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4^e B chambre sociale ARRÊT DU 18 Janvier 2017 Numéro d’inscription au répertoire général : 13/06901 ARRÊT n° Décision déférée à la Cour : Jugement du 23 JUILLET 2013 CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE MONTPELLIER N° RGF 11/1156 APPELANT : Monsieur H Y 7 Q R S T U V Représentant : M^e Anne-Claude JACQUES, avocat au barreau de BEZIERS INTIMEE : MAIRIE DE MONTPELLIER (REGIE MUNICIPALE DES MAISONS POUR TOUS) 1 Place U Frêche 34267 MONTPELLIER CEDEX 2 Représentant : M^e Alexia ROLAND avocat substituant M^e B GAUER de la SCP VINSONNEAU PALIES,NOY, GAUER ET ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER COMPOSITION DE LA COUR : L’affaire a été débattue le 15 NOVEMBRE 2016, en audience publique, devant la Cour composée de : M. Jean-J MASIA, Président Monsieur Richard BOUGON, Conseiller Madame Florence FERRANET, conseiller qui en ont délibéré Greffier, lors des débats : Madame Catherine BOURBOUSSON ARRÊT : – Contradictoire. – prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ; – signé par M. Jean-J MASIA, Président, et par Madame Sylvie DAHURON, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* ** FAITS, PROCÉDURE ET DEMANDES DES PARTIES Depuis le 1^er janvier 1980 M. H Y est salarié de la régie municipale autonome des Maisons pour Tous, personne morale distincte de la ville de Montpellier. A effet du 1^er janvier 2011 et par suite de la reprise d’activité par la ville de Montpellier, cette dernière devient l’employeur de M. H Y. Le 20 janvier 2011 sur entretien préalable du 14 janvier 2011 la commune de Montpellier notifie à M. H Y son licenciement dans les termes suivants : «par lettre en date du 7 janvier 2011, nous vous avons adressé une convocation à un entretien préalable en vue d’examiner la mesure de licenciement que nous envisageons à votre égard. Au cours de cet entretien, nous vous avons exposé le motif de cet éventuel licenciement et nous avons pris bonne note de vos observations. Ainsi nous entendons par la présente vous notifier votre licenciement. En effet, conformément aux dispositions de l’article L.1224-3 du code du travail, la ville de Montpellier a repris les salariés de la Régie des Maisons pour tous dont vous faisiez partie. Il vous a ainsi été proposé un contrat de droit public reprenant l’ensemble des clauses substantielles figurant dans votre contrat originaire de droit privé. Vous avez refusé de manière expresse de signer ce contrat de droit public, manifestant par là-même votre refus des conditions d’intégration proposées par la Ville. Dans ces conditions, nous ne sommes en effet pas en mesure de maintenir votre contrat de travail en cours. En conséquence et conformément aux dispositions de l’article L 1224-3 du code du travail, votre contrat de travail prend fin de plein droit; nous sommes donc contraints de procéder à votre licenciement pour cause réelle et sérieuse. Au regard de votre situation, je vous informe que je n’entends pas vous dispenser de l’exécution de votre préavis, votre rémunération vous sera versée aux échéances habituelles. Vous serez, pendant la durée de votre préavis, en droit de demander à utiliser les heures que vous avez acquises au titre du droit individuel à la formation pour bénéficier d’une action de bilan de compétences, de validation des acquis de l’expérience ou de formation. Au terme de ce préavis, soit dans les trois mois à compter de la date de réception du présent courrier, vous pourrez contacter M. B P. de la direction des ressources humaines qui vous remettra votre attestation Assedic. Votre solde de tout compte vous sera adressé après versement des sommes dues au mois d’avril 2011 et il conviendra de nous le renvoyer dans les meilleurs délais…». Le 27 juillet 2011 M. Y qui estime que la rupture constitue un licenciement sans cause réelle et sérieuse et souhaite obtenir le paiement d’une somme de 28 033,74 € d’indemnité de licenciement saisit le Conseil de Prud’hommes de Montpellier. Le 23 juillet 2013 le Conseil de Prud’hommes de Montpellier, section encadrement, en formation de départage, sur audience de conciliation du 10 octobre 2011, partage de voix du 17 septembre 2012 et audience de plaidoiries du 2 avril 2013, déboute M. Y de sa demande en paiement du solde de l’indemnité de licenciement et de sa demande en dommages et intérêt au titre d’un licenciement irrégulier, condamne la Ville de Montpellier à lui payer la somme de 1000 € de dommages et intérêts en réparation du préjudice découlant du retard apporté au paiement de ses salaires, dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une ou l’autre des parties et fait masse des dépens qui seront répartis par moitié entre chacune des parties. Le 16 septembre 2013 M. Y interjette appel de la décision qui lui est notifiée le 28 août 2013 et il sollicite la réformation en décidant qu’il a effectivement droit à la somme de 40048,20€ ainsi qu’à la somme de 51 733€ à titre d’indemnité de licenciement, qu’aucune retenue et compensation ne devaient être effectuées entre ces deux indemnités avec condamnation de la commune de Montpellier, outre aux entiers dépens, à lui payer les sommes de 28 033,74 € nets, 5 300 € de dommages et intérêts pour retard dans le paiement des salaires, 5 271,76 € d’indemnité pour non respect de la procédure, 3 000 € au titre des frais irrépétibles en assortissant les condamnations d’une astreinte de 100 € par jour de retard à compter de l’expiration du délai d’un mois suivant notification de la décision. La commune de Montpellier demande : – à titre principal la confirmation en ce que M. Y a été débouté de sa demande en paiement du solde de l’indemnité de licenciement ; – à titre subsidiaire de déclarer inopposable à la commune de Montpellier le montage frauduleux dont se prévaut M. Y ; – en toute hypothèse la confirmation sur le rejet de la demande de dommages intérêts au titre d’un licenciement irrégulier, l’infirmation en ce que le jugement entrepris a accordé la somme de 1000 € en réparation du préjudice découlant du retard de paiement des salaires et la condamnation de M. Y, outre aux entiers dépens, à lui payer 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions respectives des parties, la cour se réfère au jugement du Conseil de Prud’hommes et aux conclusions des parties qui ont expressément déclaré s’y rapporter lors des débats du 15 novembre 2016. MOTIFS DE LA DÉCISION 1) sur la demande de solde d’indemnité de licenciement Un seul contrat de travail ne peut donner lieu qu’à une seule rupture et ainsi un salarié ne peut solliciter tout à la fois l’octroi des sommes dues au titre d’un départ à la retraite et des sommes exigibles pour un licenciement. Pourtant en l’espèce M. Y entend cumuler l’intégralité du capital retraite et l’intégralité des sommes au titre du licenciement (indemnité de licenciement, indemnité compensatrice de congés payés et dernier salaire tels que figurant sur son bulletin de salaire d’avril 2011 et sur l’attestation Pôle Emploi du 29 avril 2011) pour la somme totale de 102 814,73 € (62 766,53 € + 40 048,20 €) laissant un solde à percevoir de 28 033,54 € (62 766,53 € – 34 732,79 €) dans la mesure du paiement partiel de 34 732,79 €. En effet et conscient de l’impossibilité légale de cumul des deux indemnités de rupture, le salarié indique qu’un accord spécifique tripartite serait intervenu en ce sens entre lui, la régie municipale autonome des Maisons pour Tous et la commune de Montpellier. Au soutien de cette demande il expose que : – il a permis dans le cadre de négociations longues et difficiles de finaliser le projet pour une intégration effective de l’ensemble du personnel au 1^er janvier 2011 qui se concrétise aux termes d’une délibération du 13 décembre 2010, n°2010/217 par laquelle la municipalisation des activités de la régie des Maisons pour Tous est décidée avec dissolution de cette dernière et dévolution de son patrimoine à la ville de Montpellier au 1^er janvier 2011, la question du personnel étant réglée par les dispositions de l’article L 1224-3 du code du travail ; – au mois d’octobre 2010 il a sollicité une rupture conventionnelle, il en a avisé le directeur de la régie, le Président de la régie (M. le Député D X) et la mairie et ainsi qu’en témoigne M. X, il a été reçu par le DRH et le Directeur Général Adjoint des services de la Ville ; – son départ dans le cadre de ce dispositif a été accepté, une date et un montant d’indemnité arrêtés, le tout validé par M. F G, directeur Général des Services. – après concertation, il a été reçu par M. L M N, directeur des ressources humaines de la ville et par M. J K directeur général-adjoint de services de la ville, au terme des différents entretiens, il a été convenu de valider son départ dans la cadre d’une rupture conventionnelle avec indemnité globale de rupture et cet accord a également été validé par F Nyssen, directeur général des services ; – cependant, tenant la priorité donnée à la finalisation de l’internalisation pour une effectivité au 1^er janvier 2011, les démarches administratives de mise en 'uvre de la rupture conventionnelle n’ont pas été engagées suffisamment tôt pour permettre à celui-ci de quitter ses fonctions au 31 décembre 2010 selon les modalités initialement convenues ; – c’est pourquoi afin de ne pas le léser et respecter les engagements pris à son égard et répartir la charge financière de son départ, il a été convenu entre les protagonistes à savoir la Régie, la direction des services de la Ville et lui même de le faire bénéficier d’une indemnisation équivalente à l’indemnité conventionnelle initialement négociée et de la répartir entre l’indemnité de départ à la retraite définie par accord collectif demeurant à la charge de la régie des Maisons Pour Tous et l’indemnité de licenciement opéré par la commune de Montpellier et demeurant à la charge de cette dernière ; – aussi d’un commun accord, il a alors été décidé que son dossier départ serait alors réglé pour une partie de l’indemnisation par la Régie des Maisons pour tous dans le cadre d’un départ à la retraite et le solde dans le cadre d’un licenciement par la ville de Montpellier, le tout pour qu’il perçoive le même montant que l’indemnité de rupture conventionnelle initialement convenue ; – c’est ainsi qu’il a bénéficié de la prime de départ à la retraite telle que prévue aux termes de l’accord collectif d’entreprise pour un montant de 40 048,20 € (pièce n° 17 : relevé de compte – versement de 40 048,20 € au 21 janvier 2011) ; – dans le cadre de son engagement, la ville de Montpellier lui propose, en toute connaissance de cause de ce qui précède, un contrat libellé à la date du 10 décembre 2010, contrat qu’il refuse et comme elle s’y était engagée, la ville de Montpellier engage la procédure de licenciement et le licencie suivant courrier daté du 20 janvier 2011 ; – contre toute attente il ne perçoit plus son salaire à compter du mois de mars 2011, bien que la mairie lui donne des bulletins de salaire avec sa rémunération intégrale, son compte bancaire n’est pas crédité du montant correspondant (pièce n° 19 : relevés de compte de mars, avril 2011) et sans aucune explication, le 16 mai 2011, il ne perçoit que 34 732 € au titre de son solde de tout compte (indemnité de licenciement, indemnité compensatrice de congés payés et salaire) au lieu de 62 766,53 € figurant sur son bulletin de salaire et de son attestation pôle emploi . Les seuls éléments versés aux débats par M. Y ne permettent nullement de caractériser l’existence de l’accord tripartite dont il se prévaut, accord tendant à se substituer à un accord antérieur sur une rupture conventionnelle dont la réalité n’est pas plus établie. En effet cette preuve ne saurait résulter, en dehors de tout autre élément objectif confirmatif, des seules affirmations de M. D X, «'député de la République'», président du conseil d’administration de la régie municipale autonome des Maisons pour Tous, élu de la ville de Montpellier et adjoint aux sports jusqu’au 30 septembre 2012. De même cette preuve ne saurait se déduire des termes du courrier du 28 mars 2011 par lequel la commune de Montpellier répond aux interrogations présentées le 25 janvier 2011 par M. Y relatif au seul licenciement, document dans lequel la question de la perception du capital retraite n’est nullement évoquée. L’absence d’effet à ce silence ne saurait être compensée par la seule affirmation selon laquelle «'on ne peut valablement pas soutenir qu’elle (la mairie) n’est pas parfaitement au fait de la situation'», l’attestation de M. D X ne permettant pas plus de caractériser que la commune de Montpellier, qui initie une procédure de licenciement au vu du fait que M. Y fait partie du personnel au moment du transfert, ait été préalablement informée de ce que le salarié avait déjà bénéficié d’un capital de départ à la retraite. Enfin cette preuve n’est pas constituée par le contenu : – du courriel du 9 février 2011 (pièce n° 18) par lequel J K interroge Thais Castello pour savoir :'«'où en sommes-nous dans le règlement de la situation de G. Y», courriel qui intervient dans le contexte de l’envoi par ce dernier du courrier de demande d’explications sur son seul licenciement ; – du courriel du 14 décembre 2010 (pièce n° 13) par lequel Z A, directrice adjointe de la régie en charge de la communication au directeur général des services adjoint de la ville informe J K sur les points qui reste à traiter, notamment «'l’accord sur le cas de H Y'». D’ailleurs à ce titre M. Y ne peut raisonnablement, ni d’ailleurs sérieusement, conclure que la commune «connaît au moment de la proposition du transfert et du licenciement subséquent le fait qu’il a reçu le capital retraite en intégralité'» (cf page 12/15 de ses conclusions) alors, qu’au regard d’un licenciement opéré par courrier du 20 janvier 2011, M. H Y indique lui-même qu’il a bénéficié de la prime de départ à la retraite au 21 janvier 2011… De plus si le 9 décembre 2010 lors du conseil d’administration de la régie municipale d’exploitation des maisons pour tous (pièce n° 14) il est envisagé un départ définitif de M. Y («'fait valoir ses droits conventionnels à la retraite'»), ce projet n’existe plus le 21 décembre 2010 lors de la finalisation du protocole d’accord entre la direction et les organisations syndicales (pièce n° 15) puisqu’il est décidé que M. Y bénéficie de l’indemnité prévue pour les salariés de plus de 50 ans qui ne demandent pas à faire valoir leurs droits conventionnels à la retraite. Ainsi en l’état d’une absence de retraite avant le transfert du contrat de travail de M. Y au nouvel employeur, la commune de Montpellier, et du licenciement postérieur, non remis en cause, la demande en paiement du solde d’indemnité doit, par confirmation de la décision déférée, être rejetée. 2) sur l’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement Selon l’article L1232-2 du Code du travail (anciennement L 122-14) l’employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable, convocation effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge avec indication de l’objet de la convocation, l’entretien préalable ne pouvant avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation. Les jours ouvrables correspondent à chaque jour de la semaine, du lundi au samedi, à l’exception du dimanche et des jours fériés chômés. M. Y a reçu le samedi 8 janvier 2011 la convocation pour l’entretien préalable du vendredi 14 janvier 2011. Dans la mesure où n’existe pas au moins 5 jours ouvrables entre le samedi 8 janvier 2011 et le vendredi 14 janvier 2011, il existe une irrégularité dont l’existence est admise par la commune de Montpellier. Au vu des termes de l’article L1235-2 du code du travail selon lesquels si le licenciement d’un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge impose à l’employeur d’accomplir la procédure prévue et accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire, l’indemnité pour irrégularité doit être fixée en l’espèce, en considération du contexte, à la somme de 100 €. 3) sur la demande de dommages intérêts M. Y expose qu’il «est légitimement fondé à prétendre et obtenir des dommages et intérêts d’un montant de 5.300 €'» dans la mesure où «il a été privé de son salaire en mars et avril 2011 soit pendant deux mois'». Il appartient à celui qui se prévaut de l’existence d’un préjudice d’en caractériser l’existence. En l’espèce et outre le fait que le retard de paiement s’explique uniquement par le refus du Trésorier Payeur Général de payer une rémunération à un salarié qui vient de bénéficier des sommes consécutives à un départ à la retraite, M. Y ne précise pas la nature de son préjudice ni ne justifie de celui-ci. En conséquence sa demande de dommages et intérêts doit être rejetée. PAR CES MOTIFS La cour ; Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, Confirme le jugement du 23 juillet 2013 du Conseil de Prud’hommes de Montpellier, section encadrement, en formation de départage, sauf en ses dispositions relatives à l’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement et la demande de dommages intérêts ; Statuant à nouveau de ces deux chefs infirmés ; Condamne la commune de Montpellier à payer à M. Y la somme de 100 € d’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement ; Déboute M. Y de sa demande en dommages et intérêts ; Y ajoutant ; Dit n’y avoir lieu à astreinte et à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ; Fait masse des dépens d’appel qui seront pris en charge par moitié par chacune des parties. LE GREFFIER LE PRESIDENT