ARRÊT N°

R.G : 15/01272

XXX

CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE NÎMES

13 février 2015

Section: Encadrement

RG:14/276

D

C/

XXX

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 17 JANVIER 2017

APPELANT :

Monsieur F D

XXX

XXX

représenté par Maître Julien FOUSSON, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMÉE :

XXX,

prise en la personne de son représentant légal en exercice

XXX

XXX

représentée par Maître Elise FONCHY, avocat au barreau de LA ROCHELLE

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Conseiller, et Madame Mireille VALLEIX, Conseiller, ont entendu les plaidoiries en application de l’article 945-1 du code de Procédure Civile, sans opposition des parties. Ils en ont rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Conseiller, exerçant les fonctions de Président spécialement désigné à cet effet

Monsieur Christian LERNOULD, Conseiller

Madame Mireille VALLEIX, Conseiller

GREFFIER :

Madame Martine HAON, Greffier, lors des débats et Madame Isabelle DELOR, Greffier, lors du prononcé de la décision.

DÉBATS :

à l’audience publique du 27 Avril 2016, où l’affaire a été mise en délibéré au 28 Juin 2016, prorogé à celle de ce jour.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Madame VALLEIX, Conseiller, en remplacement du Président légitimement empêché, publiquement, le 17 janvier 2017 par mise à disposition au greffe de la Cour

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS DES PARTIES

La SAS Home Air a pour activité principale la livraison d’oxygène médical au domicile des patients atteints d’insuffisance respiratoire et leur prise en charge médico-technique à leur retour à domicile.

Créée en 1996 par Monsieur T U, la SAS Home Air a intégré la SAS Agir à Dom via sa holding et a changé de direction au début de l’année 2013, Monsieur L X en devenant le président.

Monsieur F D a été embauché par la SAS Home Air le 1^er mai 2000 dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée en qualité de comptable.

Il est devenu associé de la SAS en 2004.

Au dernier état de la relation contractuelle il occupait les fonctions de 'responsable d’exploitation’ statut cadre.

Par courrier du 19 février 2014, Monsieur D a été convoqué à un entretien préalable avant mesure de licenciement assorti d’une mise à pied conservatoire, fixé au 12 mars 2014.

Il a reçu notification de son licenciement pour faute grave par courrier recommandé du 20 mars 2014.

Contestant cette mesure, Monsieur D a par requête du 3 avril 2014 saisi le conseil de prud’hommes de Nîmes, lequel par jugement du 13 février 2015, l’a débouté de l’intégralité de ses demandes et condamné à verser à la SAS employeur une indemnité de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Monsieur D a régulièrement interjeté appel de cette décision à lui notifiée le 14 mars 2015 par déclaration du 17 mars 2015.

Aux termes de ses conclusions écrites soutenues oralement à l’audience, l’appelant demande à la cour de :

— réformer en toutes ses dispositions le jugement entrepris,

— dire que le licenciement pour faute grave est dépourvu de cause réelle et sérieuse et présente un caractère particulièrement vexatoire,

— condamner la SAS Home Air à lui verser les sommes suivantes :

' 5468 euros à titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire injustifiée,

' 546,80 euros à titre de rappel de congés payés sur rappel de salaire au titre de la mise à pied,

' 13 705 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

' 1370,50 euros à titre de rappel de congés payés sur rappel de salaire au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

' 12 334,50 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

' 109 640 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' 27 410 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct lié aux conditions vexatoires du licenciement,

' 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonner la publication du présent arrêt dans les locaux de la société Home Air sur les panneaux d’affichage destinés aux communications des salariés ainsi qu’en salle de repos et de restauration.

Il fait principalement valoir qu’aucun des griefs articulés à son encontre dans la lettre de licenciement n’est établi, qu’il n’est pas à l’origine de la décision de 'réforme’ des 45 cuves Hélios pas plus qu’il n’a invité Messieurs A et B à vendre le métal provenant desdites cuves à la société H I, que la SAS employeur ne justifie pas par ailleurs qu’il ait pris la décision de mettre au rebut du matériel en parfait état de fonctionnement ni qu’il ait vendu du matériel neuf ou d’occasion à la société Leucothée, ancienne filiale de la SAS Home Air, située au Maroc.

Il ajoute par ailleurs que le poste de responsable administratif et financier qu’il occupait ayant été rapatrié au siège du groupe Agir A Dom, il a en réalité été affecté sur un poste fantôme et que la rupture de son contrat de travail procède davantage d’un licenciement économique déguisé que d’un réel licenciement pour motif disciplinaire.

Par écritures développées oralement à l’audience la SAS Home Air conclut à la confirmation du jugement entrepris, au débouté de l’intégralité des demandes présentées par le salarié et à la condamnation de ce dernier à lui payer une indemnité de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Elle indique à titre liminaire que M. D avait des fonctions importantes et bien définies malgré l’absence de fiche de poste en qualité de responsable du pôle logistique de l’entreprise en remplacement du départ à la retraite de M. C, qu’il était le responsable hiérarchique de plusieurs salariés dont M. B responsable Maintenance et de Monsieur A magasinier, qu’elle s’est appuyée sur lui en sa qualité de cadre de haut niveau dans l’entreprise, que son poste n’a pas été supprimé, qu’elle n’avait aucune raison économique, fonctionnelle ou stratégique de se séparer de lui et que son poste n’a pas été supprimé mais repris par M. N O après son départ.

Elle soutient essentiellement,

— en ce qui concerne le 1^er grief avancé à l’encontre du salarié que s’il lui avait été demandé par M. E pharmacien d’isoler et de stocker une quarantaine de cuves en attendant qu’une décision soit prise sur leur sort, il a de son propre chef pris la décision de faire détruire 45 cuves d’oxygène qui auraient pu être ré-éprouvées et ré-utilisées alors qu’il avait eu pour ordre de M. X président de la société de ré-éprouver les cuves tous les dix ans en octobre 2013 soit postérieurement au mail de M. E, qu’il avait un lien hiérarchique direct avec Messieurs B et A dont il est établi qu’ils ont procédé à la sortie des matériels illicites, qu’il ne s’est pas assuré du résultat de l’opération, qu’il a fait établir un faux pour couvrir à posteriori son incapacité

à le justifier, qu’il ne pouvait se prévaloir d’un ancien usage de l’entreprise pour leur demander de procéder à la destruction sans validation de l’opération par la nouvelle direction et qu’il a causé un préjudice à la SAS employeur d’un montant de prés de 50 000 euros,

— en ce qui concerne les deux autres griefs, qu’elle s’était par ailleurs aperçue que de nombreux matériels médicaux avaient été mis au rebut sans justification et que M. D se livrait à des opérations d’achat et de revente de matériel neuf et d’occasion au profit de la société Leucothée qui se faisait appeler Home Air Maroc alors qu’elle n’a eu de relation avec cette société que dans le cadre de la prise en charge de patients lors de leur séjour au Maroc.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE L’ARRÊT

Sur la cause du licenciement

Selon l’article L.1235-1 du Code du travail, en cas de litige, le juge à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien de l’intéressé dans l’entreprise pendant la durée du préavis. Il incombe à l’employeur d’en rapporter la preuve.

M. D a été licencié par lettre du 20 mars 2014 ainsi motivée :

'J’ai rappelé votre ancienneté de prés de 14 ans au sein de la société, votre statut de cadre, responsable d’exploitation et votre qualité de membre du comité de direction de la société.

Je suis revenu sur des faits particulièrement graves relatifs à la gestion des cuve d’oxygènes liquides et des irrégularités à propos des réformes de notre matériel médical, ainsi qu’une absence de contrôle sur des collaborateurs dont vous aviez pourtant la responsabilité: équipe atelier et équipe magasin.

En ce qui concerne les cuves d’oxygènes liquides : les patients insuffisants respiratoires bénéficiant d’oxygénothérapie sont équipés de ce type de matériel, leur permettant de disposer d’une source d’oxygène à domicile. Ces cuves, composées en grande partie d’inox, sont soumises a ré-épreuve tous les 10 ans. Communément la ré-épreuve s’avère positive et le matériel est normalement réintégré dans le circuit. Ces pratiques se vérifient chez tous les prestataires, et l’issue des ré-épreuves est rarement défavorable au matériel sauf cas exceptionnels. Quelques cuves sont en effet réformées chaque année suite à des pannes non réparables liées en premier lieu à une rupture du vide, leur valeur de remplacement et de l’ordre de 1.000 euros.

C’était ainsi le cas chez Home Air jusqu’à 2013 avec pour mémoire les statistiques suivantes :

nombre de cuves d’O2 liquide réformées :

— exercice 2010 : 11

— exercice 2011 : 5

— exercice 2012 : 5

— exercice 2013 : 45

XXX au cours de l’année 2013,un renouvellement anormal des cuves a été constaté. C’est notamment lors du dernier trimestre 2013, lors de l’élaboration budgétaire et l’analyse croisée de nos réformes que nous avons constaté ces anomalies.

Je vous ai donc sollicité à plusieurs reprises, oralement et par mail notamment le 25 octobre 2013 et le 18 décembre 2013 afin de préciser avec vous la nécessité de mettre en oeuvre les ré-épreuves de nos cuves en attente ou de savoir si nous avions engagé des réformes importantes de cuves. Je n’ai eu à ces deux mails aucune réponse. Cela m’a conduit dans un premier temps à penser que la ré- épreuve des cuves de type Hélios allait être mise en 'uvre, ajustant alors les achats 2014 à la baisse sur votre projet de budget d’investissement. Vous ne m’avez donc jamais indiqué vouloir détruire ces cuves et avez acté la baisse du budget d’investissement que vous aviez initialement proposé fin 2013.

Le 11 février 2014, vous alertez à nouveau lors d’un échange de mail sur la situation de la quarantaine de cuves en attente de ré- épreuve, vous me répondez de manière incohérente à la fois la politique de ré- épreuve a bien été mise en 'uvre, mais que la quarantaine de cuves ont été envoyée à la déchetterie : je vous cite ' le message est bien passé à l’atelier concernant les ré- épreuves des cuves pour 2014. Je fais le point concernant les H 36 et H 46 » en indiquant suite à ma nouvelle interrogation, en retour concernant le devenir des cuves : « oui, elles ont été envoyées à la déchetterie ». Stupéfait par cette réponse, j’insiste et vous m’avouez finalement qu’elles ont été envoyées chez un ferrailleur nommé H I et non une déchetterie. D’ailleurs nous avons retrouvé la trace de la vente de 658 kg d’ inox au nom d’un des collaborateurs d’Home Air Monsieur A le 15 janvier 2014.

'Cette décision est atypique et contraire aux usages visant à optimiser le cycle de vie des cuves au delà de leur amortissement. Cette décision est bien sûr contraire à tout principe de gestion. Vous avez pris cette décision de façon unilatérale, sans concertation avec la direction du groupe, et sans en référer à votre supérieur direct.

J’ajoute que vous ne pouviez ignorer à votre niveau de responsabilité et vis à vis de votre ancienneté dans l’entreprise que l’inox est une matière première négociable et dont l’échange engendre une compensation financière. Vous aviez déjà pratiqué ces négociations à petite échelle, et de votre aveu, avec l’aval du précédent dirigeant, qui semblait tolérer cette pratique portant sur quelques cuves, soit quelques dizaines de Kg par an.

Interrogé suite à nos échanges du 11.02 sur les raisons de cette vente d’inox et sommé de nous produire le certificat de destruction face à l’absence de toute trace en comptabilité (aucun document de mis eau rebut ou de réforme n’était présent à ce moment) vous avez à la hâte demandé que soit réalisé un document anti-daté au 10.01.13, qui s’est avéré n’être qu’un faux grossier car validé par H I, dans la panique en date du 14.02.14 et comportant une multitude de matériel qui aurait été réformé début 2013.

Cette situation grave et anormale, ainsi que votre réaction incompréhensible face à nos interrogations et demandes de justification ne permettaient pas votre maintien dans vos fonctions et nous a amené à prononcer une mise à pied conservatoire. (…)

Vos collaborateurs (notamment MM A et B) nous ont rapidement confirmé avoir été invités par vous même à se débarrasser des cuves d’oxygène et de garder pour eux le montant de la vente 'cela vous fera des étrennes’ aviez vous ajouté fin 2013. Ils ont utilisé pendant leurs heures de travail les véhicule d’Home Air pour réaliser le transfert et la vente le 15.01.14, avec votre accord.'

Plus largement, nos investigations nous ont amené à examiner le process de commande et de renouvellement de l’ensemble du matériel médical et pas du seul renouvellement des cuves d’oxygène, ainsi que les ventes de matériel d’occasion effectuées par vous seul à une ancienne filiale d’Home Air au Maroc, la société Leucothée sur le premier semestre 2013.

C’est ainsi que l’on note, tracé dans le logiciel d’exploitation Phénix qu’au cours de l’année 2013, 1085 appareils ont été mis au rebut ou sortis, dont 448 de mois de 5 ans et 220 de moins de 3 ans, ce qui n’est absolument pas justifié économiquement. A titre d’exemple :

' Concernant les cuves d’oxygène liquide, sur les 38 cuves H36 sortis ou mis au rebut, 31 avaient moins de 10 ans (donc tout à fait conformes vis-à-vis de la nécessité de la ré-épreuve)

' Malgré les différentes remarques de M. B, vous avez persisté à réformer 39 PC iSleep 20i et 5 iSleep 25 en parfait état de fonctionnement, et là encore, en cours d’amortissement et sous garantie, âgées de moins de 3 ans, alors que plus de 150 patients étaient toujours installés avec le même matériel, dont on pouvait aisément penser qu’ils auraient besoin d’être remplacés afin d’assurer une bonne relation rotation de nos stocks.

' De même,

' Pour 14 ventilateurs Synchrony II de moins de 5 ans (sur un total de 45 réformés en 2013), alors que de nombreux patients sont encore

appareillés, ayant une valeur de remplacement de plus de 2000 €. Ces appareils ont été détruits, sans que l’on puisse d’ailleurs bénéficier de l’offre de reprise de 700 € par appareil consentie par le fabricant.

' Pour 12 ventilateurs Bipap auto s/v 2 d’une valeur de remplacement de 3000 € mis au rebut en 2013, non encore amortis avec des patients toujours appareillés.

' 68 PPC A flex de moins de 3 ans, valeur de remplacement de 500 euros.

Dans tous ces cas, vous n’avez pas jugé utile d’alerter les responsables, malgré les incidences budgétaires inhérentes à ces pratiques, qui dérogent aux règles élémentaires de bonne gestion Nous avons retrouvé certains bond de mise au rebut ne correspondant pas à du matériel acheté par la société (mise au rebut n°07032013A signée par vos soins)'.

En dernier lieu nous nous interrogeons sur votre rôle et sur les pratiques que vous avez instauré en revendant du matériel médical neuf ou d’occasion pour le compte de la société Leucothée ancienne filiale de Home Air au Maroc dont vous étiez actionnaire par ailleurs par le passé.

En effet nous avons constaté :

— un, que les factures ne mentionnaient pas toujours le numéro de série des machines réformées, rendant ainsi impossible toute traçabilité du matériel vendu, contrairement encore à la bonne gestion,

— que les tarifs mentionnés sur les factures étaient anormalement bas (seulement 5 % de marge parfois),

que vous laissiez l’accès aux locaux d’Home AIR au gérant de cette société, particulièrement les stocks et ce en dehors des heures habituelles de travail de la société.

Pendant ses heures, ce dernier choisissait au sein de nos propres stocks le matériel qu’il voulait se procurer, sans même être accompagné.

Lors de l’entretien qui s’est déroulé le 19 février 2014 et qui a conduit à votre mise à pied conservatoire, ainsi que lors de l’entretien préalable qui s’est déroulé le 12 mars 2014 vous nous avez indiqué de manière assez incroyable que :

un cadre d’Agir vous aurait incité à changer de matériel tous les cinq ans,

vous découvrez que le montant des cuves et négocier environ 600 euros et que tout 'aurait été fait dans votre dos',

vous semblez découvrir à l’occasion de ces entretiens, malgré votre formation de gestionnaire, la valeur de l’inox, les exigences élémentaires en matière de comptabilité et de gestion des stocks, les notions de réforme, d’amortissement, et assez curieusement votre niveau de responsabilité au sein de l’entreprise

Vous ne comprenez pas que l’on puisse reprocher d’avoir laissé accès aux stocks de l’entreprise à une personne pourtant étrangère à cette dernière, de surcroît en dehors des heures habituelles d’ouverture.

Nous ne pouvons pas nous satisfaire de vos explications. En effet compte tenu de votre formation initiale de gestion, de votre position : cadre classé au niveau quatre, de votre participation active au comité de direction, du fait que vous soyez toujours actionnaire de la structure qui vous emploie, votre degré d’implication est très important.

Vous étiez tenu à un devoir d’exemplarité et de loyauté envers votre entreprise, votre attitude va à l’encontre de ces principes fondamentaux, inhérents à votre contrat de travail. Vous n’avez pas nié ces faits, vous avez adopté une position de retrait en déclarant tout simplement que vous n’étiez pas responsable, ni de vos décisions ni des actes de vos collaborateurs. Vous n’avez pas exercé des contrôles adéquates au moment du renouvellement de ce matériel médical, et pire vous semblez avoir fermé les yeux et laisser faire, ne vous rendant pas compte de la gravité des faits reprochés.

Vous semblez croire que le fait de ne pas avoir perçu directement de compensation financière à la vente de ces cuves vous exonère de toute responsabilité. Vous n’avez pas alerté la direction de la société et du groupe n’avez pas répondu à leur demande au contraire vous avez tenté de régulariser au moyen de documents anti-datés, élaboré en catastrophe et fourni pour répondre aux requêtes insistantes de votre direction. Nous ne comprenons pas par ailleurs votre comportement dans la gestion de la politique de réforme de notre société, et l’absence de ce qu’aurait du être votre devoir d’alerte face à des situations qui méritaient un avis de vos supérieurs.

Dans ce contexte et après mûre réflexion il me paraît impossible de poursuivre le contrat de travail, les faits évoqués ci-dessus sont trop graves, la perte de confiance est totale, il n’est plus possible pour vous d’occuper une fonction de responsable d’exploitation au sein de la société Home Air. La vente du matériel appartenant à l’entreprise, votre absence de contrôle sur plusieurs processus dans celui des réformes, la production d’un document antidaté, caractérise un comportement fautif.

Je suis donc amené à prononcer à votre encontre un licenciement pour faute grave, sans préavis ni indemnité de licenciement'.

Il est ainsi reproché au salarié les trois principaux griefs suivants :

— la destruction illégitime de 45 cuves d’oxygène liquide,

— la mise au rebut non justifiée de nombreux matériels médicaux,

— la revente selon des procédés douteux de matériels médicaux à la société marocaine Leucothée.

Sur le premier grief lié à la destruction des cuves d’oxygène

La SAS produit les pièces justificatives de ce que :

— un nombre anormalement élevé de cuves à oxygène a été renouvelé au sein de la SAS Home Air au cours de l’année 2013, soit 45 cuves au lieu de 5 en 2011 et en 2012 et de 11 en 2010,

— par échange de mails entre les parties en date des 25 octobre et décembre 2013, il avait été prévu la mise en oeuvre d’une politique de ré-épreuve des cuves tous les 10 ans,

— M. D a donné au mois de janvier 2014 l’autorisation à ses subordonnés Z et A de débarrasser les cuves qui encombraient le hangar en prévision de l’acquisition des nouvelles cuves sans en parler à sa direction et sans solliciter l’aval de cette dernière alors que le nombre de cuves concernées était particulièrement important et qu’il avait reçu notification des mails concernant la re-épreuve tous les 10 ans ,

— il n’a pas assuré le suivi de l’exécution de ses instructions, ne se rendant ainsi pas compte de l’utilisation par ses subordonnés de procédés différents de ceux antérieurement utilisés par l’ancienne direction au sein de la société,

— il ne s’est pas assuré de la production d’un certificat de destruction conformément aux règles comptables les plus élémentaires et a fait établir à posteriori un certificat de destruction pour justifier après coup l’opération réalisée.

M. D est cependant fondé à faire valoir que ;

— il n’est pas à l’origine de l’initiative de la destruction des 45 cuves objet du litige,

— il n’a pas contrevenu aux directives concernant la mise en oeuvre d’une politique de ré-épreuve des cuves tous les 10 ans édictées par l’employeur à la fin de l’année 2013, soit plusieurs mois après que celui-ci ait été rendu destinataire en copie d’un mail en date du 6 février 2013, émanant de M. Y, pharmacien de la société employeur responsable de la pharmaco-vigilance ainsi rédigé :

'Suite à notre discussion de ce matin, vous trouverez ci joint la liste des cuves H36 (45 cuves) et des portables H300 qui sont soient déjà à ré-éprouver soit en attente de ré -épreuve avant la fin du mois de décembre 2013;

Comme convenu nous ne ferons pas la ré-épreuve de ces appareils. Ils seront isolés au fur et à mesure, de ce fait nous ferons un approvisionnement équivalent en nombre en cuves C41 ou équivalent et en portables'.

— M. Y a lui même précisé dans le cadre d’une sommation interpellative régulièrement versée aux débats, que l’ordre de considérer ces cuves comme définitivement hors d’usage et donc d’acheter de nouvelles cuves provenait de la direction elle-même,

— il n’a pas invité ses subordonnés à vendre le métal provenant des cuves à la société H I, leur ayant suggéré de se rendre chez Véolia, comme par le passé,

— M. B, responsable de la maintenance, a insisté auprès de lui à plusieurs reprises pour obtenir l’autorisation de se débarrasser de ces cuves en lui proposant de les amener avec M. A à 'la déchetterie',

— il a donné son accord de principe et a alors suggéré d’appliquer la procédure appliquée par l’ancienne direction consistant à faire amener par les salariés hors du temps de travail au centre de I de la société Véolia situé à Castelnau le Lez et qu’en contre partie ils percevraient des primes de la direction d’un montant variant selon le prix de vente du métal composant les cuves, dont il pensait qu’elles seraient d’un montant tout a fait modeste puisqu’ il a invoqué des 'étrennes,'

— la réalité de cette pratique antérieure est confirmée par M. Vauthier, ancien dirigeant de la SAS Home Air,

— son bureau n’étant pas situé dans l’entrepôt il n’a pas pu suivre le déroulement des opérations litigieuses et ne s’est rendu compte que quelques temps après, sur interrogation de sa hiérarchie, qu’aucun certificat de remise au rebut n’avait été établi et que les salariés placés sous son autorité n’étaient pas allés au centre de I Véolia mais avaient utilisés les véhicules de l’entreprise pour aller vendre le métal à la société H I, ferrailleur moyennant le prix de 548 euros qu’il se sont partagés et qu’ils ont ensuite intégralement remboursés à la société employeur.

Il n’est pas justifié en conséquence qu’il ait donné son autorisation pour que ses salariés exécutent une transaction occulte sur leur temps de travail

Il en résulte que le grief reproché au salarié n’est que partiellement établi en ce qui concerne ses négligences fautives quant au suivi des opérations de vente pour destruction.

Sur le second grief lié à la mise au rebut non justifiée de nombreux matériels médicaux

Au soutien de ce grief, l’employeur produit :

— un listing de 1085 appareil dont 448 de moins de 5 ans et 220 de moins de 3 ans 'sortis’ du circuit au cours de l’année 2013, extrait du logiciel de la Sas Home Air,

— une attestation établie par M. B dans laquelle ce dernier indique : 'M. D F a été nommé responsable logistique en mai 2013 jusqu’à ce jour, seul habilité (…) à prendre des décisions sur le sort des appareils. Nos échanges à ce sujet se faisaient oralement. Il m’est arrivé plusieurs fois de l’interpeller sur le bien fondé de mettre au rebut certains appareils qui étaient encore sous garantie, d’où mon incompréhension, les PPC Isleep notamment. Il me répondait que s’il y avait aucune demande du magasin pour ces appareils, de les isoler dans la salle de rebuts'.

— un bon de mise au rebut signé par M. D portant sur des pompes dont le numéro de série se serait révélée d’après l’employeur introuvable.

Elle ne communique toutefois aucune pièce justificative de ce que la décision de mise au rebut aurait relevé des prérogatives du salarié, lequel a été amené en 2013 à occuper différentes fonctions successives sans jamais obtenir de fiche de poste précisant la nature et le contenu de ses fonctions et du sort qui a été réservé au matériel visé dans le listing produit.

En effet elle ne produit à ce titre qu’un bon numéro 07032013 A signé de M. D qui concerne toutefois aux dires mêmes de la société du matériel portant des numéros de séries inconnus de cette dernière, et donc insuffisant, à lui seul, à établir sa participation dans les autres mises au rebut reprochées.

Le second grief n’est par conséquent pas établi.

Sur le troisième grief lié à la revente selon des procédés douteux de matériels médicaux à la société marocaine Leucothée

La SAS Home Air reproche plus précisément à M. D d’avoir entretenu une relation commerciale occulte avec la société marocaine Leucothée, de lui avoir établi des factures sans mention des numéros de série du matériel vendu, de lui avoir consenti des tarifs anormalement bas et d’avoir laissé son gérant accéder librement à ses locaux.

Elle produit au soutien de ses dires :

— un 'justificatif des soldes tiers’correspondant à des factures émises par la SAS Home Air à la société Leucothée, pendant la période allant du 3 octobre 2012 au 13 novembre 2013,

— des échanges de courriels datés de 2013 et de 2014 intervenus entre M. D et la société Home Air Maroc portant sur de la vente de matériels,

— un échange de mail daté du 2 juillet 2013 intervenu entre la société Home Air Maroc et M^me J K , responsable des achats du magasin portant sur l’achat de matériel et la liste de colissage et la 'facture opération Maroc',

— le 'grand livre tiers’ de la société Agir A dom dont fait partie Home Air faisant état des mouvements de fonds intervenus avec de nombreuses sociétés dont Home Air Maroc,

— plusieurs factures établies en octobre 2012 et au courant de l’année 2013 par la SAS Home Air à l’ordre de la société Leucothée,

— une attestation établie par Z indiquant notamment que le gérant de la société Leucothée avait la clé de la salle 'rebut’ n’appartenant à la société Home Air mais dans laquelle étaient entreposés les matériels mis au rebut.

Il en résulte que la SAS ne peut ignorer les liens étroits l’unissant à la société Home Air Maroc dont l’enseigne figure selon les pièces versées aux débats par le salarié sur son site internet et qui certifie par courrier du 18 mai 2015 : 'avoir toujours eu des relations commerciales avec la direction générale de la société Home Air jusqu’en février 2013 date du dernier envoi de matériel au Maroc. Parallèlement des relations commerciales ont été développées avec la société Agir A Dom dans le cadre de transfert de patients entre la France et le Maroc ( ces prestations ont fait l’objet d’une facturation qui a toujours été honorée par la société Agir A Dom)'.

Par ailleurs elle ne démontre pas que les erreurs de facturation invoquées seraient personnellement imputables à M. D, lequel ne faisait plus partie des services financiers en 2013 et ne produit aucun document justificatif de ce qu’il n’aurait pas respecté la politique tarifaire de l’entreprise.

Enfin M. D conteste le fait que le dirigeant de la société Leucothée ait pu se trouver seul dans les locaux par la production d’un courriel dans lequel ce dernier indique que lors de son unique séjour au sein de l’entreprise, il s’est effectivement trouvé seul dans les locaux de la Société Leucothée, des salariés étant présents sur les lieux, notamment pour lui donner accès aux locaux.

Ce grief ne peut donc être retenu comme établi.

Il résulte de l’ensemble de ces développements que si M. D haut cadre de la SAS employeur, a commis dans l’exécution de ses prestations des négligences professionnelles fautives justifiant la rupture du contrat de travail, celles-ci n’étaient cependant pas suffisantes à justifier, compte tenu de leur nature, de son absence de passé disciplinaire, des difficultés de positionnement qu’il a rencontrées au moment du changement de direction, la rupture immédiate de ce contrat sans préavis.

Le licenciement pour faute grave prononcé à l’encontre de M. D sera par conséquent requalifié en licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences financières du licenciement pour cause réelle et sérieuse

Le licenciement n’étant pas prononcé pour faute grave la demande de rappel de salaire et congés payés afférents au titre de la mise à pied conservatoire injustifiée sera accueillie.

L’indemnité compensatrice de préavis à laquelle M. D est en droit de prétendre s’établit à la somme de 13.705 euros et l’indemnité de congés payés y afférents à celle de 1.370,50 euros.

La demande portant sur l’indemnité légale de licenciement dont le montant s’élève à la somme de 12.334,50 euros sera également accueille.

Sur la demande au titre du préjudice moral

M. D ne justifiant pas des conditions vexatoires dans lequel est intervenue la rupture, il y a lieu de le débouter de sa demande indemnitaire formulée à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud’homale, par mise à disposition au greffe,

Infirme partiellement le jugement déféré ;

Statuant de nouveau sur le tout et y ajoutant ;

Requalifie le licenciement pour faute grave prononcé à l’encontre de Monsieur F D en licenciement pour cause réelle et sérieuse ;

Condamne par conséquent la Sas Home Air à payer à Monsieur F D les sommes suivantes :

—  13 705 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, – 1370,50 euros au titre des congés payés sur préavis,

-12 334,50 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  5468 euros de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire,

—  546,80 euros au titre des congés payés sur mise à pied ;

Ordonne la délivrance à Monsieur F D par la SAS Home Air des documents de fin de contrat rectifiés dans le délai d’un mois à compter de la notification du présent arrêt ;

Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;

Condamne la Sas Home Air à verser à Monsieur F D une indemnité de 1. 200 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la Sas Home Air aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Arrêt signé par Madame VALLEIX, Conseiller, en remplacement du Président légitimement empêché, et par Madame DELOR, Greffier.

LE GREFFIER P/LE PRÉSIDENT