COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

15^e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 19 MAI 2021

N° RG 17/06074

N° Portalis DBV3-V-B7B-SBA6

AFFAIRE :

Société FIDELIA ASSISTANCE

C/

Z X Y

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 27 octobre 2017 par le Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de Boulogne Billancourt

N° Section : Commerce

N° RG : F14/01864

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

- M^e Sophie CORMARY

- M^e Rachel SAADA

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX NEUF MAI DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant fixé au 27 janvier 2021 puis prorogé au 17 février 2021 puis prorogé au 17 mars 2021 puis prorogé au 07 avril 2021 puis prorogé au 12 mai 2021 puis prorogé au 19 mai 2021, les parties en ayant été avisées, dans l’affaire entre :

Société FIDELIA ASSISTANCE

N° SIRET : 377 768 601

[…]

[…]

Représentée par M^e Sophie CORMARY de la SCP HADENGUE et Associés, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 98 et par M^e Clément JOTTREAU, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

APPELANTE

****************

Madame Z X Y

née le […] à […]

[…],

SANTIAGO DU CHILI, CHILI

Représentée par M^e Rachel SAADA de la SELARL SAINT-MARTIN AVOCATS, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : W04 substitué par M^e David VAN DER VLIST, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 08 décembre 2020, Régine CAPRA, présidente ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Régine CAPRA, Présidente,

Madame Isabelle MONTAGNE, Présidente,

Madame Perrine ROBERT, Vice-président placé,

qui en ont délibéré,

Greffier lors des débats : Madame Carine DJELLAL

FAITS ET PROCÉDURE,

M^me Z X Y a été engagée à compter du 1^er août 2009, avec reprise d’ancienneté à compter du 1^er octobre 2008, par la société Fidelia assistance en qualité de chargée d’assistance d’abord à temps partiel à raison de 73,61 heures de travail par mois, puis à temps complet à compter du 2 juin 2014.

Les relations entre les parties sont soumises à la convention collective nationale des sociétés d’assistance.

Par requête déposée le 10 novembre 2014, M^me X Y a saisi le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt aux fins d’obtenir la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet et le paiement de diverses sommes.

Par jugement de départage du 27 octobre 2017, le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt a :

— requalifié la relation contractuelle entre M^me X Y et la société Fidelia assistance en contrat de travail à temps complet à compter du 1^er août 2009 ;

— condamné en conséquence la société Fidelia assistance à verser à M^me X Y les sommes suivantes :

. 47 451 euros au titre de rappels de salaire de requalification et 4 745 euros au titre des congés payés afférents ;

. 816 euros au titre des rappels de prime d’attachement (ancienneté) et 82 euros au titre des congés payés afférents ;

. 4 749 euros au titre des rappels de prime de 13^e mois ;

. 4 333 euros au titre des rappels de prime de vacances et 433 euros au titre des congés payés afférents ;

. 250 euros à titre de rappel de prime exceptionnelle pour 2010 et 25 euros au titre des congés payés afférents ;

. 3 808 euros au titre de la prime d’intéressement Fidelia ;

. 514 euros au titre de la prime d’intéressement Covea ;

. 3 014 euros à titre de rappel de prime de 'panier’ ;

— dit que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes ;

— dit qu’il sera fait application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonance du 10 février 2016, anciennement numéroté 1154 du code civil, relatives à la capitalisation des intérêts échus :

— dit que la société Fidelia assistance devra remettre à M^me X Y dans le délai d’un mois suivant la notification de la présente décision un bulletin de salaire récapitulatif conforme ;

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

— condamné la société Fidelia assistance à payer à M^me X Y la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— rappelé que la condamnation de la société Fidelia assistance au paiement des sommes visées par les articles R. 1454-14 et -15 du code du travail est exécutoire de plain droit dans la limite de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire dans les conditions prévues par l’article R. 1454-28 du code du travail ;

— condamné la société Fidelia assistance aux dépens.

La société Fidelia assistance a interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe du 21 décembre 2017. L’inversion des noms de l’appelante et de l’intimée dans la déclaration d’appel a été rectifiée par ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 18 juin 2018, qui déférée à la cour, a été confirmée par arrêt du 10 janvier 2019.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées au greffe par Rpva le 3 novembre 2020, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé de ses moyens, la société Fidelia assistance demande à la cour :

D’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a requalifié le contrat de travail à temps partiel de M^me X Y en contrat de travail à temps complet et a alloué à celle-ci des rappels de salaires et primes subséquentes, de débouter la salariée de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet et de la condamner à lui rembourser les sommes versées en exécution du jugement ;

Subsidiairement, d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu l’application d’une prescription quinquennale et d’écarter les demandes prescrites en application de la prescription triennale ;

Infiniment subsidiairement, d’écarter les demandes portant sur la période antérieure au 10 novembre 2019 comme prescrites ;

En tout état de cause :

— de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice distinct résultant de la violation des dispositions relatives au travail à temps partiel, de dommages-intérêts pour non-respect de la priorité d’embauche à temps complet et de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé ;

— d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a condamnée à payer à M^me X Y une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile, de débouter la salariée de ses demandes d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile (première instance, incident et fond) et d’ordonner à celle-ci de lui rembourser la somme versée à ce titre en exécution du jugement ;

— de condamner M^me X Y aux dépens ainsi qu’à lui payer la somme de 1 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées au greffe par Rpva le 1^er décembre 2020, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé de ses moyens, M^me X Y demande à la cour :

De confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— requalifié son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet de son embauche, le 1^er août 2009, jusqu’au 2 juin 2014, date du début de son contrat de travail à temps complet ;

— condamné la société Fidelia assistance à lui payer les sommes suivantes :

. 47 451 euros au titre de rappels de salaire de requalification et 4 745 euros au titre des congés payés afférents ;

. 816 euros au titre des rappels de prime d’attachement (ancienneté) et 82 euros au titre des congés payés afférents ;

. 4 749 euros au titre des rappels de prime de 13^e mois ;

. 4 333 euros au titre des rappels de prime de vacances et 433 euros au titre des congés payés afférents ;

. 250 euros à titre de rappel de prime exceptionnelle pour 2010 et 50 euros au titre des congés payés afférents ;

. 3 808 euros au titre de la prime d’intéressement Fidelia ;

. 514 euros au titre de la prime d’intéressement Covea ;

. 3 014 euros à titre de rappel de prime de 'panier’ ;

De l’infirmer en ce qu’il l’a déboutée de ses autres demandes et, statuant à nouveau, de condamner la société Fidelia assurances à lui payer les sommes suivantes :

. 475 euros au titre des congés payés afférents à la prime de treizième mois ;

. 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé ;

. 7 622 euros à titre d’indemnisation du préjudice distinct subi résultant de son maintien à temps partiel ;

. 5 000 euros pour non-respect de la priorité d’embauche à temps complet ;

. 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la première instance ;

. 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel (incident et fond) ;

De débouter la société Fidelia assistance de toutes ses demandes.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du 2 décembre 2020.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1- Sur le respect des prescriptions relatives au contrat de travail à temps partiel

L’article L. 212-4-3 ancien devenu l’article L. 3123-14 du code du travail, devenu l’article L. 3123-6 du code du travail en application de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, dispose :

'Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

1°La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif de travail conclu en application de l’article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.'

Sauf exceptions prévues par la loi, il ne peut être dérogé par l’employeur à l’obligation de mentionner, dans le contrat de travail à temps partiel, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

Le contrat de travail à temps partiel de la salariée stipule :

'La durée du travail mensuel de M^me X Y sera de 73,61 heures, soit 50% d’un temps complet.

Le planning sera établi par le supérieur hiérarchique et sera remis à l’avance.

M^me X Y sera amenée à travailler :

-en journée complète les vendredis, samedis, dimanches et lundis ;

-sur des plages horaires courtes les lundis et vendredis ;,

-sur des plages horaires de soirée les mardis, mercredis et jeudis.

Les horaires de travail débuteront au plus tôt à 7 heures et se termineront au plus tard à 23 heures.

Chaque mois, M^me X Y disposera d’au moins un week-end non travaillé.'

Ce contrat de travail, qui se borne à mentionner que l’horaire de travail de 73,61 heures par mois s’effectuera les différents jours de la semaine à l’exception d’un week-end par mois, sans aucune quantification de la répartition de la durée du travail entre les semaines du mois ou les jours de la semaine, ni indication de celui des week-ends qui ne sera pas travaillé, n’est pas conforme aux prescriptions légales. Il doit dès lors être présumé à temps complet et il incombe à l’employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d’une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d’autre part que la salariée n’était pas placée dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu’elle n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

La société Fidelia assistance rapporte la preuve, par le contrat de travail écrit signé par les parties, de la durée du travail convenue.

Elle soutient qu’en raison de l’organisation du temps de travail dans l’entreprise, la salariée a toujours été en mesure de prévoir ses rythmes de travail sans avoir jamais été contrainte de se tenir à la disposition permanente de son employeur.

L’article 4 de l’accord d’entreprise sur l’organisation et les conditions de travail des salariés à temps partiel du 15 septembre 2009, qui stipule :

'Les horaires de travail sont définis par la société en fonction de l’activité et sont remis aux salariés 3 semaines à l’avance (au plus tard le 10 du mois m pour le mois m+1).

Dans la mesure du possible le service Planification est attentif aux souhaits des salariés et à leurs indisponibilités, si il peut y répondre : les souhaits sont formulés chaque fin de mois au plus tard, pour la réalisation du planning du mois m+2.

L’équité est respectée …

… Les salariés, quel que soit leur temps de travail, peuvent échanger entre eux leurs horaires et jours de travail pour convenances personnelles, sans que ces échanges aient pour conséquence d’allonger la durée hebdomadaire du travail de chacun et sous réserve des contraintes d’organisation de l’activité.', n’est pas à lui seul de nature à garantir, à compter de son entrée en vigueur, le 1^er octobre 2009, que le salarié n’est pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et qu’il n’a pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur, dès lors que le planning du salarié peut varier chaque mois, que les souhaits et indisponibilités de l’intéressé ne s’imposent pas à l’employeur, qui doit seulement y être attentif dans la mesure du possible, que les indisponibilités doivent être formulées plus d’un mois à l’avance et que les échanges d’horaires entre salariés supposent la disponibilité d’un autre salarié et ne sont pris en compte que sous réserve des contraintes d’organisation de l’activité.

Si la société Fidelia assistance invoque les trois rapports d’expertises établis en juillet 2015 par des sociétés extérieures pour les CHSCT des établissements de Saint-Cloud, de Tours et de Nantes sur le projet d’accord portant sur l’aménagement et l’organisation du temps de travail sur ces établissements, suite à la dénonciation à effet au 31 décembre 2015 de l’accord du 15 septembre 2009, seul celui concernant l’établissement d’affectation de M^me X Y, celui de Saint-Cloud, est susceptible de présenter un intérêt pour la solution du litige.

Ce rapport relève que les rythmes de travail des temps partiels 50% au service 'Technique’ reposent actuellement sur les règles et usages suivants :

—  12 vacations par mois réalisées du lundi au dimanche sur 5 jours par semaine, dont 8 vacations de 6,8 heures et 4 vacations de 5 heures, ces dernières étant, dans l’usage, placées uniquement les mardis, mercredis et jeudis ;

— des horaires de 7 heures à 23 heures ;

—  2,5 week-ends par mois planifiés systématiquement à chaque salarié ;

— environ 12 indisponibilités autorisées par salarié ;

— un planning communiqué le 10 du mois pour le mois suivant.

Il indique que les possibilités d’échanges et d’indisponibilités ne souffrent quasiment d’aucune restriction et évoque une flexibilité choisie.

Ce rapport, qui porte une appréciation globale sur l’organisation du temps de travail observée en 2015 dans l’établissement, ne suffit pas à rapporter la preuve que, dans les faits, durant la période d’emploi à temps partiel de M^me X Y du 1^er août 2009 au 1^er juin 2014, ses indisponibilités ont été systématiquement prises en compte, que son planning lui a toujours été transmis au plus tard le 10 du mois précédant et que tous ses souhaits d’échanges d’horaires ont abouti et ont été validés.

En tout état de cause, le fait que les plannings aient tenu compte des souhaits exprimés par M^me X Y, que celle-ci ait travaillé, le cas échéant, pour d’autres employeurs ou qu’elle n’ait pas formulé de réclamation avant la saisine du conseil de prud’hommes sont indifférents à la solution du litige, dès lors qu’indépendamment des souhaits exprimés par la salariée, les plannings établis par l’employeur faisaient varier chaque mois la répartition de son horaire de travail à la fois

entre les semaines du mois et entre les jours de la semaine, sans prévisibilité suffisante.

La société Fidelia assistance ne démontrant pas, compte-tenu de ces importantes variations mensuelles, que la salariée disposait, durant sa période d’emploi à temps partiel, d’éléments suffisants sur la répartition de son temps de travail entre les semaines du mois ou les jours de la semaine pour pouvoir prévoir à quel rythme elle devait travailler et ainsi ne pas avoir à se tenir constamment à la disposition de l’employeur, la requalification du contrat de travail à temps partiel de celle-ci en contrat de travail à temps complet est donc encourue en application de l’article L. 3123-14 du code du travail.

Il est établi par ailleurs par les pièces produites par la salariée que les parties ont conclu un avenant temporaire portant la durée du travail à un temps complet du 21 décembre 2009 au 31 décembre 2009.

L’article L. 3123-17 du code du travail, devenu l’article L. 3123-9 en application de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, dispose que les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou de la durée fixée conventionnellement.

Contrairement à ce que soutient la société Fidelia assistance, ces dispositions, qui limitent le nombre d’heures que peut effectuer temporairement un salarié à temps partiel au-delà de la durée prévue à son contrat afin de protéger les travailleurs à temps partiel contre le travail 'à la demande', ne sont pas en contradiction avec la Directive 97/81/CE du Conseil du 15 décembre 1997 qui a mis en oeuvre l’accord-cadre sur le travail à temps partiel dont la clause 5 fait obligation aux Etats membres d’identifier, d’examiner et, le cas échéant, d’éliminer les obstacles qui peuvent en limiter les possibilités, et ne sont pas non plus incompatibles avec l’article L. 3123-8 du code du travail, devenu l’article L. 3123-3 en application de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, qui institue pour les salariés à temps partiel une priorité pour l’attribution d’un emploi disponible leur permettant d’exercer une activité à temps complet.

Il résulte des dispositions de l’article L. 3123-17 du code du travail, qui constituent des dispositions d’ordre public auxquelles il ne peut être dérogé, que lorsque les heures effectuées au-delà de cette durée, qu’elles soient imposées par l’employeur ou qu’elles soient prévues par avenant temporaire au contrat de travail à temps partiel, ont pour effet de porter la durée du travail d’un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement,le contrat de travail à temps partiel doit, à compter de la première irrégularité, être requalifié en contrat de travail à temps complet.

Les heures de travail effectuées par M^me X Y en exécution de l’avenant temporaire ayant eu pour effet de porter la durée du travail de celle-ci au niveau de la durée conventionnelle du travail, la requalification de contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet est également encourue en application de l’article L. 3123-17 à compter du 1^er jour de l’avenant temporaire irrégulier, sous réserve que celui-ci ne se rapporte pas à une période prescrite.

2- Sur la prescription

L’action en requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet est une action en paiement du salaire soumise à la prescription prévue par l’article L. 3245-1 du code du travail.

Aux termes de l’article L. 3245-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013, entrée en vigueur le 16 juin 2013, l’action en paiement ou en répétition de salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ; que la demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois

dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. Selon l’article 21-V de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, les dispositions du nouvel article L. 3245-1 du code du travail s’appliquent aux prescriptions en cours à compter de la promulgation de la loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure, soit cinq ans.

Le délai de prescription des salaires court à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible et pour les salariés payés au mois, la date d’exigibilité du salaire correspond à la date habituelle du paiement des salaires en vigueur dans l’entreprise et concerne l’intégralité du salaire afférent au mois considéré.

La salariée ayant saisi le conseil de prud’hommes le 10 novembre 2014, il s’ensuit que l’action en requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet n’est prescrite qu’en ce qui concerne la période du 1^er août au 31 octobre 2009. Son contrat de travail à temps partiel sera en conséquence requalifié en contrat de travail à temps complet pour la période du 1^er novembre 2009 au 1^er juin 2014.

3- Sur les conséquences de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet

M^me X Y revendique, sur la base d’un travail à temps complet, pour la période de novembre 2009 à mai 2014, le paiement des sommes suivantes :

. 47 451 euros au titre de rappels de salaire de requalification et 4 745 euros au titre des congés payés afférents ;

. 816 euros au titre des rappels de prime d’attachement (ancienneté) et 82 euros au titre des congés payés afférents ;

. 4 749 euros au titre des rappel de peime de 13^e mois ;

. 4 333 euros au titre du rappel de prime de vacances et 433 euros au titre des congés payés afférents ;

. 250 euros à titre de rappel de prime exceptionnelle pour 2010 et 25 euros au titre des congés payés afférents ;

. 3 808 euros au titre de la prime d’intéressement Fidelia ;

. 514 euros au titre de la prime d’intéressement Covea ;

. 3 014 euros à titre de rappel de prime de 'panier'.

La prime de 13^e mois étant payée mensuellement, la prescription n’affecte que les sommes dues pour la période antérieure au mois de novembre 2009.

La prime de vacances, étant payée en son intégralité au mois de mai 2010, soit à une date postérieure à la requalification, doit être calculée sur la base d’un temps complet.

Les sommes susvisées sont justifiées par les pièces produites. Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu’il a condamné la société Fidelia assistance à les payer à M^me X Y et a dit que l’employeur devra remettre à la salariée un bulletin de salaire récapitulatif conforme et la société Fidelia assistance déboutée de sa demande de remboursement des sommes versées en exécution du jugement.

Il sera en revanche infirmé en ce qu’il a dit que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes et qu’il sera fait application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 10 février 2016, anciennement numéroté 1154 du code civil, relatives à la capitalisation des intérêts échus. Ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter de la réception par la société Fidelia assistance de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et la capitalisation des intérêts sera ordonnée dans les conditions de l’article 1154 ancien du code civil, applicable au litige, l’instance ayant été introduite avant le 1^er octobre 2016.

4- Sur la demande de congés payés afférents à la prime de treizième mois

M^me X Y n’invoque aucun moyen au soutien de sa demande en paiement de congés payés afférents à la prime de treizième mois. La prime de treizième mois, égale à un mois de salaire, étant calculée période de travail et période de congés payés inclus, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande de congés payés afférents.

5- Sur la demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

Selon l’article L. 8223-1 du code du travail, en cas de rupture du contrat de travail, le salarié auquel l’employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 du même code ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 du même code a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, à moins que l’application de règles légales ou de stipulations conventionnelles ne conduise à une solution plus favorable.

Selon l’article L. 8221-5, 'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1°/ Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2°/ Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre premier de la troisième partie.'

Il appartient au salarié concerné d’établir que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

Le caractère irrégulier des avenants temporaires portant la durée du travail à la durée conventionnelle du travail ne saurait caractériser l’intention de dissimulation d’emploi alors que l’employeur a mentionné sur les bulletins de paie du salarié l’ensemble des heures de travail réellement accomplies par l’intéressé en exécution de ces avenants.

Si le contrat de travail du salarié à temps partiel conclu irrégulièrement justifie sa requalification en contrat de travail à temps complet, il n’est pas pour autant établi que l’employeur a délibérément dissimulé une partie du temps de travail du salarié.

Le seul fait que l’employeur ait refusé d’accéder à la demande du salarié tendant à la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet après avoir été condamné sur ce point dans des litiges l’ayant opposé à d’autres salariés, ne suffit pas à caractériser l’intention frauduleuse.

Il n’est pas établi en l’espèce que la société Fidelia assistance a, de manière intentionnelle, omis de

mentionner sur les bulletins de salaire les heures réellement effectuées par M^me X Y.

En tout état de cause, l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé n’est exigible qu’en cas de rupture de la relation de travail, non alléguée par la salariée.

M^me X Y ne peut donc prétendre à l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé prévue par l’article L. 8223-1 du code du travail.

Si, indépendamment de la sanction civile prévue par l’article L. 8223-1 du code du travail, tout salarié a droit à l’indemnisation du préjudice lié à la faute de l’employeur dans l’exécution de ses obligations déclaratives, M^me X Y ne rapporte pas la preuve de conséquences dommageables du défaut de déclaration aux organismes sociaux dont elle demande réparation.

Elle sera en conséquence déboutée de sa demande en paiement d’une indemnité pour travail dissimulé et le jugement entrepris confirmé.

6- Sur la demande de dommages-intérêts pour préjudice distinct résultant de son maintien à temps partiel

Aux termes de l’article 1153, alinéa 4, ancien du code civil, applicable au litige, le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages-intérêts distincts des intérêts moratoires de la créance.

En l’espèce, M^me X Y ne rapporte pas la preuve de l’existence d’un préjudice indépendant du retard apporté au paiement par la société Fidelia assistance des sommes auxquelles elle pouvait prétendre sur la base d’un contrat de travail à temps complet et causé par la mauvaise foi de son employeur. Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour préjudice distinct résultant de son maintien à temps partiel.

7- Sur la demande de dommages-intérêts pour non-respect de la priorité d’embauche

Selon l’article L. 3123-8 du code du travail dans sa rédaction résultant de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013, les salariés à temps partiel qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi à temps complet dans le même établissement, ou à défaut, dans la même entreprise ont priorité pour l’attribution d’un emploi ressortissant à leur catégorie professionnelle ou d’un emploi équivalent. L’employeur porte à la connaissance de ces salariés la liste des emplois disponibles correspondants.

M^me X Y n’établissant pas avoir manifesté le souhait d’occuper un emploi à temps complet, avant de conclure, un contrat de travail à temps complet à effet au 2 juin 2014, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions de l’article L. 3123-8 du code du travail.

8- Sur les dépens et l’indemnité de procédure

La société Fidelia assistance, qui succombe pour l’essentiel à l’instance, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel et déboutée de sa demande d’indemnité fondée sur l’article 700 du code de procédure civile. Il convient de la condamner à payer à M^me X Y la somme de 1 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, en sus de la somme de 500 euros allouée à ce dernier par le conseil de prud’hommes.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant par arrêt contradictoire,

INFIRME partiellement le jugement du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt en date du 27 octobre 2017 et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :

REQUALIFIE le contrat de travail à temps partiel de M^me Z X Y en contrat de travail à temps complet pour la période du 1^er novembre 2009 au 1^er juin 2014 ;

DIT que les sommes allouées à M^me Z X Y par le jugement à titre de rappel de salaire et de congés payés afférents, de prime de 13^e mois, de prime de vacances et de congés payés afférents, de prime d’intéressement Fidelia, de prime d’intéressement Covea et de rappel de prime de 'panier’ porteront intérêt au taux légal à compter de la réception par la société Fidelia assistance de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes ;

ORDONNE la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1154 ancien du code civil ;

CONFIRME pour le surplus les dispositions non contraires du jugement entrepris ;

Y ajoutant :

DÉBOUTE la société Fidelia assistance de sa demande en remboursement des sommes versées en exécution du jugement ;

CONDAMNE la société Fidelia assistance à payer à M^me Z X Y la somme de 1 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, en sus de la somme de 500 euros allouée au salarié par le conseil de prud’hommes,

DÉBOUTE la société Fidelia assistance de sa demande d’indemnité fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Fidelia assistance aux dépens d’appel.

— Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— Signé par Madame Régine CAPRA, Présidente et par Madame Carine DJELLAL, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,