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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2^e chambre civile

ARRET DU 01 AVRIL 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/04127 – N° Portalis

DBVK-V-B7E-OWL7

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 09 SEPTEMBRE 2020

TJ HORS JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP DE Y

N° RG 20/00020

APPELANT :

Monsieur B X

né le […] à Y (66000)

de nationalité Française

[…]

66100 Y

Représenté par M^e Jacques Henri AUCHE de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEES :

Madame C Z

de nationalité Française

[…]

66000 Y

Représentée par M^e RICHAUD substituant M^e Yann GARRIGUE de la SELARL LEXAVOUE MONTPELLIER GARRIGUE, GARRIGUE, LAPORTE, avocat au barreau de MONTPELLIER

Le SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DU […], ayant son siège 23, Avenue Ribère 66000 Y, agissant poursuite et diligences de son syndic bénévole, représenté par sa Présidente de syndic bénévole Madame P QLEMAIRE domiciliée audit siège

[…]

66000 Y

Représentée par M^e André SLATKIN de la SAS SLATKIN, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 01 Février 2021

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 6 de l’ordonnance n°2020-1400 du 18 novembre 2020, l’affaire a été retenue sans audience le 8 février 2021, les avocats ne s’y étant pas opposés dans le délai imparti.

La cour composée comme suit en a délibéré :

Madame Véronique BEBON, Présidente de chambre

Madame Myriam GREGORI, Conseiller

M^me Nelly SARRET, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors de la mise à disposition : M^me Ginette DESPLANQUE

L’affaire, mise en délibéré au 18 mars 2021 a été prorogée au 25 mars 2021 puis au 1^er avril 2021.

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par Madame Myriam GREGORI, conseillère en remplacement de Madame Véronique BEBON, Présidente de chambre, empêchée et par M^me Ginette DESPLANQUE, Greffier.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE :

Madame C Z est copropriétaire des lots 2, 3, 5 situés au rez de chaussée de l’immeuble situé au 23 avenue Ribère à Y , ces lots ayant été donnés à bail commercial le 1^er février 2019 à Monsieur B X qui y exerce une activité de restauration rapide.

Exposant que Monsieur B X avait fait réaliser des travaux en contravention avec le réglement de copropriété et exerçait son activité en causant des nuisances aux copropriétaires, le syndicat des copropriétaires de l’immeuble […] a, par acte d’huissier du 26 décembre 2019, fait assigner devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Y, Monsieur B X et Madame C D aux fins de voir ordonner la cessation des troubles et de voir condamner M. B X et M^me C Z à lui verser la somme de 10.000 € à titre d’indemnité provisionnelle, ainsi qu’aux dépens et au paiement de la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ordonnance rendue le 9 septembre 2020, le juge des référés du tribunal judiciaire de Y a :

— déclaré recevable l’action du Syndicat des Copropriétaires de l’immeuble […];

— écarté des débats la pièce n°18 produite par le Syndicat des Copropriétaires du […] ;

— dit n’y avoir lieu de condamner en référé sous astreinte solidairement Madame C Z et Monsieur B X à détruire les murs et toits sur les lots 2 et 3 de la copropriété et à remettre en l’état de parking lesdits lots ;

— condamné in solidum Madame C Z et Monsieur B X à supprimer les volets roulants fermant les lots n° 2 et 3 de la copropriété ;

— dit que cette mesure est assortie d’une astreinte de 500 € par jour de retard, ladite astreinte prenant effet le 15^e jour passé la signification de la présente décision ;

— condamné in solidum à M^me C Z et à M. B X de déposer toute enseigne commerciale sur le local commercial ;

— dit que cette mesure est assortie d’une astreinte de 500 € par infraction constatée, ladite astreinte prenant effet le 15^e jour passé la signification de la présente décision ;

— ordonné in solidum à Monsieur B X et à M^me C Z de ne plus exploiter de matériels de cuisine causant aux copropriétaires du syndicat des copropriétaires de l’immeuble […] alimentaires ;

— dit que cette mesure est assortie d’une astreinte de 500 € par infraction constatée, ladite astreinte prenant effet à compter de la signification de la présente décision ;

— ordonné in solidum à M^me C Z et à M. B X de fermer le restaurant à compter de 23 heures 00;

— dit que cette mesure est assortie d’une astreinte de 500 € par infraction constatée, ladite astreinte prenant effet le lendemain de la signification de la présente décision ;

— dit n’y avoir lieu de dire en référé que la nouvelle installation devra obtenir l’accord de la copropriété ;

— dit n’y avoir lieu à octroi d’une provision au syndicat des copropriétaires de l’immeuble […] ;

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires;

— condamné in solidum M^me C Z et M. B X aux entiers dépens et à verser au syndicat des copropriétaires du […] la somme de 4000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Monsieur B X a interjeté appel par déclaration du 1^er octobre 2020.

Aux termes de ses dernières conclusions signifiées par la voie électronique le 1^er février 2021 et auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé complet de ses moyens et prétentions, Monsieur B X demande à la Cour de :

— déclarer recevable son appel,

— infirmer dans son intégralité l’ordonnance du 9 septembre 2020 prononcée par le Juge des référés près le Tribunal judiciaire de Y ;

— constater l’absence de troubles anormaux de voisinages ;

— déclarer le Syndicat des copropriétaires de la rue 23 Henri Ribière irrecevable et mal fondé en toutes ses demandes, et l’en débouter rejetant toutes fins, moyens et conclusions contraires ;

— autoriser Monsieur X à exploiter tout matériel de cuisine en conservant les branchements extérieurs existants ;

— autoriser Monsieur X à se maintenir ouvert et exploiter son commerce après 23H00 ;

— prononcer la nullité de l’article 15 du règlement de copropriété en date du 7 avril 1981 empêchant l’apposition sur la façade de l’immeuble de toute enseigne à caractère commercial ;

— autoriser Monsieur X à conserver son enseigne commerciale 'PATACOS’ ;

— condamner le Syndicat des copropriétaires de la rue 23 Henri Ribière au paiement de la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— condamner le Syndicat des copropriétaires de la rue 23 Henri Ribière aux entiers dépens de l’instance.

Dans ses dernières écritures signifiées par la voie électronique le 1^er février 2021 et auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé complet de ses moyens et prétentions, Madame C Z demande à la cour de :

— dire et juger recevable et bien fondé l’appel incident de C Z,

— En conséquence, infirmant et statuant à nouveau, dire et juger irrecevable à l’égard de E Z, la demande du syndicat des copropriétaires du […] à Y;

— Subsidiairement, faisant droit à la fin de non-recevoir par elle articulée, dire et juger que les demandes à son encontre excèdent les pouvoirs juridictionnels du juge des référés et dire n’y avoir lieu à référé,

— Plus subsidiairement, rejeter les demandes du syndicat des copropriétaires à l’encontre de E Z , ès qualités de bailleresse,

— En toute hypothèse, condamner le syndicat des copropriétaires aux dépens de première instance et d’appel avec distraction au profit de l’avocat postulant soussigné par application de l’article 699 du code de procédure civile et à payer à C Z 3 000 € sur le fondement de l’article 700 dudit code.

Dans ses dernières écritures signifiées par la voie électronique le 30 janvier 2021 et auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé complet de ses moyens et prétentions, le syndicat des copropriétaires du […] demande à la cour de :

* confirmer l’ordonnance du juge des référés du Tribunal Judiciaire de Y du 9 septembre 2020 sauf à :

— constater que Monsieur B X à réaliser des travaux d’extraction des odeurs nauséabondes alimentaires de son commerce de restauration rapide sans préalablement en demander l’autorisation auprès du Syndic de Copropriété,

— condamner solidairement Madame C Z et Monsieur B X à détruire les murs et toit sur les lots 2 et 3 de la copropriété et à remettre en l’état de parking lesdits lots, sous astreinte à raison de 500 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir,

— ordonner la dépose et la remise en état du système d’extraction des odeurs nauséabondes alimentaires du local exploité par Monsieur B X, sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de la signification de décision à intervenir,

— condamner par provision, solidairement Monsieur B X et Madame C Z à payer la somme de 10.000 euros pour les dommages en sus des intérêts depuis le début de l’exploitation dudit local,

* condamner solidairement Monsieur B X et Madame C Z à payer la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 1^er février 2021.

MOTIFS :

Sur l’irrecevabilité de l’action du syndicat de copropriétaires tirée de l’absence d’autorisation d’une assemblée générale

Madame Z soulève l’irrecevabilité à agir du syndicat des copropriétaires par l’organe de son syndic, à défaut pour la délibération de l’assemblée générale de la copropriété du 3 septembre 2019 d’avoir précisé et défini l’action en justice qu’il entendait engager et à l’encontre de qui elle devait être poursuivie, le procès-verbal visant à ce titre une lettre de mission donnée à l’avocat du syndicat, lettre qui n’a

cependant pas été annexée et dont elle n’a pas connaissance.

C’est cependant de manière pertinente que le premier juge a fait application de l’article 55 du décret n° 67-223 du 17 mars 1967 qui prévoit que si le syndic ne peut agir en justice au nom du syndicat sans y avoir été autorisé par une décision de l’assemblée générale, une telle autorisation n’est pas nécessaire notamment pour les demandes qui relèvent du pouvoir du juge des référés.

En l’espèce, l’action engagée par le syndicat de copropriétaire à l’encontre de Monsieur X et de Madame Z étant fondée sur l’existence d’un trouble manifestement illicite relevant des dispositions de l’article 835 du code de procédure civile (anciennement article 809), il s’agit bien d’une action relevant des pouvoirs du juge des référés et c’est à bon droit que le premier juge a déclaré le syndicat des copropriétés recevable à agir dans le cadre de la présente instance, et ce même en l’absence d’une autorisation valable de l’assemblée générale des copropriétaires.

L’ordonnance entreprise sera donc confirmée à ce titre.

Sur la prescription de l’action du syndicat des copropriétaires

Madame Z soulève la prescription décennale de l’action introduite par le syndicat des copropriétaires en application de l’article 42 alinéa 1^er de la loi du 10 juillet 1965, de sorte que les demandes formées par le syndicat des coproprétaires excèderaient les pouvoirs du juge des référés.

Le premier juge n’a pas statué sur cette fin de non-recevoir soulevée devant lui. Il convient de réparer cette omission de statuer.

Il y a lieu, en premier lieu, de faire observer que c’est à tort que les parties invoquent l’application de la prescription décennale au cas d’espèce, alors que depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 dite loi Elan, la prescription applicable aux actions personnelles relatives à la co-propriété est celle prévue à l’article 2224 du code civil, conformément à l’article 42 alinéa 1^er modifié de la loi n° 65-567 du 10 juillet 1965, soit la prescription quinquennale.

Le point de départ de cette prescription se situe, en application de l’article 2224 précité, au jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaitre les faits lui permettant de l’exercer.

En l’espèce, alors que Madame Z a donné à bail à Monsieur X le local commercial en cause le 1^er février 2019 et que le syndicat des copropriétaires qui a saisi le juge des référés par acte d’huissier du 26 décembre 2020 se fonde sur des troubles manifestement illicites résultant de travaux et de transformations effectués par Monsieur X concernant ce local, sans autorisation et en violation du règlement de copropriété, ainsi que de nuisances provenant de l’activité commerciale de ce dernier, il ne résulte pas des pièces versées aux débats que les troubles invoqués auraient débuté avant le 26 décembre 2015, ce qui serait, au demeurant, surprenant, compte tenu de la date du contrat de bail et que le syndicat ait eu connaissance de ces troubles avant cette date.

Madame Z, qui se prévaut de l’acquisition de la prescription et à qui il incombe, en conséquence, de démontrer que le délai requis par la loi s’est écoulé, ne produit aucune pièce à cet égard et n’invoque d’ailleurs aucune date de point de départ de la prescription.

Il convient donc de rejeter la fin de non-recevoir tirée de la prescrition soulevée par Madame Z et de dire non prescrite l’action du syndicat des copropriétaires devant le juge des référés.

Sur les dispositions relatives à la pièce n° 18

Le Syndicat des copropriétaires ne demande pas dans le dispositif de ses écritures l’infirmation de l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a écarté des débats la pièce n° 18 qu’il a produite en première instance comme n’ayant pas de lien direct avec le litige soumis au juge des référés et dont l’origine et le mode d’obtention ont été considérés comme douteux par le premier juge.

Il convient donc de confirmer l’ordonnance entreprise sur ce point.

Sur l’existence du trouble manifestement illicite

Il ressort des dispositions de l’article 835 du Code de procédure civile que le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé des mesures conservatoires ou de remises en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

L’application de ces dispositions n’est pas subordonnée à la preuve de l’urgence de la mesure sollicitée ni à la preuve de l’absence de contestation sérieuse. Monsieur X et Madame Z ne sont donc pas fondés, en l’espèce, à invoquer l’existence de contestations sérieuses faisant obstacle aux demandes du Syndicat des copropriétaires à leur encontre.

Le trouble manifestement illicite résulte de toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit.

En l’espèce, le Syndicat des copropriétaires se plaint de la violation de plusieurs articles du règlement de copropriété du 7 avril 1981 applicable à l’immeuble en cause, et résultant des agissements de Monsieur X, locataire des lots 2,3 et 5 dont Madame Z est copropriétaire.

Il résulte de l’état descriptif de division et du règlement de copropriété du 7 avril 1981 que les lots 2, 3 et 5 situés au rez de chaussée de l’immeuble sont à usage commercial, les lots 2 et 3 étant constitués de parkings privatifs et le lot n° 5 étant constitué d’un magasin et d’un appartement, les autres lots de l’immeuble étant destinés à un usage d’habitation.

Le Syndicat des copropriétaires fait grief à Monsieur X :

— d’avoir réalisé des travaux de fermeture des lots 2 et 3 par la construction de murs, d’un toit terrasse et la pose de volets roulants, sans autorisation du syndicat et en tous les cas sans en informer le syndic et ce, dans le but de créer une extension de son commerce alors que les lieux doivent être affectés à des places de parking,

— d’avoir crée une installation de cheminée d’extraction de vapeur alimentaire sans autorisation du syndicat et en tous les cas sans en informer le syndic,

— d’avoir apposé sur la façade de l’immeuble une enseigne commerciale sans autorisation du syndicat,

— de causer par son activité commerciale de restauration rapide des nuisances sonores et olfactives troublant la tranquillité des copropriétaires ou des occupants des lieux.

Il convient, en préliminaire, de rappeler que le règlement de copropriété est opposable au locataire occupant les lots d’un immeuble soumis au statut de la copropriété et ce, quand bien ce dernier n’aurait pas expressément pris l’engagement dans le bail commercial d’en respecter les stipulations.

En ce qui concerne les travaux et l’enseigne commerciale, il résulte du procès-verbal de constat d’huissier des 26, 27, 31 octobre et 6, 7 et 21 novembre 2019 ainsi que des photographies qui y sont jointes et il n’est pas contesté par Monsieur X, aux termes de ses écritures, que :

— les lots n° 2 et 3 situés sur le côté latéral ne sont plus affectés à usage de parking mais constituent une extension de l’activité commerciale et sont complétement fermés et occultés par des rideaux roulants

— une sortie d’évacuation des fumées et résidus de cuisson visible de l’extérieur et passant en toiture rejoint une cheminée de forme carrée,

— une enseigne commerciale 'PAT’ACOS’ comportant également des références internet et téléphoniques est apposée sur le fronton du commerce.

Il ne ressort pas de ce constat d’huissier ni d’autres pièces versées au dossier que Monsieur X, qui le conteste, ait fait ériger les murs et le toit-terrasse fermant les lots n° 2 et 3. A cet égard, la facture du 19 mars 2019 relatives aux travaux effectués par Monsieur X ne concerne que des travaux de rénovation intérieure (peinture, carrelage, faïence et placo) ne pouvant être considérés comme ayant entraîné une modification structurelle des lieux, telle qu’invoqué par le Syndicat des copropriétaires. Au contraire, Monsieur X verse aux débats une photographie (pièce n° 10) de ce même local présentant la même configuration (à l’exception des volets roulants) et comportant également un mur de chaque côté et le toit terrasse, alors qu’il était loué à un ancien occupant sous l’enseigne 'O’ PIKALILLI’ dans le cadre d’une activité de snack, cet ancien locataire de Madame Z ayant exercé son activité de 2008 à juillet 2017. Il n’est donc pas établi l’existence d’un trouble manifestement illicite résultant de la réalisation de ces travaux de fermeture sans avoir sollicité l’autorisation préalable du syndicat des copropriétaires alors qu’il n’est pas démontré que Monsieur X est l’auteur de ces travaux. C’est donc à bon droit que le premier juge a rejeté la demande formée par le Syndicat de coppropriétaires de sa demande tendant à la démolition des murs et du toit sur les lots 2 et 3 de la copropriété.

En revanche, il n’est pas contesté que c’est bien Monsieur X qui a fait poser les volets roulants en façade de cette extension, Monsieur X confirmant aux termes de ses conclusions de première instance figurant au dossier qu’il a mis en place ces volets roulants manuels pour sécuriser les lieux.

Monsieur X ne conteste pas non plus avoir installé le système d’extraction de vapeur alimentaire depuis l’intérieur du lot n° 5 vers l’extérieur pour rejoindre une cheminée extérieure.

Il ne conteste pas davantage l’apposition en façade de l’enseigne commerciale.

Monsieur X, de même que Madame Z ne justifient ni avoir informé préalablement le syndic de l’immeuble de la réalisation de ces travaux, ni avoir sollicité l’autorisation auprès du syndicat des copropriétaires pour ce faire.

Or, aux termes de l’article 9 du règlement de copropriété du 7 avril 1981, qui est la reprise de l’article 9 alinéa 1^er de la loi du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété, chaque copropriétaire aura le droit de jouir comme bon lui semble des parties privatives comprises dans son lot, à la condition de ne pas nuire aux droits des copropriétaires et de ne rien faire qui puisse compromettre la solidité ou la sécurité de l’immeuble ou porter atteinte à sa destination.

L’article 25b de la même loi dispose, en outre, que ne sont adoptées qu’à la majorité des voix de tous les copropriétaires les décisions concernant l’autorisation donnée à certains copropriétaires d’effectuer à leurs frais des travaux affectant les parties communes ou l’aspect extérieur de l’immeuble et conformes à la destination de celui-ci.

En l’espèce, Monsieur X ne pouvait se dispenser de l’autorisation préalable du syndicat des copropriétaires pour faire procéder à la fermeture des lots n° 2 et 3 à usage de parking, et non à usage de box fermés par la pose de volets roulants, inexistants jusqu’alors, et ce, sans qu’il soit besoin même d’évoquer un changement de destination de ces lots en terrasse accueillant du public, un tel dispositif de fermeture, tel qu’il apparaît au vu des photographies prises lors du constat d’huissier et en comparaison avec la photographie de l’ancien établissement , étant suffisant à caractériser à l’évidence une modification affectant l’aspect extérieur de l’immeuble. C’est donc à bon droit que le premier juge a ordonné la suppression de ces volets roulants sous astreinte.

De même s’agissant du dispositif d’extraction de vapeur alimentaire et d’évacuation des odeurs, qui s’il a été installé depuis la cuisine du lot privatif n° 5 se poursuit, ainsi qu’il ressort des photographies prises par l’huissier de justice, aux termes du constat précité, jusqu’à l’extérieur pour rejoindre un conduit d’évacuation de type cheminée, lequel est présumé partie commune,

en application de l’article 4 du réglement de copropriété et de l’article 3 de la loi du 10 juillet 1965 et donc affecte indiscutablement les parties communes et l’aspect extérieur de la façade, la gaine rejoignant la conduite d’évacuation étant parfaitement visible de l’extérieur. C’est à tort à cet égard que le premier juge a rejeté la demande du syndicat des copropriétaires aux fins de voir retirer cette installation en considérant que ce serait rajouter au règlement de copropriété que de dire que la nouvelle installation devra obtenir l’accord de la copropriété, en contradiction avec les articles 4 et 9 du règlement de copropriété et 3 et 25b de la loi du 10 juillet 1965. Cette question de la dépose et de la remise en état antérieur de cette installation est, donc, parfaitement indépendante de celle relative aux troubles olfactifs générés par l’activité de restauration de Monsieur X. Que ces troubles existent ou non, Monsieur X ne pouvait se dispenser d’une autorisation de l’assemblée générale des copropriétaires pour faire procéder à cette installation.

En ce qui concerne l’ apposition de l’enseigne commerciale, quand bien même la clause prévue par l’article 15 du règlement de copropriété prohibant le placement en façade de l’immeuble d’une telle enseigne serait illicite car contraire à la destination mixte de l’immeuble et au droit pour l’occupant d’un local commercial d’exercer

régulièrement son activité, cette illicéité ne dispense pas ce dernier d’obtenir préalablement l’autorisation de l’assemblée générale des copropriétaires pour faire installer une telle enseigne, laquelle affecte la façade de l’immeuble, les copropriétaires ayant, en conséquence, un droit de regard sur l’aspect visuel de cette enseigne et ses modalités d’apposition. Le fait que d’autres enseignes commerciales aient été implantées dans le même quartier est indifférent, dés lors d’une part qu’elles ne concernent pas le même immeuble et d’autre part que seul importe le fait d’avoir obtenu l’autorisation préalable de la copropriété pour ce faire. C’est, en conséquence, à juste titre que le premier juge a ordonné sous astreinte la suppression de cette enseigne, le juge des référés n’ayant, au surplus aucun pouvoir pour prononcer la nullité d’une clause contenue dans un réglement de copropriété, comme le demande Monsieur X..

S’agissant des nuisances, il ressort du règlement de copropriété de l’immeuble , outre l’article 9 précité qui prévoit que chaque copropriétaire aura le droit de jouir comme bon lui semble des parties privatives comprises dans son lot, à la condition de ne pas nuire aux droits des copropriétaires que ' les copropriétaires et occupants devront veiller ce que la tranquillité de l’immeuble ne soit à aucun moment troublée de leur fait, celui des membres de leur famille, de leurs invités ou des personnes à leur service.

Tous les bruits ou tapages nocturnes sont formellement interdits (article 12).'

Il résulte du constat d’huissier précité des 27, 27 et 31 octobre, 6, 7 et 21 novembre 2019 que :

— le commerce de Monsieur X est encore ouvert à 1h50 du matin, selon les propres constatations de l’huissier, les annonces internet faisant état d’un horaire de fermeture à minuit pour l’enseigne PAT’ACOS et à 5h du matin pour la livraison de repas à domicile, ces horaires n’étant pas contestés par Monsieur X,

— devant l’établissement, des regroupements de 5 à 6 personnes se forment et discutent assez bruyamment,

— des odeurs de cuisine sont parfaitement perceptibles depuis l’appartement de Madame S-R, copropriétaire,

— les produits vendus par l’établissement, tels que résultant des affiches internet consistent en des hamburgers, tacos et frites.

Le syndicat des copropriétaires produit également de nombreuses attestations régulières en la forme émanant de F G, T U V, H I, A-L W, J K, P S-R, L M, N O, copropriétaires ou d’occupants de l’immeuble faisant état notamment depuis l’ouverture du commerce de Monsieur X :

— d’un trafic important de véhicules s’arrêtant ou stationnant de manière anarchique devant l’immeuble, laissant tourner leur moteur, y compris la nuit,

— de bruits incessants provenant de l’établissement la nuit avec des allers et venues de personnes,

— des odeurs prenantes de friture

— en extérieur des bruits de conversations de clients, constitués d’une population jeune et très bruyante,

— de nuits qualifiés d’un véritable enfer par l’un des résidents dont l’appartement est situé juste au dessus du commerce litigieux et se caractérisant par des odeurs nauséabondes envahissant sa salle de bain et sa chambre associées à un bruit infernal aussi bien à l’intérieur qu’à l’extérieur de l’établissement et qui se prolonge jusqu’à plus de 4 heures du matin,

— de tapages nocturnes de type raffuts générés par des cris, invectives et échanges du gérant, de ses employés, de ses clients, de ses livreurs, lesquels faisant preuve, en outre, d’agressivité et de leurs engins à moteur à 2 ou 4 roues, l’activité commerciale s’achevant vers 4h du matin avec des bruits de rangement des équipements de la terrasse, outre des odeurs grasses et pregnantes de cuisine et d’huiles brulées qui envahissent le hall de l’immeuble, les couloirs communs et même l’intérieur de l’appartement du copropriétaire qui témoigne, pourtant situé au 2^e étage.

Monsieur X ne saurait dés lors prétendre que l’activité qu’il exerce respecte le réglement de copropriété et ne nuit pas à la tranquillité des résidents de l’immeuble s’agissant de nuisances sonores et olfactives habituelles, les nuisances sonores se produisant la nuit et de manière prolongée.

Les pièces produites par Monsieur X sont insuffisantes à contredire la réalité du trouble au sein de l’immeuble résultant de l’exploitation de son commerce ressenti par huit résidents de l’immeuble et relevé également par un huissier de justice et ce, quand bien même un ou deux autres résidents ne porterait pas la même appréciation sur ces troubles.

Le seul fait que le local commercial en cause était précédemment occupé par deux sociétés de restauration rapide ne saurait établir que ces activités commerciales étaient également la source de nuisances d’une telle ampleur en l’absence d’élements de preuve sur les horaires pratiqués par ces établissements et sur les modes de cuisson utilisés, la nature des activités mentionnées sur le registre de commerce et des sociétés (plats à emporter, croque monsieur, plats cuisinés pour Le Gregory’s et restauration rapide pour Le O’PIKALILLI) ne suffisant pas à démontrer qu’ils utilisaient habituellement de l’huile de friture, génératrice de troubles olfactifs beaucoup plus prégnants qu’une simple odeur de cuisine et dont se plaignent particulièrement les occupants de l’immeuble.

C’est, en conséquence, à bon droit que le premier juge a considéré que tant les nuisances sonores qu’olfactives occasionnées par l’activité commerciale de Monsieur X dépassaient celles inhérentes aux relations normales de voisinage et constituaient un trouble manifestement illicite qu’il convenait de faire cesser et a condamné sous astreinte Monsieur X à ne plus exploiter de matériels de cuisine causant des odeurs nauséabondes alimentaires et à fermer son établissement à 23h.

Ces mesures n’ont pas pour effet comme le soutient Monsieur X de porter atteinte à la poursuite de son activité commerciale, alors qu’il lui est parfaitement loisible d’utiliser d’autres modes de cuisson non générateurs d’odeurs nauséabondes et d’exercer son activité de manière compatible avec la jouissance paisible des occupants de l’immeuble, la liberté de commerce ne le dispensant pas de respecter à cet égard le réglement de copropriété qui s’applique également à son local commercial, compte tenu de la destination mixte de l’immeuble.

S’agissant de l’horaire de fermeture de 23 h retenu par le premier juge, s’il est exact que l’arrêté préfectoral du 6 février 2018 portant réglement de police des débits de boissons et établissements assimilés fixe l’heure de fermeture de tels établissements, dont le commerce de Monsieur X fait partie à 2h du matin au plus tard, sauf dérogation dont MonsieurAMMARI ne justifie pas, le juge des référés n’est pas lié par cette règle de police qui ne fait que fixer un horaire maximum et ne fait pas obstacle à une fermeture moins tardive, alors que les mesures conservatoires prononcées par le juge des référés doivent être propres à faire cesser le trouble manifestement illicite. En l’espèce, l’horaire de fermeture de 23 h retenu par la premier juge est parfaiement approprié pour permettre la cessation des nuisances sonores invoquées par les occupants de l’immeuble et le respect d’une jouissance paisible de l’immeuble.

S’agissant des condamnations prononcées par le premier juge, à l’encontre de Madame Z, bailleresse du local commercial litigieux, il convient de rappeler qu’aux termes de l’article 544 du code civil, la propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou les règlements, ce droit étant donc limité à l’obligation qu’a le propriétaire à ne causer à la propriété d’autrui aucun dommage dépassant les inconvénients normaux du voisinage. En matière de trouble anormal du voisinage, la responsabilité du propriétaire n’implique pas la preuve d’une faute qui lui serait imputable et elle peut être engagée du seul fait que les inconvénients du voisinage proviennent de sa propriété , la circonstance qu’ils émanent ou non de son locataire étant indifférente. Ainsi, le Syndicat des copropriétaires établissant l’existence d’un trouble manifestement illicite provenant des lieux loués par Madame Z, il est parfaitement fondé à agir à l’encontre de cette dernière. En ce qui concerne le trouble manifestement illicite résultant des travaux de son locataire, le bailleur est responsable de plein droit envers le syndicat des copropriétaires des travaux faits par son locataire et affectant les parties communes ou l’aspect extérieur de l’immeuble, ce qui est le cas, en l’espèce, ainsi que développés précédemment . Madame Z ne saurait, par ailleurs, s’exonérer de sa responsabilité en prétendant être intervenue auprès de son locataire pour qu’il se conforme aux prescriptions du règlement de copropriété alors qu’elle ne jusitifie que d’un seul courrier en date du 5 juillet 2019 adressé à Monsieur X, courrier au terme duquel elle ne fait que lui faire part des doléances des copropriétaires et lui rappeler les termes du contrat de bail, une telle démarche étant insuffisante à démontrer la volonté de Madame Z de mettre un terme aux troubles occasionnés par l’activité de son locataire.

Il convient donc de confirmer l’ensemble des dispositions de l’ordonnance de référé entreprise sauf en ce qu’elle a rejeté la demande du syndicat des copropriétaires tendant à la condamnation sous astreinte de Monsieur X et de Madame Z à la dépose de l’installation d’extraction de vapeur alimentaire et à la remise en état de cette installation dans son état antérieur et en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu de dire en référé que la nouvelle installation devra obtenir l’accord de la copropriété. Statuant à nouveau, il convient de condamner solidairement Monsieur X et de Madame Z à réaliser cette dépose et cette remise en état sous astreinte selon les modalités fixées au dispositif du présent arrêt.

Sur la demande de provision du syndicat des copropriétaires

Le syndicat des copropriétaires sollicite la condamnation solidaire de Monsieur X et de Madame Z à lui verser une provision de 10 000 euros à valoir sur la réparation des dommages subis depuis le début de l’activité de Monsieur X. Le syndicat des copropriétaires ne précise cependant pas dans ses écritures en cause d’appel quel serait la nature de ces dommages.

Il convient donc de confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a rejeté cette demande.

Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Il est inéquitable de laisser à la charge du Syndicat des copropriétaires de l’immeuble les sommes non comprises dans les dépens en cause d’appel. Monsieur X et Madame Z seront condamnés solidairement à lui payer une somme de 3000 € au titre des frais irrépétibles qu’il a dû exposer dans le cadre de cette instance.

Monsieur X et Madame Z qui succombent en leurs prétentions en appel seront déboutés de leur demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

Pour les mêmes motifs, ils seront condamnés solidairement aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

— confirme l’ordonnance déférée sauf en en ce qu’elle a rejeté la demande du syndicat des copropriétaires de l’immeuble […] tendant à la condamnation sous astreinte de Monsieur B X et de Madame C Z à la dépose de l’installation d’extraction de vapeur alimentaire et à la remise en état de cette installation dans son état antérieur et en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu de dire en référé que la nouvelle installation devra obtenir l’accord de la copropriété

Statuant à nouveau de ce chef,

Condamne solidairement Monsieur B X et Madame C Z à réaliser la dépose de l’installation d’extraction de vapeur alimentaire et la remise en état du système d’évacuation dans son état antérieur dans un délai de quinze jours à compter de la signification du présent arrêt et à défaut pour ce faire, à l’issue de ce délai, sous astreinte provisoire de 500 € par jour de retard pendant une durée de deux mois, après quoi il pourra être à nouveau statué,

Y ajoutant,

— réparant l’omission à statuer du premier juge, rejette la fin de non-recevoir tirée de la prescrition soulevée par Madame C Z et dit non prescrite l’action du syndicat des copropriétaires de l’immeuble […] devant le juge des référés,

— condamne solidairement Monsieur B X et Madame C Z à payer au Syndicat des copropriétaires de l’immeuble […] la somme de 3000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

— rejette les demandes formées par Monsieur B X et Madame C Z au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamne solidairement Monsieur B X et Madame C Z aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT