8ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°23

N° RG 19/00657 -

N° Portalis DBVL-V-B7D-PP3N

SAS ISERBA

C/

M. H X

Infirmation partielle

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 14 JANVIER 2022

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, Président de chambre,

Monsieur I BELLOIR, Conseiller,

Monsieur Emmanuel ROCHARD, Conseiller,

GREFFIER :

Monsieur I J, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 15 Octobre 2021

devant Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial

En présence de Madame K L, Médiatrice judiciaire

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 14 Janvier 2022 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE et intimée à titre incident :

La SAS ISERBA prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social :

[…]

[…]

Représentée par M^e Camille SUDRON substituant à l’audience M^e Marie VERRANDO de la SELARL LEXAVOUE RENNES ANGERS, Avocats postulants du Barreau de RENNES et ayant M^e Denis ROUANET, Avocat au Barreau de LYON, pour conseil

INTIMÉ et appelant à titre incident :

Monsieur H X

né le […] à […]

demeurant […]

[…]

Comparant, représenté par M^e I BODIN, Avocat postulant du Barreau de RENNES et par M^e Jérôme GAGEY, Avocat plaidant du Barreau de PARIS

La SAS ISERBA qui exerce son activité dans le secteur de l’entretien et du dépannage d’équipements individuels dans des logements situés dans des immeubles d’habitation appartenant principalement à des bailleurs sociaux, a embauché M. H X le 8 février 2016 en qualité de Directeur d’agences, statut cadre d’un contrat à durée indéterminée et percevait dans le dernier état des relations contractuelles régies par la Convention collective nationale des Cadres du bâtiment et Convention collective nationale des Ingénieurs, assimilés et cadres en ce qui concerne la classification et les appointements, un salaire mensuel moyen de 5.800 € brut.

Le 9 mars 2017, M. X a fait l’objet d’une convocation à un entretien préalable, assortie d’une mise à pied conservatoire, qui s’est tenu le 17 mars 2017, avant d’être licencié pour faute grave le 23 mars 2017.

M. H X ayant contesté cette mesure par courrier du 31 mars 2017, son employeur lui a confirmé son licenciement par courrier du 19 avril 2017.

Le 16 mai 2017, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Nantes aux fins de voir :

' Condamner la société ISERBA au paiement des sommes suivantes :

- 11.600 € brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

- 1.160 € brut au titre des congés payés afférents,

- 69.600 € à titre d’indemnité pour licenciement abusif,
- 2.900 € brut à titre de rappel de salaire correspondant à la mise à pied,

- 290 € brut au titre des congés payés afférents,

- 27.295,86 € au titre des heures supplémentaires,

- 2.729,58 € au titre des congés payés afférents,

- 7.030 € à titre d’indemnité compensatrice de repos compensateur,

- 34.800 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

- 17.400 € à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral,

- 3.480 € à titre de rappel de salaire sur contrat de progrès 2017,

- 348 € au titre des congés payés afférents,

- 600 € à titre de rappel sur augmentation de salaire (septembre et octobre 2016),

- 60 € au titre des congés payés afférents,

- 9.166 € brut au titre de la part variable 2016,

- 916,60 € brut au titre des congés payés afférents,

- 5.000 € brut au titre de la part variable 2017,

- 500 € brut au titre des congés payés afférents,

- 3.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

' Intérêts au taux légal,

' Remise de bulletins de paie et attestation Pôle Emploi rectifiés sous astreinte de 50 € par jour de retard,

' Ordonner l’exécution provisoire (article 515 du code de procédure civile).

La cour est saisie de l’appel formé le 30 janvier 2019 par la SAS ISERBA contre le jugement du 10 janvier 2019 notifié le 11 janvier 2019, par lequel le conseil de prud’hommes de Nantes a :

' Dit que le licenciement de M. X est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

' Condamné la société ISERBA à verser à M. X les sommes suivantes :

- 11.600 € brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

- 1.160 € brut au titre des congés payés afférents,

- 2.900 € brut à titre de salaire correspondant à la mise à pied,

- 290 € brut au titre des congés payés afférents,
- 35.000 € net à titre d’indemnité pour licenciement abusif,

- 2.000 € brut au titre des heures supplémentaires,

- 200 € brut au titre des congés payés afférents,

- 9.166 € brut au titre de la part variable 2016,

- 916,60 € brut au titre des congés payés afférents,

- 4.166 € brut au titre de la part variable 2017,

- 416,60 € brut au titre des congés payés afférents,

- 600 € brut à titre de rappel de salaire pour septembre et octobre 2016,

- 60 € brut au titre des congés payés afférents,

- 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

' Lesdites condamnations étant assorties des intérêts au taux légal à compter de la date de la saisine du conseil, soit le 16 mai 2017, pour les sommes à caractère salarial et de la notification du présent jugement pour celles à caractère indemnitaire,

' Ordonné à la société ISERBA de remettre à M. X un bulletin de salaire récapitulatif des sommes dues et une attestation Pôle Emploi rectifiée, tous documents conformes au présent jugement, et ce sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du 30ème jour suivant la notification du présent jugement,

' Condamné en outre d’office la société ISERBA à rembourser aux organismes intéressés les indemnités de chômage versées à M. X dans la limite de trois mois d’indemnités,

' Ordonné l’exécution provisoire du présent jugement,

' Débouté M. X du surplus de ses demandes,

' Reçu la société ISERBA en ses demandes reconventionnelles, mais l’en a déboutée,

' Condamné la société ISERBA aux dépens éventuels.

Vu les écritures notifiées par voie électronique le 22 septembre 2021, suivant lesquelles la société ISERBA demande à la cour de :

' Déclarer recevable et fondé l’appel qu’elle a interjeté,

' Y faisant droit, infirmer le jugement attaqué en ce qu’il a :

- Dit que le licenciement de M. X est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- Condamné la société ISERBA au paiement de diverses sommes avec intérêts au taux légal, (outre les dépens), et au remboursement des indemnités de chômage,

- Ordonné la remise des documents sociaux rectifiés sous astreinte, Statuant à nouveau,

' Dire que le licenciement pour faute grave prononcé à l’encontre de M. X est parfaitement justifié,

' Dire que M. X a été systématiquement rémunéré en fonction du nombre d’heures réellement exécutées,

' Débouter M. X de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

' Condamner M. X à lui verser la somme de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

' Condamner M. X aux entiers dépens de première instance et d’appel, avec distraction au profit de l’avocat soussigné aux offres de droit.

Vu les écritures notifiées par voie électronique le 29 septembre 2021, suivant lesquelles M. X demande à la cour de :

' Débouter la société ISERBA de toutes ses demandes fins et conclusions,

' Confirmer partiellement le jugement entrepris, et statuant à nouveau,

' Condamner la société ISERBA à régler à M. X les sommes suivantes :

- 69.600 € à titre d’indemnité pour licenciement abusif,

- 2.900 € brut à titre de rappel de salaire correspondant à la mise à pied,

- 290 € brut au titre des congés payés afférents,

- 20.000 € à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral,

- 600 € à titre de rappel sur augmentation de salaire (septembre et octobre 2016),

- 60 € au titre des congés payés afférents,

- 3.480 € à titre de rappel de salaire sur contrat de progrès 2017,

- 348 € au titre des congés payés afférents,

- 9.166 € brut au titre de la part variable 2016,

- 916,60 € brut au titre des congés payés afférents,

- 5.000 € brut au titre de la part variable 2017,

- 500 € brut au titre des congés payés afférents,

- 27.295,86 € au titre des heures supplémentaires,

- 2.729,58 € au titre des congés payés afférents,

- 7.030 € à titre d’indemnité compensatrice de repos compensateur, - 34.800 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

' Dire que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 16 mai 2017 date de réception de la demande de convocation devant le conseil de prud’hommes pour l’ensemble des demandes,

' Ordonner la remise par la société ISERBA à M. X des bulletins de paie et attestation Pôle Emploi rectifiés, sous astreinte de 50 € par jour de retard,

' Condamner la société ISERBA à verser à M. X la somme de 5.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la présente procédure d’appel.

La clôture a été prononcé par ordonnance du 30 septembre 2021.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions notifiées via le RPVA.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’exécution du contrat de travail :

* Quant aux heures supplémentaires :

Pour infirmation sur le principe de la réalisation d’heures supplémentaires, la SAS ISERBA soutient que le salarié étant soumis à l’horaire collectif, elle n’avait pas à contrôler ses heures, qu’il appartient au salarié qui n’a jamais formulé la moindre demande à ce titre ni évoqué une surcharge de travail pendant l’exécution du contrat de travail, ni même sollicité l’autorisation de les effectuer, d’étayer sa demande, que les témoignages et les pièces qu’il produit doivent être relativisés, qu’il ne peut invoquer ses trajets en voiture de fonction dont l’usage n’était soumis à aucun contrôle, qui ne représentent pas le volume de déplacements qu’il invoque et qu’il ne justifie que six des quatorze voyages qu’il invoque.

Pour confirmation sur le principe de la réalisation des heures supplémentaires et infirmation sur le quantum retenu par les premiers juges, M. H X fait essentiellement valoir qu’il était obligé compte tenu de l’importance de son secteur de réaliser et de la nature de ses fonctions de réaliser en moyenne 20 heures supplémentaires par semaine, que les seuls éléments produits par l’employeur concernant notamment M. Y sont irréalistes et qu’il ne peut lui être reproché de ne pas produire la totalité des billets d’avion alors que l’employeur qui dispose de ces éléments se dispense de les produire.

Selon l’article L. 3121-10 du Code du Travail, la durée légale du travail effectif des salariés est fixée à trente-cinq heures par semaines civile ; l’article L. 3121-22 énonce que les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l’article L. 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de 50 % ;

Une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir un taux de majoration différent qui ne peut être inférieur à 10%;

En application de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées.
Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, M. H X produit aux débats son agenda électronique du 22 août 2016 au 12 mars 2017 (pièce 37), les attestations de M. Z se présentant comme responsable de l’agence de Nantes (pièce 38), de M. A (pièce 39) indiquant tous les deux que les journées commençaient avant 7h15 et s’achevaient vers 19h30-20 h, que M. H X était présent sur le même créneaux et souvent partait plus tard, que la pause méridienne n’excédait jamais une heure.

Le salarié produit également un document intitulé « Iserba éléments d’horaires » (pièce 40) décrivant les horaires réellement effectués sur Nantes et sur Tours ainsi que les temps de trajet Nantes-Tours, Nantes-Rennes, Nantes-Le Mans, Nantes-Vannes, Nantes-Viry-Chatillon et Le Mans-Tours et comportant un tableau récapitulant les heures supplémentaires réalisées au delà de l’horaire collectif du 22 août 2016 au 9 mars 2017, un décompte des kilomètres réalisés avec sa voiture de fonction et un document intitulé commande de travaux mentionnant le kilométrage initial du véhicule le 8 avril 2016 (pièce 41), les billets d’avions électroniques (pièce 42) ainsi qu’une liasse de 36 courriels (pièce 43 ) émis en dehors de l’horaire collectifs et un ticket d’autoroute mentionnant un passage au péage d’Ancenis en direction de Tours à 6h08 du matin.

L’employeur auquel il incombe d’assurer le contrôle des heures de travail effectuées, nonobstant son affirmation contraire, se borne à produire le relevé de carburant de M. Y (pièce 60) et à affirmer que le salarié qui n’avait pas demandé à être autorisé à les exécuter, n’avait formulé aucune réclamation, tout en s’abstenant de discuter les éléments suffisamment précis produits par le salarié, sans pour autant apporter le moindre élément de nature à démontrer que la charge de travail de l’intéressé était compatible avec l’horaire contractuel.

Compte tenu des éléments ainsi rapportés, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qui concerne le principe de la réalisation des heures supplémentaires invoquées et de réformer le montant du rappel de salaire retenu par les premiers juges et de condamner l’employeur à verser à M. H X la somme de 25.000 € de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et la somme de 2.500 € au titre des congés payés afférents.

* Quant au repos compensateur :

L’article L.3221-6 du Code du Travail dispose que "dans les entreprises de plus de 20 salariés, les heures supplémentaires accomplies à l’intérieur du contingent annuel d’heures supplémentaires conventionnel ou réglementaires, ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire.

La durée de ce repos est égale à 50% de chaque heure supplémentaire accomplie au-delà de quarante et une heure. Cette durée est portée à 100% pour chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent".

L’article L3121-11 et suivants, D3121-14-1 et suivants du Code du travail

Le contingent annuel d’heures supplémentaires est défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche. A défaut d’accord, le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à 220 heures par salarié. Au delà de ce contingent, les heures supplémentaires ouvrent droit à un repos compensateur équivalent ou à une majoration salariale.

Compte tenu des développements qui précèdent et du volume d’heures supplémentaires réalisées par le salarié, il y a lieu de réformer le jugement entrepris sur ce point et de condamner la SAS ISERBA à verser à M. H X la somme de 6.300 € à ce titre

* Quant au travail dissimulé :

Pour infirmation et bien fondé de ses prétentions, M. H X soutient qu’il travaillait en étroite collaboration avec M. B qui ne pouvait ignorer le volume d’heures supplémentaires qu’il réalisait, de sorte que l’élément intentionnel requis est établi.

La SAS ISERBA rétorque que le salarié qui n’a jamais formulé la moindre réclamation concernant l’exécution d’heures supplémentaires dont la réalité n’est pas établie, ne rapporte pas le moindre élément permettant d’établir le caractère intentionnel d’une dissimulation d’emploi.

L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié ;

L’article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle ;

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ;

L’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé est due quelle que soit la qualification de la rupture ; la demande en paiement d’heures supplémentaires n’a pas pour effet de rendre irrecevable la demande en paiement de l’indemnité forfaitaire ; le montant de l’indemnité forfaitaire doit être calculé en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six derniers mois précédant la rupture du contrat de travail ; cette indemnité qui sanctionne la violation de dispositions légales se cumule avec les indemnités de nature différente résultant du licenciement, et notamment avec l’indemnité de licenciement ;

En l’espèce, M. H X ne produit au débat aucun élément susceptible de caractériser l’intention de son employeur de s’abstenir de lui régler les heures supplémentaires qu’il n’avait pas réclamées avant la rupture de son contrat de travail, qui ne peut résulter en l’absence de la moindre réclamation de la seule connaissance par son tuteur ou son supérieur de sa charge de travail.

Il y a lieu en conséquence de confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a débouté M. H X de la demande formulée à ce titre.

* Quant au contrat de progrès :

Arguant du fait qu’aucun objectif ne lui ait été fixé, M. H X estime que l’employeur est tenu de lui verser la part variable correspondant au montant qui aurait du lui être versé à compter du 1er janvier 2017.

La SAS ISERBA objecte qu’en raison de la prolongation de sa période d’essai, l’intéressé ne pouvait prétendre à cette part de rémunération qu’à compter de juillet 2017, date à laquelle il ne faisait plus partie des effectifs de l’entreprise, de sorte qu’il n’y était plus éligible.

La mise en oeuvre du contrat de progrès est subordonné aux conditions suivantes :
' Ne pas faire l’objet d’un contrat à durée déterminée

' Ne pas être en cours de départ (quelque soit le motif) ni en période d’essai pour son application ou son paiement

' Etre présent dans l’effectif le mois du versement à l’échéance du semestre

' La cotation du CDP commence au 1 er janvier ou au 1 er juillet suivant la fin de la période d’essai

' Les paiements sont en juillet pour le 1 er semestre et en février pour le 2 ème semestre.

' La cotation du contrat de progrès a lieu tous les mois. En cas d’absence pour maladie, congé maternité ou accident du travail et pour bénéficier de la cotation, il faut être présent au minimum 3 semaines sur le mois civil.

A défaut, le contrat de progrès est suspendu pendant la période de l’arrêt de travail et le montant de la prime est proratisé.

' Chaque résiliation de marché ou non ouverture de pli supérieur à 100 000 € entraînera une diminution de 50% de la cotation »

Or, il est établi que la période d’essai du salarié a été prolongée d’une durée de trois mois pour s’achever le 7 septembre 2016, de sorte que la cotation de son contrat ne pouvait commencer à courir qu’à compter du mois de janvier 2017 pour s’achever au 1er juillet 2017, date à laquelle le salarié n’était plus dans l’entreprise, de sorte qu’il y a lieu de confirmer le jugement entrepris qui a débouté le salarié de la demande formulée à ce titre.

* Quant à la part variable de la rémunération :

En se bornant à affirmer sans autrement en justifier que le versement de la rémunération variable contractuellement prévue ne devait intervenir qu’à la fin du mois de mars 2017 et que le salarié qui ne faisait plus partie de ses effectifs ne pouvait plus y prétendre, la société appelante ne fait valoir en cause d’appel aucun élément de fait ou de droit de nature à remettre en cause la décision rendue par les premiers juges au terme d’une analyse approfondie des faits et d’une exacte application du droit par des motifs pertinents que la cour adopte ; en effet, le contrat de travail du 5 février 2016 ne porte aucune mention précise à ce titre, permettant à l’employeur de ne pas verser les sommes dues au salarié au titre de 2016 et de 2017.

Il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement entrepris de ces chefs.

* Quant au rappel de salaire au titre de l’augmentation de salaire :

Pour infirmation la SAS ISERBA soutient sans être contredit sur ce point par le salarié, que le Conseil de prud’hommes a fait droit à cette demande qui n’était pas explicitée dans ses écritures et à l’appui de laquelle il n’est fourni aucun élément.

En cause d’appel, M. H X ne développe dans la discussion aucun argument au soutien de la demande formulée à ce titre, il y a lieu en conséquence d’infirmer le jugement entrepris à ce titre et de débouter l’intéressé de la demande formulée à ce titre.

Sur la rupture :

Pour infirmation et bien fondé de la faute grave, la SAS ISERBA fait valoir que M. H X s’est toujours désintéressé de son travail et que tout au long de sa collaboration avec la Société ISERBA, il a fait preuve de négligences, d’un manque patent d’attention, d’un désintérêt certain pour son travail et de mauvaise volonté et fourni des efforts insuffisants dans l’accomplissement de son travail, ce qui a abouti à la perte du marché de VAL TOURAINE HABITAT (ci-après VTH).

La SAS ISERBA ajoute que contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges, M. X avait la responsabilité de l’agence de TOURS depuis le mois de janvier 2016, que M. C n’a été désigné que pour l’accompagner de février à avril 2016, qu’il n’a jamais été sous l’autorité de M. M A qu’il avait recruté en qualité de Manager Opérationnel à compter du 1er juin 2016, qu’il ne peut se prévaloir du manque de moyen alors qu’en qualité de directeur d’Agences, il lui appartenait précisément de prévoir les moyens matériels, de contrôler et mettre en place des moyens permettant d’exécuter les prestations en quantité et qualité conformément aux exigences des clients.

M. H X conteste les trois griefs retenus dans la lettre de licenciement et soutient qu’à aucun moment l’employeur n’apporte la preuve d’une faute grave, ni d’un lien de causalité entre la faute alléguée avec la perte du marché, qu’en réalité, ce sont les carences de moyens généralisées et assumées de la société ISERBA qui ont conduit les clients à des niveaux d’insatisfaction élevés pouvant aller jusqu’à la résiliation du marché.

M. H X estime en particulier qu’il ne peut lui être reproché la perte du client VTH de Tours qui ne lui est pas imputable, qu’il a été tenu de s’installer à Nantes mais qu’il était présent trois jours par semaine à Tours où une agence avait été créée en janvier 2016, gérée par M. C directeur jusqu’en juin, puis par M. A jusqu’à fin septembre 2016, qu’il ne peut lui être reproché de n’être pas venu des semaines complètes à Tours alors qu’il avait huit autres agences à gérer, qu’il avait alerté son employeur sur le manque de moyens sans susciter de réaction de sa part.

Par ailleurs, M. H X affirme que le taux de pénétration de 70% est erroné et que la longueur des délais de dépannage résulte de l’engorgement du service client du fait du manque de personnel.

Il résulte des articles’L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n’a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle fait obstacle au maintien du salarié dans l’entreprise y compris pendant la durée du préavis.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

Par ailleurs, les juges qui constatent que l’employeur s’est placé sur le terrain disciplinaire, doivent examiner l’ensemble des motifs mentionnés dans la lettre de licenciement, et doivent dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse s’ils retiennent qu’aucun d’entre eux, dont certains relèvent de l’ insuffisance professionnelle, ne présente de caractère fautif, ni ne résulte d’une mauvaise volonté délibérée du salarié.

En application des dispositions de l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.
La lettre de licenciement qui circonscrit les limites du litige et qui lie le juge, est ainsi rédigée : '['] Nous avons à déplorer de votre part l’incapacité à gérer les engagements contractuels vis-à-vis de notre bailleur VAL

TOURAINE HABITAT ; situation qui conduit à la résiliation du contrat.

Par courrier daté du 6 mars 2017, ce dernier nous informait de la résiliation à effet immédiat du contrat relatif au lot

n°11 ' entretien des Chaudières murales, CE gaz et électriques, VMV avec garantie totale ; contrat démarré en janvier

2016 et devant se terminer en 2020 ; contrat de plus d’un million d’euros.

Le client justifie cette résiliation du fait de l’absence d’amélioration dans la réalisation de nos prestations contractuelles, dans le suivi de nos engagements contractuels suivant le cahier des charges et ce malgré de multiples relances et mises en demeure de sa part.

Les faits reprochés qui relèvent de votre responsabilité sont entre autres :

- des problèmes d’organisation des visites d’entretien avec des visites non honorées ou décalées sans information, au préalable, des locataires ;

- des délais de prises en charges trop longs laissant des locataires plusieurs jours sans chauffage en pleine période hivernale ;

- un taux de pénétration 2016 globalement faible avec sur certains groupes, un taux inférieur à 70%. Cela entraîne des dysfonctionnements au niveau de la facturation avec un impact financier en termes de trésorerie. Par ailleurs, cela génère aussi un traitement supplémentaire des factures de la part de notre client.

Il est totalement inadmissible d’arriver à cette situation malgré les nombreuses relances et alertes émises par le client et votre direction. Au regard de vos fonctions et statut, il vous appartenait de prendre toutes les dispositions nécessaires à la réalisation des obligations contractuelles. Il résulte de votre inaction la perte d’un marché conséquent qui met en péril la pérennité de l’agence et de ses emplois.

Les explications recueillies lors de l’entretien ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation. [']

En conséquence de ce qui précède, nous vous signifions par la présente votre licenciement pour faute grave, privatif de tout droit à préavis et indemnité de licenciement qui sera effectif immédiatement. [']'

En l’espèce, il est établi que M. H X a été engagé par la SAS ISERBA le 8 février 2016 en qualité de Directeur d’agences dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée assorti d’une clause de résidence lui imposant de déménager dans un rayon de 20 Km de NANTES à l’issue de la période d’essai de quatre mois qui a été renouvelée pour trois mois à son terme, le contrat de travail précisant qu’au départ il exercerait ses fonctions au sein de l’agence de TOURS et des secteurs géographiques qui lui sont rattachés et à terme son positionnement serait sur l’agence de NANTES et ses antennes.

Les parties produisent au débat la définition des fonctions de directeur d’agences ainsi libellée :

DIRECTION : Opérationnel

HIÉRARCHIE : Sous la responsabilité du directeur opérationnel

MISSION :

il est chargé de manager des responsables de centre de profit. Il doit avoir une vision stratégique pour optimiser des structures de production (organisation, hommes, moyens')

DESCRIPTION D’ACTIVITÉS : . Organisation des structures opérationnelles

' Rechercher des solutions structurelles permettant de répondre aux besoins du client pour le présent et l’avenir tout en tenant compte des contraintes économiques liées au contrat,

' Faire évoluer la gestion de la production comptabilité analytique plus performante.

' Définir les besoins du potentiel humain nécessaire pour les années à venir.

' Prévoir les moyens matériels (locaux, informatiques, bureaux, véhicules etc.).

. Commercial

' Effectuer le suivi client liaisons fonctionnel avec le service commercial.

' Contribuer à la satisfaction des clients

' Contrôler la réalisation de visites régulières auprès des clients questionnaires par l’encadrement de l’agence.

' Donner son avis sur la faisabilité des nouveaux marchés dans de nouvelles régions.

. Recrutement

' Répondre aux besoins présents et futurs en participant au recrutement des cadres et des états opérationnels en liaison avec le pôle recrutement mobilité.

' Valider la période d’essai des recrutés

. Management/gestion des talents

' Manager les responsables de centre de profit

' Accompagner mensuellement (pilotage) de chaque centre de profit

' Identifier les potentiels et assurer leur développement liaison avec le pôle recrutement/mobilité ' Piloter des groupes de progrès sur les stratégiques.

. Accompagnement des structures opérationnelles

' Faire respecter les procédures et institutions suivant les normes ISO 9001 versions 2000 dans l’entreprise.

' Piloter des plannings de VE et le recensement des groupes immobiliers.

' Contrôler et mettre en place des moyens permettant d’exécuter les prestations en quantité et en qualité conformément aux exigences des clients.

. Gestion

' Piloter des structures conformes aux engagements d’exploitation

' optimiser la marche contributive.

' Valider les ouvertures d’affaires de la direction générale. ' Valider ou élaborer les comptes d’exploitation des centres de profil en liaison avec la direction financière.

. Achat

' Piloter travailler en collaboration du service achats pour une recherche permanente du meilleur rapport qualité/prix.

' S’assurer que la base achat est conforme aux besoins des centres de profit.

' Organiser avec le service achats de consultation spécifique pour les besoins particuliers descendent profiter du siège.

' Valider les contrats de partenariat.

. Informatique

' Collaborer avec le service informatique et contribue à obtenir des gains de productivité.

. Qualité/sécurité

' S’assurer du respect des process servir dans l’ensemble des agences

' Impulser une politique « sécurité »

' Contrôler le respect des mesures de sécurité

Profil :

' Formation

BAC+2 À BAC+5 dans le domaine technique

' COMPÉTENCES : (savoir-faire, savoir-être, savoir apprendre)

' savoir prendre des décisions

' avoir un esprit créatif

' être opiniâtre

' être fédérateur

' être mobile

' être organisé et savoir gérer

' avoir une attitude managériale

' être pédagogue

' avoir des connaissances techniques sur les différents métiers exercés

L’employeur produit au débat le courrier du 06 mars 2017 de l’office public de l’habitat VAL TOURAINE HABITAT (pièce 6) lui notifiant la résiliation du lot n°11 du marché d’entretien de chaudières murales, CE gaz et électriques, VMC avec garantie totale, entretien 2016 à 2020 (année 2017) agences de Chinon et Loches, soulignant la persistance des problèmes d’organisation des visites d’entretien, le défaut d’information concernant leur report, la longueur des délais de prise en charge des dépannages, allongés par les difficultés d’approvisionnement en pièces détachées, le défaut d’achèvement et de qualité de la facturation des prestations 2016, un taux de pénétration inférieur à 70%, un manque d’encadrement de l’agence de Joué les Tours, l’absence de processus de contrôle par l’encadrement, induisant des dérives dans la qualité d’exécution des prestations et ce, en dépit des mises en demeure des 6 et 7 juin 2016 (à M. X), 14 novembre 2016 (à M. D), 6 décembre 2016 (à M. X et M. A), 25 janvier 2017 (à M. D et M. X) également produites (pièce 7 employeur).

Hormis la contestation soulevée par M. H X concernant le taux de pénétration qu’il estime sous évalué, les éléments factuels mentionnés par l’office public de l’habitat VAL TOURAINE HABITAT et repris dans la lettre de licenciement ne sont pas discutés, de sorte qu’il est en réalité reproché à M. H X une inaction fautive ayant conduit à la perte de ce marché conclu antérieurement à son engagement.

En l’espèce, il ressort de l’attestation de M^me E de la Direction opérationnelle nationale (pièce 17) que M. H X recruté en qualité de Directeur d’agences sur la région Ouest pour prendre à terme la gestion opérationnelle de plusieurs agences, a bénéficié d’un plan d’intégration et d’accompagnement d’une durée de six mois et s’est vu confier pendant cette période la gestion d’une petite unité opérationnelle sur le secteur de TOURS, avec l’accompagnement de M. 'B’ en qualité de tuteur, lequel indique dans son attestation (pièce 16) qu’à l’arrivée de M. H X, il avait la charge de la région Ouest et l’intégration de ce dernier qui selon lui et M^me E, n’a jamais intégré les process de la société qu’il critiquait et dont l’attitude à l’égard de l’office public de l’Habitat VTH dont il avait la responsabilité, a conduit à la perte du marché et au départ de deux collaborateurs postérieurement au mois de septembre 2016.

Au regard de ces témoignages, il est surprenant que l’intéressé ait été définitivement engagé par la société au terme de sa période d’essai de quatre mois renouvelée pour trois mois soit jusqu’en septembre 2016, identifié par M. B comme le mois où M. H X a effectivement 'pris les rênes', alors que l’accompagnement dont il bénéficiait était manifestement en capacité d’identifier l’incapacité du salarié à remplir ses missions et à accepter le fonctionnement de l’entreprise ou à s’y impliquer dont il est fait état.

A cet égard, la 'check list pilotage du manager opérationnel’ de M. H X établie par M. B, produite par l’employeur (pièce 18) relève pourtant dès le mois de mai 2016, que onze des trente et une occurrences de cette liste n’étaient pas acquises et il appert que quatre d’entre elles concernant le suivi des visites d’entretien, le suivi des 'PO journalières’ (et affichage hebdo courbe production), l’analyse du taux de retour et des multi interventions ainsi que l’assurance que toutes les consignes et double de contrat sont en antenne, font l’objet d’un point d’exclamation.

En outre, la lettre de licenciement fait référence à de nombreux rappels de la Direction à l’égard de M. H X . Or ne sont produits à ce titre que trois courriels tronqués (pièce 28,29 et 30 employeur) de M. B demandant à M. H X pour le premier du 21 février 2017 de prendre la main sur le dossier planning VE (visite d’entretien), lui rappelant les objectifs de la semaine pour le second du 24 février 2017, en l’invitant à répondre à ESPACIL, à rassurer à ARCHIPEL pour 'rassurer le client+ pas de pénalités', à mettre sous contrôle l’outil de production sur VTH et mettre en place les plannings P3R et leur suivi, à piloter le pôle facturation et pour le troisième du 10 février 2017, à faire attention à ne pas laisser l’historique des mails dans les réponses.

Sans que cela dégage M. H X de toute responsabilité concernant la gestion de l’agence de TOURS en charge du suivi des marchés, en particulier de celui de l’office public de l’habitat VTH, l’OPHLM de Rennes Métropole 'Archipel habitat’ (pièces 35 employeur et 16 salarié) a adressé un courrier le 25 février 2017 à M. H X dans lequel il souligne un temps d’attente trop important au niveau de la centrale d’appels, en précisant que les locataires ne parviennent pas à obtenir le standard, des rendez-vous planifiés hors délais contractuels, des interventions non réalisées correctement et précise que depuis 2010, il ne s’est pas passé une seule année sans rencontrer de difficulté tant au niveau des ressources humaines qu’au niveau des résultats qui se trouvent toujours en retrait par rapport aux autres prestataires.

En ce qui le concerne, l’office public de l’habitat du VTH met également en cause le manque d’encadrement de l’agence de Joué les Tours dépourvu de responsable depuis 2017 et en particulier les délais de prise en charge pour les dépannages, laissant plusieurs jours des locataires sans chauffage.

Or, M. H X produit plusieurs courriels antérieurs à la mise en demeure du 25 janvier 2017 (pièce 26 et suivantes) mettant en évidence des dysfonctionnements relatifs au traitement de demandes urgentes de dépannage de chauffage en période hivernale imputables au centre de relations clients, un courriel du 30 janvier 2017, attirant l’attention de M. B sur les difficultés pour joindre le centre de relations clients en raison de son sous-effectif resté sans réponse, un courriel du 15 février 2017 au terme duquel M. H X attire une nouvelle fois l’attention de M. B sur les difficultés liées aux délais proposés par le Centre de relations clients à l’office public de l’habitat VTH et sur la nécessité de prévoir un plan d’action en lien avec la responsable de ce service.

L’attestation de cette dernière produite par l’employeur (pièce 13) indiquant que pendant la présence de M. H X, ils ont eu à faire face à de nombreuses réclamations du client insatisfait en dépit des réponses apportées, ne contredit pas les arguments de M. H X sur l’origine d’une partie des difficultés rencontrées et ne le met pas en cause à ce titre.

Par ailleurs, M. H X produit diverses pièces démontrant que sa hiérarchie ne pouvait ignorer les difficultés liées aux sous effectifs du centre de relations clients et de l’agence de Tours, en particulier, un courriel du 7 décembre 2016 de M^me E lui enjoignant de 'lâcher une ressource', en l’occurrence un dépanneur gaz au profit d’une agence de Lille à l’origine de la déprogrammation de 76 visites, un courriel du 22 décembre 2016 par lequel il indique à M. B qu’il faut réfléchir à mettre en place des effectifs pour réduire la pression (pièce 34), un état de ses six demandes de postes du 28 décembre 2016 (pièce 32), un courriel du même jour adressé à M. B lui indiquant en outre l’absence de responsable d’antenne et d’un opérationnel à l’agence de Tours, un courriel de M. F de l’office public habitat VTH du 10 février 2017 indiquant que le centre de relations clients est injoignable (pièce 33).

Enfin, s’agissant du taux de pénétration inférieur à 70% invoqué par l’employeur, M. H X produit un courriel de M. B du 17 février 2017 (pièce 21) faisant état d’un taux de pénétration entre 81 et 88%, de sorte que l’extraction de certains lots pour mettre en évidence un taux de pénétration inférieur apparaît artificielle.

Il n’est pas sérieusement démontré que les retards de facturation, en grande partie liés aux difficultés de mise en oeuvre du logiciel MS PROJECT, soient imputables à M. H X.

Il résulte des développements qui précèdent qu’au delà de certaines carences de M. H X pouvant relever le cas échéant de l’insuffisance professionnelle sans pour autant procéder d’une mauvaise volonté délibérée du salarié, il n’est pas démontré que les difficultés ayant abouti à la perte du marché de l’office public habitat VTH résultent de comportements fautifs de sa part, tels que le refus allégué d’appliquer les process de la société non autrement explicités.

Il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement entrepris et de déclarer sans cause réelle et sérieuse le licenciement de M. H X.
Sur les conséquences du licenciement :

Compte tenu de l’effectif du personnel de l’entreprise, de la perte d’une ancienneté d’un an et un mois pour un salarié âgé de 53 ans ainsi que des conséquences matérielles et morales du licenciement à l’égard de l’intéressé qui est demeuré inscrit à Pôle Emploi jusqu’au 3 avril 2018 ainsi que cela résulte des pièces produites et des débats, il lui sera alloué, en application de l’article L. 1235-5 du Code du travail dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 une somme de 35.000 € net à titre de dommages-intérêts, le jugement entrepris étant confirmé de ce chef ;

Aux termes de l’article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée est calculée en fonction de l’ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur.

Selon l’article L.1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit, sauf s’il a commis une faute grave, ou si l’inexécution résulte du commun accord des parties, à une indemnité compensatrice.

La rupture étant abusive, le salarié peut donc prétendre au rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire, aux indemnités de licenciement, compensatrice de préavis et de congés afférents tel qu’il est dit au dispositif, pour les sommes non autrement contestées dans la limite des prétentions du salarié.

Sur le préjudice moral distinct :

A l’appui des prétentions formulées à ce titre, M. H X invoque à la fois les conditions dans lesquelles il a été embauché et contraint à déménager avec sa famille de TOURS à NANTES ainsi que les circonstances vexatoires dans lesquelles la procédure de licenciement a été engagée à son encontre sur la base de fautes injustifiées alors qu’il n’avait pas fait l’objet de reproches antérieurs, qu’il s’était investi et avait apporté un gros client pendant sa période d’essai.

La SAS ISERBA objecte que la jurisprudence a abandonné la notion de préjudice nécessaire et qu’en l’espèce, M. H X ne justifie d’aucun préjudice lui permettant d’obtenir des dommages et intérêts supplémentaires, qu’il n’a jamais été débauché, qu’il avait indiqué la possibilité d’un changement de résidence, qu’il avait signé son contrat en connaissance de cause, qu’il a représenté la société à un congrès dans la mesure où il se tenait à Nantes, a été alerté à de nombreuses reprises sur la nécessité de respecter les process, ne peut soutenir avoir porté les cinq sites à bout de bras, n’a jamais demandé à joindre son épouse quand il a été mis à pied et qu’il est faux de soutenir que la portabilité de la mutuelle n’a été mise en oeuvre que tardivement.

En droit, ne peut justifier l’allocation de dommages et intérêts supplémentaires dans le cadre d’un licenciement, que le préjudice résultant de circonstances intervenues à l’occasion de la rupture qui se distinguent du préjudice moral résultant lui même de la rupture et déjà indemnisé à ce titre.

En l’espèce, le salarié ne peut valablement invoquer des circonstances liées à son embauche au sein de la SAS ISERBA pour se prévaloir d’un préjudice moral distinct, ni invoquer le caractère injustifié de son licenciement au regard de son engagement pendant l’exécution de son contrat de travail déjà indemnisés. Seul le verrouillage de son téléphone personnel l’empêchant de joindre son épouse lors de la remise en main propre de sa convocation à l’entretien préalable et la notification de sa mise à pied conservatoire et le déroulement de l’entretien préalable pourraient revêtir un caractère vexatoire, la mise en oeuvre même tardive de la portabilité de la mutuelle étant dépourvue d’effet dès lors qu’en toute hypothèse, son effectivité était rétroactive et que l’avance de frais d’hospitalisation finalement remboursés ne peut en soit caractériser un préjudice indemnisable.

Si la brièveté de l’entretien préalable ne peut en soi être à l’origine d’un préjudice sauf à caractériser une irrégularité de la procédure, les circonstances décrites par l’intéressé concernant l’impossibilité de joindre son épouse G postérieurement à la notification de sa mise à pied conservatoire, résultant du blocage de son téléphone personnel du fait de la résiliation immédiate de son abonnement sont à l’origine d’un préjudice moral résultant de l’anxiété subie, induite par le fait de ne pas pouvoir rassurer son épouse sur sa situation et ce, sans qu’il puisse lui être objecté que dans les circonstances rapportées, il aurait pu formuler une telle requête auprès de son employeur.

Il y a lieu d’évaluer le préjudice subi à ce titre à la somme de 1.000 €, la décision entreprise étant réformée de ce chef.

Sur la remise des documents sociaux :

La demande de remise de documents sociaux conformes est fondée ; il y a lieu de confirmer le jugement entrepris de ce chef sans toutefois qu’il y ait lieu à astreinte ;

Sur l’article 700 du Code de procédure civile :

Les éléments de la cause et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif ; la société appelante qui succombe en appel, doit être débouté de la demande formulée à ce titre et condamnée à indemniser le salarié intimé des frais irrépétibles qu’il a pu exposer pour assurer sa défense en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR, statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,

INFIRME partiellement le jugement entrepris,

et statuant à nouveau,

CONDAMNE la SAS ISERBA à payer à M. H X :

- 25.000 € brut de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

- 2.500 € brut au titre des congés payés afférents,

- 6.300 € net d’indemnité au titre de la contrepartie en repos obligatoire,

- 1.000 € net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral distinct,

DÉBOUTE M. H X de sa demande de rappel de salaire au titre de l’augmentation de salaire,

DIT n’y avoir lieu d’assortir la remise des documents sociaux d’une astreinte,

CONFIRME le jugement entrepris pour le surplus,

et y ajoutant,

CONDAMNE la SAS ISERBA à verser à M. H X la somme de 3.000€ sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,
CONDAMNE la SAS ISERBA aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.