettant en ligne sur internet un document contenant des informations commerciales et financières confidentielles très sensibles sur le Groupe
M F e t e n g a g é a i n s i s a r e s p o n s a b i l i t é c i v i l e f o n d a n t s a d e m a n d e reconventionnelle en dommages et intérêts.

Enfin elle déclare justifier sa demande en dommages et intérêts pour procédure abusive par la volonté de M. Z de ternir l’image de l’entreprise, lui occasionnant un grave préjudice en terme de perte d’image et de crédibilité.

Pour un exposé plus complet des faits, prétentions et moyens des parties, la cour renvoie aux conclusions auxquelles les parties ont déclaré se référer lors de l audience.

MOTIFS DE LA DECISION

.Sur la prise d acte de rupture du contrat de travail:

Lorsqu un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient soit, dans le cas contraire, d une démission.

La prise d acte de rupture aux torts de l employeur s analyse en un licenciement si elle se fonde sur des griefs établis à l encontre de l employeur d une gravité telle qu ils rendent impossible le maintien de la relation de travail.

.Sur le grief tenant au non respect de la durée du travail:

M. Z reproche à son employeur de ne pas avoir rémunéré ses heures supplémentaires.

La SAS oppose à ce grief le fait que M. Z était cadre dirigeant de l’entreprise, ce que ce dernier réfute.

L’article L 3111-2 du code du travail exclut les cadres dirigeants de la réglementation sur la durée du travail et dispose que sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.

Le cadre dirigeant doit en outre participer à la direction de l’entreprise.

Il incombe à l’employeur de rapporter la preuve de la qualité de cadre dirigeant d’un salarié.

.Sur la situation contractuelle:

Le contrat de travail initial de M. Z en date du 2 janvier 1999 à effet au 1^er septembre 1998 indiquait qu’il était engagé en qualité d’agent commercial, son article 5 «rémunération» étant ainsi rédigé:

— «Le salaire mensuel net , base 39 heures, est de 10 000 francs du 1^er janvier au 31 décembre 1999. Nommé cadre au 1^er janvier 2000. La rémunération est à définir, les modalités feront l’objet d’un avenant à ce contrat».

Par la suite l’avenant au contrat de travail en date du 31 mars 2006 mentionne en son article 1^er :

— «M. Z est promu en qualité de Directeur. Le classement de cet emploi «est le suivant:

— Echelon:III C

— Classification: Cadre

Egalement M. Z a sous sa responsabilité la direction de Perpignan
Poids Lourds.

L’article 4 est ainsi rédigé:

«Dans le cadre de ses fonctions il lui est demandé:

— d’assurer la gestion commerciale de Montpellier Poids
Lourds LOC ainsi que des agences de Perpignan Poids Lourds dans le respect des objectifs visés.

— de veiller à la meilleure coordination entre les services et les autres sociétés du
Groupe SOFIM

— de mettre en application la stratégie ou les méthodes de travail préconisées par la direction générale ( Messieurs F G et H).

— de proposer toutes les solutions utiles à l’amélioration du fonctionnement et du résultat de ses secteurs d’activité.

— d’apporter à tous les services de l’entreprise et à la direction, les informations nécessaires au bon accomplissement de l’activité.

— de veiller à la gestion active du personnel et à la planificatino des tâches en accord avec les chefs de services.

Il est évident que cette définition d’activité ne saurait être exhaustive, l’environnement et les sociétés étant évolutives, M. Z pourra être affecté à d’autre tâches en cas de nécessité, liées au bon fonctionnement de l’entreprise et du groupe.

Il lui est demandé de soumettre à la direction
Générale toute décision importante.
Il sera régulièrement rendu compte à la direction des différents résultats et avancements».

L’article 5 portant sur la rémunération et horaires est ainsi rédigé:

«M. Z est rémunéré pour les fonctions citées si-dessus sur les bases suivantes :

— Salaire fixe brut : 4 497 euros

— commissions sur ventes contrats longue durée traités à Montpellier Poids Lourds
Loc et Perpignan Poids Lourds:220 euros par vente

— commission sur résultat CRG cumulé Montpellier
Poids Lourds Loc et
Perpignan Poids Lourds au 31 décembre de chaque année:3%.

Le règlement de cette commission s’effectuant à travers une prime de 840 euros mensuelle, le solde étant réajusté après la sortie du CRG de décembre de chaque année.
D’autre part,compte tenu de ses fonctions il est expressément convenu que cette rémunération constitue la contrepartie forfaitaire de son activité, le bon accomplissement de sa mission nécessitant des plages horaires flexibles.

La convention collective des services de l’automobile prévoit à l’article 5.3 du chapitre
V relatif à la classification des cadres que le niveau III comportant 3 degrés concerne les cadres qui assument de larges responsabilités exigeant une forte expérience et une réelle autonomie de jugement et d’initiative, en particulier dans la direction d’un des services de l’entreprise.

Aux termes de cette même convention collective, le niveau IV concerne les cadres de direction et plus généralement les cadres titulaires d’une importante délégation de pouvoir, nécessitée par l’obligation de coordonner plusieurs services ou établissements.

L'

article 1-09 g) de la convention collective applicable réserve le forfait sans référence

horaire aux cadres dirigeants tels que définis par l’article L3111-2 du code du travail et précise qu’il s’agit des cadres de niveau V ou de niveau IV dans les établissement de moins de 50 salariés.

M. Z était, aux termes de son avenant, cadre de niveau III sou la qualification de directeur sans plus de précision.

.Sur la fonction réellement occupée:

Il y a lieu d’examiner la fonction réellement occupée par le salarié au regard des trois critères cumulatifs énoncés par l’article L3111-2 du code du travail, étant observé que la participation à la direction de l’entreprise ne constitue pas un critère autonome et distinct mais découle des trois critères légaux qui impliquent que les cadres dirigeants dirigent l’entreprise.

Il résulte des éléments versés aux débats que M. Z avait la responsabilité de deux agences comprenant au total quinze salariés.

Pour établir l’importance de ses responsabilités, sa large autonomie décisionnelle et le caractère élevé de sa rémunération, la SAS verse aux débats:

.une autorisation de congés payés donnée à un salarié de l’agence de Montpellier en date du 13 octobre 2009 comportant la signature du directeur.

.un mail de M. Z en date du 16 janvier 2009 annonçant l’envoi d’une note de service au personnel d’atelier de l’agence de perpignan sur le recyclage des matériaux, note signée par lui en qualité de
Directeur Clovis Location groupe F.

.trois avertissements adressés à des salariés courant juin et août 2009 signés par M. Z en qualité de Directeur, mentionnant leur envoi en copie à M. G F ( gérant de la SAS) ;

.un courrier adressé en sa qualité de Directeur à la DDTEFC contenant un accord d’intéressement pour le personnel;

.quatre contrats de travail à durée indéterminée établis avec la «société
Perpignan
Poids lourds représentée par M. H F en sa qualité de gérant» mais signés par M. Z, dont la signature est apposée au dessous de la mention «pour la société» et pour le dernier des contrats , sous la mention «Pour la société, le gérant,
P/O Le responsable Location, M. Y
Z».

.les bulletins de paie de M. Z montrant qu’il a perçu :

. avant l’avenant du 31 mars 2006 : un salaire fixe mensuel brut de 4 475,39 euros par mois et un salaire mensuel brut moyen total , primes comprises, de 6582 euros.

.devenu Directeur échelon 3 C à compter du mois d’avril 2006 : un salaire mensuel fixe brut de 4 497 euros et un salaire moyen mensuel brut total de:

. 7 257 euros bruts en 2006

. 7 946 euros bruts en 2007

. 9 420 euros bruts en 2008

. 8 328 euros bruts en 2009.

.les bulletins de salaire d’autres salariés de l’entreprise parmi lesquels ceux de trois directeurs échelon 4 A (Mrs HIPPOLYTE et I) et échelon 4 B ( M. J) faisant apparaître:

— un salaire mensuel brut moyen de 8 497 euros en 2009 pour un salaire mensuel fixe de

7 070,71 euros par mois ( M. K)

— un salaire mensuel brut moyen de 8 238 euros en 2008 pour un salaire mensuel fixe de 7 000 euros par mois ( M. I)

— un salaire mensuel brut moyen de 8 009 euros en 2008 pour un salaire mensuel fixe de 5 608 euros par mois ( M. J)

.

S’agissant du critère relatif à l’importance de la rémunération, il ressort des éléments d’appréciation ainsi communiqués aux débats que les directeurs classés en échelon 4A et 4B disposaient d’un salaire fixe mensuel plus important que celui de M. Z et que ce sont les primes et les commissions perçues par ce dernier qui ont eu pour effet d’élever son salaire.

Il en résulte que la démonstration n’est pas apportée de ce que le salaire octroyé à M. Z en sa qualité de directeur échelon 3C était équivalent à celui des autres directeurs d’échelons supérieurs 4A et 4B.

S’agissant des critères tenant à l’autonomie la plus large de décision et à l’importance des responsabilités, le seul fait que M. Z signe des autorisations de congés à un salarié d e son agence ou qu’il signe des contrats de travail et des avertissements au nom et pour le compte de sa société montre tout au plus qu’il remplissait sa mission de gestion et de fonctionnement courant des deux agences dont la responsabilité lui était confiée et qu’il en rendait systématiquement compte à sa hiérarchie, mais ne suffit à établir ni qu’il ait exercé des responsabilités dont l’importance impliquait une grande indépendance dans son emploi du temps ni qu’il ait été habilité à prendre des décisions de façon largement autonome.

Il ressort d’ailleurs des mails communiqués aux débats que M. Z adressait régulièrement des questions, suggestions ou demandes d’ autorisation à son supérieur hiérarchique et qu’il lui rendait compte de situations courantes tenant au fonctionnement des agences, son supérieur lui faisant connaître en retour ses décisions et instructions.

Il en résulte que les trois critères cumulatifs légaux exigés pour la fonction de cadre dirigeant ne sont pas réunis et qu’aucun élément ne justifie d’une participation effective de M. Z aux organes décisionnel de la société ou au décisions déterminantes de la stratégie de l’entreprise, ce dont il résulte que sa participation à la direction n’est pas démontrée.

Il en résulte encore que le forfait sans référence horaire figurant sur l’avenant du 31 mars 2006 ne pouvait lui être appliqué dans la mesure où il n’exerçait pas des fonctions de cadre dirigeant.

.

Sur la clause de rémunération forfaitaire incluse dans l’avenant du 31 mars

2006:

S’agissant d’un cadre non dirigeant, le forfait de salaire ou rémunération forfaitaire n’est licite que dans la mesure où il fait expressément référence à un horaire précis, le nombre maximum d’heures devant être précisé et connu des parties. La seule fixation d’une rémunération forfaitaire, sans que soit déterminé le nombre d’heures supplémentaires inclus dans cette rémunération, ne permet pas de caractériser une convention de forfait.

Sur ce point, l’article 1-09 d) de la convention collective applicable énonce que le paiement des heures supplémentaires peut être inclus dans la rémunération mensuelle sous la forme d’un forfait, que le nombre d’heures sur lequel est calculé le forfait doit être déterminé en respectant la limite du nombre d’heures prévues par le contingent annuel d’heures supplémentaires visé à l’article 7-09 bis, que l’inclusion du paiement des heures supplémentaires dans la rémunération forfaitaire ne se présume et doit résulter d’un accord de volonté non équivoque des parties, d’une disposition expresse au contrat de travail ou d’un avenant à celui-ci, que la rémunération forfaitaire convenue doit être au moins égale au minimum mensuel garanti applicable au salarié complété par une majoration pour les heures supplémentaires comprises dans le forfait, et que ce forfait s’accompagne d’un mode de contrôle de la durée du travail conforme à l’article 1-09 a), lequel énonce que le décompte des heures de travail est obligatoire et s’effectue soit par un système fiable et infalsifiable d’enregistrement automatique, soit par tout autre système imposé par l’employeur ou établi par le salarié sous la responsabilité de l’employeur.

En l’espèce, la rémunération forfaitaire prévue à l’avenant du 31 mars 2006 ne répond pas aux conditions légales et conventionnelles et est dès lors inopposable au salarié.

Force est d’ailleurs de constater que dans son courrier en réponse du 4 décembre 2009, l’employeur déclarait: «contrairement à ce que vous prétendez votre temps de travail n’est pas de 35 heures mais de 39 heures ainsi que le prévoit votre contrat de travail».

.Sur les heures supplémentaires:

L’article L 3171-4 du code du travail dispose qu en cas de litige relatif à l existence ou au nombre d heures de travail accomplies, l employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin toutes les mesures d instruction qu il estime utile.

Il résulte de cet article que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que si l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

La production d’un décompte par le salarié ne pourra signifier que la preuve des heures supplémentaires aura été rapportée par ce seul document, celui-ci aura seulement pour effet de contraindre l’employeur à apporter des éléments de preuve contredisant l’existence d’heures supplémentaires ou leur nombre.

Il en résulte qu’un décompte établi par le salarié, s’il ne suffit pas à lui seul à administrer la preuve des heures effectuées, suffit en revanche à enclencher le processus probatoire prévue par l’article L3171-4 du code du travail : une fois communiqué, l’employeur doit fournir la preuve des heures effectivement réalisées.

P a r a i l l e u r s , l e d r o i t d e t o u t s a l a r i é d e r é c l a m e r p a i e m e n t d e s e s h e u r e s supplémentaires s’inscrit dans un délai de prescription légal légitimement utilisé par M. Z, à qui il ne peut dès lors être reproché de s’être abstenu tout au long de la relation de travail d’avoir fait valider ses heures supplémentaires et de n’avoir réclamé leur paiement qu’au terme de plusieurs années.

Enfin, le fait que la convention collective applicable énonce en son article 1-09 bis que les heures supplémentaires sont celles qui sont accomplies à la demande de l’employeur n’exclut pas la possibilité d’un accord tacite de l’employeur pour qu’un salarié effectue des heures supplémentaires et/ou la connaissance par ce dernier d’une situation de fait qu’il laisse perdurer.

Les termes utilisés dans la convention collective pour la définition des heures supplémentaires ne sauraient dès lors jouer en défaveur des salariés en faisant obstacle à la possibilité qui leur est ouverte par l’article L 3171-4 du code du travail de réclamer le paiement d’heures effectivement travaillées au-delà de la durée contractuellement prévue.

En l’espèce, M. Z communique aux débats:

— ses bulletins de paie pour les années 2004, 2007,2008 et 2009, mentionnant une rémunération pour 151,67 heures de travail chaque mois, soit 35 heures par semaine et ne faisant apparaître le paiement d’aucune heure supplémentaire;

— l’attestation du Directeur industriel de l’entreprise (M. J) qui déclare :

« M. Z, tout comme la majeure partie de l’encadrement du groupe, faisait bien plus que 35 heures par semaine. Je ne comptais plus les fois où il est venu récupérer des pièces de rechange tard le soir, pour les déposer avant 8 heures le lendemain sur Perpignan. Nous lui demandions de nous rendre ces services car nous savions qu’il était le seul sur qui nous puissions compter, pour que nos pièces soient livrées avant 8 heurs chez Catalogne PL. Il était également très fréquent que le soir après 19 heures il vienne chez Taillefer, me remettre des photos des véhicules
Clovis accidentés, afin que je lui établisse des devis de réparation. »

— l’attestation du Responsable d’agence (M. L), à laquelle est bien annexée la carte d’identité de son auteur et qui est dès lors conforme aux prescriptions du code de procédure civile , qui déclare que M. Z «est toujours présent sur notre agence de Perpignan le matin avant 8 heures et après mon départ le soir ( vers 18h 30-19 heures) Des rendez-vous sont régulièrement pris avec mes clients dès 8 heures et il est fréquent qu’il quitte l’agence de Perpignan après 19 heures après avoir traité des dossiers».

— l’attestation d’un commercial, salarié de la société, établie et signée le 13 février 2011, soit six mois avant son licenciement et qui sera donc retenue aux débats en ce qu’elle ne peut être suspectée d’être à cette date dictée par la vengeance ainsi que le soutient la
SAS, qui déclare:

«M. Z était présent sur l’agence de Perpignan en dehors des horaires d’ouverture. En effet, lorsque j’arrivais sur notre lieu de travail à 7h45 il était déjà là pour préparer le point de la journée ( planning, visites clients, suivie des véhicules, convoyages, règlements etc..) Le soir, après la journée de travail, il prenait le temps de préparer l’organisation de la journée suivante avec chacun d’entre nous. M. Z ne quittait pas l’agence avant 19 heures j’ai même le souvenir d’un soir où en rentrant d’être allé dépanner un client, je l’ai croisé à la sortie du bureau à 20h30.Sa charge de travail était très conséquente et son emploi du temps très chargé. Effectivement c’est lui qui assurait la gestion des quatre agences Clovis Location du Groupe F.»

— un tableau récapitulatif de salaire pour la période de novembre 2004 à janvier 2010, établi sur la base d’une durée de travail de 39 heures par semaine (soit 4 heures supplémentaires par semaine) présentant pour chacun des mois de la période considérée le calcul des sommes dues après application de la majoration de 10% jusqu’au mois de novembre 2007 puis de la majoration de 25% sur chacune des 17,32 heures supplémentaires mensuelles.

— un tableau récapitulatif de salaire pour la même période, établi sur la base de 48 heures de travail par semaine et présentant pour chacun des mois de la période considérée le calcul des sommes dues, après application des majorations légales, au titre de 56,29 heures supplémentaires par mois.

— de nombreux mails professionnels établis et envoyés par M. Z tout au long de la relation de travail entre 18h 30 et 23h30;

Ces mails et attestations sont suffisamment précis pour étayer la demande en paiement d’heures supplémentaires et permettre à l’employeur, à qui incombe la charge de prouver la réalité des heures de travail de l’intéressé, de répondre et d’apporter aux débats les éléments de décompte du temps de travail de M. Z.

En effet la loi impose à l’employeur de rapporter la preuve des horaires effectifs, le code du travail prévoyant à cet effet en ses articles L 3171-1 et suivants qu’il affiche les heures auxquelles commence et finit le travail ainsi que les heures et la durée des repos , qu’il tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié.

En l’espèce, l’absence d’élément probant par l’employeur conduit à faire droit à la demande en paiement d’heures supplémentaires, la cour disposant d’éléments suffisants d’appréciation pour fixer leur nombre à 4 heures par semaine et pour condamner la SAS à payer à M. Z la somme de 36 614,84 euros bruts au titre des heures supplémentaires réalisées entre le mois de novembre 2004 et la date de prise d’acte de rupture de contrat de travail, cette somme comprenant l’indemnité de congés payés y afférents dans la mesure où M. Z n’a pas déduit ses périodes de congés payés de ses calculs.

.Sur les effets de la prise d’acte de rupture du contrat de travail:

M. Z a réclamé le paiement de ses heures supplémentaires par courrier recommandé avec demande d’avis de réception en date du 26 novembre 2006 en faisant valoir qu’il n’était soumis et n’avait accepté aucun forfait et que son temps de travail était bien de 35 heures.

L’employeur a expressément refusé de considérer la situation dénoncée et de procéder à un quelconque paiement d’heures supplémentaires par courrier recommandé AR en date du 4 décembre 2009.

Le refus de paiement de la rémunération due au titre d’heures supplémentaires constitue un manquement suffisamment grave de la part de l’employeur pour empêcher le maintien du contrat de travail, le salarié ne pouvant continuer à travailler dans les mêmes conditions sans obtenir la juste contrepartie de son travail effectif.

Ce manquement justifie à lui seul la prise d’acte de rupture du contrat du salarié en date du 11 décembre 2009 , sans qu’il soit nécessaire d’examiner le second grief tenant à l’absence de soutien de la société dans l’action professionnelle menée par M. Z, le fait que ce dernier ait préparé un projet professionnel personnel avant cette prise d’acte de rupture étant sans incidence sur son bien-fondé.

La demande en indemnité pour travail dissimulé sera en revanche rejetée, l’élément intentionnel n’étant pas établi à l’encontre de l’employeur qui est resté, bien qu’à tort, dans une logique de forfaitisation de la durée du travail.

La prise d’acte de rupture aux torts de l’employeur produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il sera tenu compte de l’âge de M. Z ( 37 ans) de son ancienneté dans l’entreprise( onze ans et 6 mois en ce compris le préavis) du montant de son salaire mensuel moyen brut

(8 119,31 euros ) et du préjudice découlant de la perte de son emploi, aucun élément de son dossier ne venant justifier un préjudice particulier ou supplémentaire à la suite de son licenciement , pour fixer à la somme de 80 000 euros nets les dommages et intérêts réparateurs du licenciement.

L’indemnité de préavis sera fixée à la somme de 24 357,93 euros bruts et l’indemnité de congés payés y afférents à celle de 2 435,79 euros bruts.

L’indemnité légale de licenciement sera fixée à la somme de 19 396,09 euros.

Par application des dispositions applicables d’office de l’article 1235-4 du code du travail, l’employeur sera condamné à rembourser aux organismes concerné les indemnités de chômage éventuellement versées à M. Z à compter de sa prise d’acte de rupture du contrat ayant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ce dans la limite de six mois.

.Sur les demandes reconventionnelles de la
SAS:

— Sur la demande en dommages et intérêts pour procédure abusive:

Compte tenu de la teneur du présent arrêt, la demande en dommages et intérêts formée par la SAS au titre d’une procédure abusive sera rejetée.

— Sur la demande en dommages et intérêts en raison de la divulgation par M. Z d’éléments d’information confidentiels sur le groupe F:

Il résulte des courriers des 13 et 25 septembre 2013 émanant pour le premier du conseil du Groupe F et pour le second du dirigeant de la société SOVIMAR
GROUPE DA PONTE qu’un lien internet a été découvert par le Groupe F au

début du mois de septembre 2013 renseignant la mention «GROUPE DA PONTE» et intitulé «projet de location GROUPE DA PONTE», constitué d’un document de 36 pages contenant des informations commerciales et financières confidentielle sur le
GROUPE F et rédigé par M. Z.

Le 25 septembre 2013, le dirigeant de la Société
SOVIMAR expliquait que M. Z n’était pas salarié au sein de son groupe et que le nécessaire avait été fait pour obtenir la suppression du lien litigieux et de son contenu.

La page «Google» consacrée au Groupe DA PONTE mentionne une date de mise en ligne du lien litigieux au 16 juin 2012.

Le document litigieux est communiqué aux débats et sa lecture permet de constater qu’il s’agit d’un projet «location» destiné au
Groupe DA PONTE établi par M. Z contenant:

— des indications sur l’activité Clovis Location en 2009 : chiffre d’affaire 2009, composition du parc de véhicules, nombre de salariés, résultat net avant impôt.

— l’identité de « clients nationaux »

— la typologie du parc, avec la précision de la répartition ayant existé au sein de l’activité Clovis entre le par « CD et LD »

— des photographies du parc « CD et LD concurrents »;

Il découle certes des dispositions de l’article 1134 du code civil une obligation générale de loyauté en matière contractuelle et en ce sens tous les salariés sont tenus à une obligation de discrétion , et ce indépendamment de toute clause inscrite dans le contrat de travail.

Par ailleurs, la diffusion d’informations relatives à une entreprise déterminée peut être limitée dans la mesure où ces informations sont confidentielles et peuvent porter atteinte à la liberté d’entreprendre ou à la propriété de l’entreprise c’est à dire au secret des affaires.

En l’espèce, outre le fait que la diffusion du document litigieux intervient deux ans et demi après la rupture du contrat de travail de M. Z qui n’était plus salarié de l’entreprise, force est de constater que la SAS MONTPELLIER
POIDS LOURDS, qui ne justifie d’aucun préjudice concret ou particulier, se borne à affirmer le caractère confidentiel des informations ci-dessus rappelées sans apporter aux débats aucun élément de nature à en justifier et à permettre la constatation de ce que leur divulgation était de nature à porter atteinte à ses intérêts patrimoniaux.

Au surplus, l’obligation de discrétion ou de confidentialité ne pouvait survivre plus de deux années après la fin du contrat de travail de M. Z sans qu’aucune clause de confidentialité ou de discrétion précise n’ait été prévue dans son contrat de travail ou dans son avenant.

La demande reconventionnelle sera en conséquence rejetée.

Compte tenu du présent arrêt la SAS sera condamnée, outre aux entiers dépens de première instance et d’appel, à payer à M. Z la somme de 1 500 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en

paiement des frais irrépétibles exposés tant en première instance qu’en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Monsieur Y
Z de sa demande en indemnité de travail dissimulé et en ce qu’il a débouté la SAS MONTPELLIER POIDS LOURDS LOC de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive.

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les points infirmés,

Dit que la prise d’acte de rupture de Monsieur Y Z en date du 11 décembre 2009 produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Condamne la SAS MONTPELLIER POIDS LOURDS LOC à lui payer les sommes de :

-36 614,84 euros bruts de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires.

-80 000 euros nets de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

-24 357,93 euros bruts d’indemnité de préavis

-2 435,79 euros bruts d’indemnité compensatrice de préavis

-19 396,09 euros d’indemnité de licenciement.

-1 500 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Y ajoutant,

Déboute la SAS MONTPELLIER POIDS LOURDS LOC de sa demande en dommages et intérêts pour non respect de l’obligation de confidentialité.

Déboute les parties de toutes leurs autres demandes.

Condamne la SAS MONTPELLIER POIDS LOURDS LOC à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage éventuellement versées à Monsieur Y Z à compter de la rupture de son contrat de travail et ce dans la limite de six mois.

Condamne la SAS MONTPELLIER POIDS LOURDS LOC aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT