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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

Chambre commerciale

ARRET DU 16 NOVEMBRE 2021

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 19/03386 – N° Portalis DBVK-V-B7D-OE7I

Décision déférée à la Cour : Jugement du 29 AVRIL 2019

TRIBUNAL DE COMMERCE DE BEZIERS

N° RG 2018005737

APPELANTE :

S.A.R.L. KALLISTE LAVAGE Prise en la personne de son gérant en exercice domicilié ès qualités au siège social sis

[…]

34420 VILLENEUVE-LES-BEZIERS

Représentée par M^e Yann GARRIGUE de la SELARL LEXAVOUE MONTPELLIER GARRIGUE, GARRIGUE, LAPORTE, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMES :

Maître Michel GALY ès qualités de mandataire judiciaire de la Société KALLISTE LAVAGE

[…]

[…]

Assigné le 20 août 2019 à domicile

SA BANQUE POPULAIRE DU SUD (BPS) Société Anonyme Coopérativede Banque Populaire à capital variable régie par les articles L512-2 et suivants du code monétaire et financier et l’ensemble des textes relatifs aux Banques Populaires et Etablissements de crédit, dont le siège social est […] , inscrite au registre du commerce de PERPIGNAN sous le numéro SIREN 554 200 808 , agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice domiciliés es qualité audit siège.

[…]

[…]

R e p r é s e n t é e p a r M e P a s c a l e C A L A U D I d e l a S C P CALAUDI/BEAUREGARD/MOLINIER/LEMOINE, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 21 Septembre 2021

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 OCTOBRE 2021, en audience publique, Madame Marianne ROCHETTE, Conseiller ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Président de chambre

M^me Anne-Claire BOURDON, Conseiller

M^me Marianne ROCHETTE, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Audrey VALERO

ARRET :

— par défaut

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Président de chambre, et par Madame Audrey VALERO, Greffière.

*

* *

FAITS et PROCEDURE – MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES:

Suivant acte notarié du 7 avril 2011, la Banque populaire du Sud (la banque) a consenti à la SARL Kalliste Lavage (la société Kalliste), un prêt de 375 000 euros, remboursable sur 10 ans, au taux nominal de 4,22 %, le taux effectif global ayant été fixé à 4,899591 %.

Par exploit du 26 janvier 2015, la SARL Kalliste a fait assigner la Banque Populaire du Sud devant le tribunal de commerce de Béziers en nullité de la stipulation d’intérêts.

Une procédure de sauvegarde a été ouverte à son égard par jugement du tribunal de commerce de Béziers en date du 25 février 2015 dans le cadre de laquelle la banque a déclaré :

— à titre privilégié et à échoir au titre de ce prêt, une créance de 337'868,30 euros (…),

— à titre échu, une créance de 7 970,32 euros au titre du solde débiteur d’un compte courant.

Cette déclaration a donné lieu à un avis de contestation signé par la société Kalliste le 8 juillet 2015 rédigé en ces termes 'montant produit de 345 838,62 euros production contestée 87 473,05 euros ;

production admise 258 365 euros'.

Elle précisait sur cet avis 'être en procédure avec la BPS pour contestation du TEG ( intérêt de retard')' et que'l’indemnité de 30 715,30 euros n’a pas lieu d’être (…)'.

Le 30 novembre 2015, le greffe du tribunal de commerce de Béziers a transmis à la banque un certificat d’admission délivré en application de l’article R. 624'3 du code de commerce, indiquant que la créance déclarée pour 337 868,30 euros était admise pour 258'365,00 euros à titre privilégié et contesté pour le surplus de 79'503,30 euros. La liste des créances déposée au greffe et signée par le juge-commissaire le 19 octobre 2015 puis publiée au Boddac le 30 décembre 2015, mentionne une admission à titre privilégié de 258 825 euros.

Par ordonnance du 17 décembre 2015, le juge commissaire saisi de la contestation formée par la société Kalliste et relayée par le mandataire judiciaire a constaté l’existence d’une instance en cours tendant à la fixation du montant de la créance contestée devant le tribunal de commerce de Béziers et "a invité, selon les dispositions des articles R. 624'2 et R. 624'11 du code de commerce, le mandataire judiciaire ou le créancier si ses droits sont reconnus par la décision passée en force de chose jugée à en adresser une expédition au greffier afin que ce dernier complète l’état des créances par l’inscription de la créance définitivement fixée à l’issue de l’instance judiciaire".

Par jugement du 14 mars 2016, le tribunal de commerce de Béziers saisi par l’assignation du 26 janvier 2015, a prononcé la nullité de la stipulation d’intérêts conventionnels en lui substituant le taux d’intérêt légal "à compter de la signification du jugement" et a dit et jugé que le prêteur devait restituer à l’emprunteur le trop perçu d’intérêts.

Par arrêt du 17 juillet 2018, la cour d’appel de Montpellier saisi d’un recours contre ce jugement a notamment :

—  'infirmé partiellement le jugement du 14 mars 2016 (…)

Et statuant à nouveau,

—  dit que le taux d’intérêt légal en vigueur au 7 avril 2011 sera substitué au taux contractuel ;

- dit que la SA Banque populaire du Sud devra établir et communiquer à la SARL Kalliste un nouveau tableau d’amortissement du prêt tenant compte de la substitution du taux d’intérêt légal au taux conventionnel depuis la première échéance du 4 mai 2011 jusqu’au terme fixé au 4 avril 2021, dans un délai de deux mois à compter de la signification de l’arrêt ;

-(…)

- dit que les sommes ayant été réglées par la société Kalliste Lavage au titre des intérêts contractuels devront être imputées sur le capital et recalculées en considération de la substitution du taux légal au taux conventionnel et que la SA Banque Populaire du Sud devra restituer à cette dernière le trop perçu'.

Saisi aux fins de fixation de la créance par la Banque populaire du Sud par requête déposée au greffe le 6 août 2018, le juge commissaire a, par ordonnance du 25 décembre 2018, constaté l’existence d’une contestation sérieuse et a invité la Banque populaire du sud à saisir le tribunal de commerce de Béziers dans le mois suivant la notification faite de la décision et a sursis à statuer.

Le pourvoi formé contre cette décision par la société Kalliste a donné lieu à ordonnance de

déchéance en date du 13 juin 2019.

Par exploit du 22 novembre 2018, la Banque populaire du Sud a donc fait assigner M. Galy ès qualités de mandataire judiciaire de la société Kalliste ainsi que la société Kalliste devant le tribunal de commerce de Béziers aux fins de fixation de sa créance à la somme de 226'242,40 euros.

Par jugement du 29 avril 2019, le tribunal s’est déclaré compétent pour fixer la créance au regard de la décision de la cour d’appel et a notamment :

— fixé la créance de la Banque populaire du Sud à la somme de 226'242,40 euros à titre privilégié,

— dit que la Banque populaire du Sud participera à la répartition du plan de sauvegarde arrêté suivant jugement du 6 avril 2016 conformément à l’admission de sa créance,

— ordonné l’exécution provisoire avec condamnation de la société Kalliste aux entiers dépens.

La société Kalliste a régulièrement relevé appel de ce jugement par déclaration du 15 mai 2019.

Elle demande à la cour, en un argumentaire que le dispositif de ses dernières conclusions déposées et notifiées le 13 janvier 2020 via le RPVA, suffit en l’état à exposer succinctement au sens de l’article 455 du code de procédure civile.

Vu les articles L. 624'2 et L. 622'22 du code de commerce,

— réformer la décision entreprise,

— dire et juger que le tribunal de commerce ne dispose d’aucune compétence propre pour fixer la créance, après une décision définitive et irrévocable ait été rendue dans le cadre d’une instance en cours,

— constater que la Banque populaire du Sud dans son courrier du 23 juillet 2015 s’est opposée à une admission partielle pour son seul montant dû en capital,

— constater que le juge-commissaire dans son ordonnance du 17 décembre 2015 a retenu que la contestation portait sur l’intégralité de la créance déclarée et non sur partie de celle-ci relative au droit aux ntérêts et sur le seul TEG,

— constater que dans son ordonnance du 3 novembre 2015, le juge-commissaire n’a admis partiellement la créance déclarée par la Banque populaire du Sud que sous réserve de la décision à intervenir, au vu de l’instance en cours,

— dire et juger que l’ordonnance du 3 novembre 2015 n’est investie d’aucune autorité de chose jugée quant à l’admission et à la fixation définitive de la créance déclarée par la Banque populaire du Sud,

— dire et juger que la banque fait l’aveu judiciaire qu’aucune autorité de chose jugée n’était attachée à l’ordonnance du juge-comissaire du 3 novembre 2015,

— dire et juger que la juridiction saisie d’une instance en cours au jour du jugement d’ouverture est tenue de fixer la créance que la contestation porte sur tout ou partie de celle-ci

— dire et juger que la juridiction saisie d’une instance en cours au jour du jugement d’ouverture a l’obligation de constater l’existence de la créance et d’en fixer la créance (sic),

— dire et juger que l’article L.622-22 du code de commerce n’autroise aucune fixation partielle de la

créance par la juridiction saisie d’une instance en cours au jour du jugement d’ouverture,

— constater que la cour d’appel n’a pas procédé à la fixation de la créance dans son arrêt du 17 juillet 2018 et qu’aucune demande en ce sens n’a été présentée, par la Banque populaire du Sud,

— constater que dans son ordonnance du 17 décembre 2015 le juge commissaire retient l’existence d’une instance en cours au jour du jugement d’ouverture,

— constater l’autorité de chose jugée attachée à l’arrêt de la cour d’appel de Montpellier du 17 juillet 2018,

— constater que dans son ordonnance du 17 décembre 2015, le juge commissaire invite le créancier à faire fixer sa créance et non partie de celle- ci, par la juridiction saisie de la procédure en cours,

— constater que dans son ordonnance du 17 décembre 2015, le juge-ommissaire a statué sur l’intégralité de la créance et pas seulement sur le droit aux intérêts du créancier,

— constater l’autorité de chose jugée attachée à l’ordonnance du juge commissaire en date du 17 décembre 2015,

— dire et juger que cette ordonnance enjoignait au mandataire judiciaire d’adresser une expédition de l’arrêt de la cour d’Appel au greffier afin que ce dernier complète l’état des créances par l’inscription de la créance définitivement fixée a l°issue de l’instance judiciaire,

— constater qu’au terme de l’instance en cours ni le créancier ni le mandataire judiciaire, n’ont saisi le greffe du tribunal de commerce, aux fins de mention sur l’état des créances déposé et publié,

— dire et juger qu’en ne sollicitant pas la fixation de sa créance dans le cadre de l’instance en cours, la Banque Populaire du Sud a rendu impossible l’exécution de l’ordonnance du 17 décembre 2015,

— dire et juger, qu’après avoir constaté, dans son ordonnance du 17 décembre 2015 l’existence d’une instance en cours, le juge commissaire ne pouvait ultérieurement sur une nouvelle saisine du créancier, par une seconde ordonnance du 25 octobre 2018 (sic), retenir sa compétence et statuer sur l’admission d’une seule partie de la créance correspondant au capital majoré de l’intérêt légal,

— juger irrecevable la requête présentée par la Banque populaire du Sud devant le juge commissaire le 9 aout 2018, tendant à une seconde fixation de sa créance,

— juger nulle et non avenue la créance déclarée par la Banque Populaire du Sud,

— débouter la Banque populaire de l’ensemble de ses demandes,

— condamner reconventionnellement la partie demanderesse au paiement de la somme de 5 000 euros au visa de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

La Banque populaire du Sud demande à la cour aux termes de ses conclusions déposées et notifiées via le RP VA le 14 octobre 2019 :

Vu les articles L. 624'1, R. 624'2, L. 624'3, R. 624'3, L. 624'3'1, R. 624'8, R. 621'21 al1, R. 624'11 et R. 624'5 du code de commerce

— constater l’autorité de chose jugée attachée à l’admission de la créance en capital de la Banque populaire du sud au passif de la société Kalliste,

— constater que sa créance en capital a été définitivement admise à titre privilégié à hauteur de 258'365 euros suivant l’état des créances du 19 octobre 2015 et certificat d’admission des créances,

— dire et juger qu’aucune somme ne doit être restituée à la société Kalliste à l’absence de contestation de la créance admise,

— dire et juger que la Banque populaire du sud doit participer aux répartitions du plan de sauvegarde arrêté suivant jugement du 6 avril 2016 conformément à l’admission de sa créance à savoir :

' 5 % au 6 avril 2017

' 5 % au 6 avril 2018

' 11,25 % au 6 avril 2019

' 11,25 % au 6 avril 2020

' 11,25 % au 6 avril 2021

' 11,25 % au 6 avril 2022

' 11,25 % au 6 avril 2023

' 11,25 % au 6 avril 2024

' 11,25 % au 6 avril 2025

' 11,25 % au 6 avril 2026

A défaut,

— minorer la créance de la Banque populaire du Sud en vertu du prêt notarié consenti àla société Kalliste en date du 7 avril 2011 d’un montant initial de 375'000 euros admise à titre privilégié à la somme de 226'242,40 euros en application de l’arrêt rendu le 17 juillet 2018 par la cour d’appel de Montpellier,

— dire et juger qu’aucune somme ne doit être restituée à la société Kalliste dans la mesure où la substitution des intérêts conventionnels par le taux légal se fait par imputation sur les sommes dues,

— dire et juger que la Banque populaire du sud doit participer aux répartitions du plan de sauvegarde arrêté suivant jugement du 6 avril 2016 conformément à l’admission de sa créance à savoir :

' 5 % au 6 avril 2017

' 5 % au 6 avril 2018

' 11,25 % au 6 avril 2019

' 11,25 % au 6 avril 2020

' 11,25 % au 6 avril 2021

' 11,25 % au 6 avril 2022

' 11,25 % au 6 avril 2023

' 11,25 % au 6 avril 2024

' 11,25 % au 6 avril 2025

' 11,25 % au 6 avril 2026

En tout état de cause, condamner la société Kalliste à payer la somme de 6000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile compte tenu de sa mauvaise foi et de son acharnement procédural,

— dire les dépens en frais privilégiés de procédure collective.

Elle fait valoir que :

— sa créance bénéficie d’une décision d’admission bénéficiant de l’autorité de chose jugée,

— l’instance en cours à laquelle le juge commissaire a fait référence dans son ordonnance du 17 décembre 2015, n’avait pour objet que de déterminer le montant des intérêts,

— en conséquence de l’arrêt rendu par la cour d’appel de Montpellier le 17 juillet 2018 ayant statué sur la contestation élevée au titre des seuls intérêts applicables à la créance, elle avait saisi le juge commissaire le 6 août 2018 aux fins de fixation de sa créance sur la base d’un tableau d’amortissement établi avec un taux d’intérêt de 0,38 % ayant pour conséquence de minorer sa créance en capital,

— cette requête était parfaitement recevable puisque la cour d’appel n’avait fait que déterminer les modalités de calcul des intérêts par substitution des intérêts conventionnels par le taux légal de 0,38 %,

— le juge commissaire ayant retenu l’existence d’une contestation sérieuse, elle avait donc saisi le tribunal de commerce de Béziers en reconnaissant, malgré l’admission définitive de sa créance à hauteur de 258'365 euros, qu’après imputation des intérêts conventionnels payés sur le capital restant dû et substitution du taux conventionnel par le taux légal, sa créance devait être rectifiée et fixée à la somme de 226'242,40 euros.

Il est renvoyé, pour l’exposé complet des moyens et prétentions des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

C’est en l’état que l’instruction a été clôturée par ordonnance du 21 septembre 2021.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur les moyens tirés de l’autorité de chose jugée de l’ordonnance du 17 décembre 2015 et de l’admission au passif de la société Kalliste de la créance en capital de la banque :

L’article L.624-2 du code de commerce dans sa version applicable aux faits de l’espèce dispose qu’au vu des propositions du mandataire judiciaire, le juge-commissaire décide de l’admission ou du rejet des créances ou constate soit qu’une instance est en cours, soit que la contestation ne relève pas de sa compétence.

Il est de principe constant que l’instance visée par cet article est celle engagée contre le débiteur devant un juge du fond, toujours en cours à la date du jugement d’ouverture et que l’ordonnance par

laquelle le juge-commissaire constate, même à tort, qu’une instance est en cours, le dessaisit et rend ensuite irrecevable toute nouvelle demande formée devant lui pour la même créance, même si par la suite cette instance s’achève sans fixer la créance.

Il est tout aussi constant que le juge-commissaire peut statuer sur la partie de la créance déclarée qui ne fait pas l’objet de l’instance en cours.

Dans le cadre de la procédure de sauvegarde ouverte à l’égard de la société Kalliste, la Banque populaire du Sud a déclaré :

— une créance à titre échue de 7 970,32 euros correspondant au solde débiteur du compte professionnel ouvert dans ses livres,

— une créance à échoir garantie par une hypothèque de 1^er rang sur le bien immobilier (…) de 307153 euros correspondant à77 échéances de 3989 euros chacune du 04 mars 2015 au 04 juillet 2021 + intérêts de retard au taux de 4,22 % du 04 mars 2015 jusqu’à parfait paiement et une indemnité contractuelle de 10 % à hauteur de 30 715,30 euros.

Cette créance n’a été contestée par la société Kalliste que dans la limite de 87473,05 euros pour des motifs tenant à la validité du taux effectif global, à la question des intérêts de retard et à celle de l’indemnité contractuelle de 10%. Dans son avis de contestation, elle a par contre expréssement admis la 'production’ de 258 365 euros qui correspond au capital restant dû au titre du prêt, au jour de l’ouverture de la procédure de sauvegarde.

Destinataire de cet avis de contestation, transmis pour observations par le mandataire judiciaire, la banque a répondu le 23 juillet 2015 dans le délai de 30 jours imparti en maintenant le montant déclaré mais sa réponse ne s’analyse pas, comme le soutient la société Kalliste, comme un refus d’admission pour la partie non contestée de la créance.

Le montant non contesté de 258 365 euros a donc logiquement été inscrit sur la liste des créances établie par le mandataire judiciaire le 13 octobre 2015 et fait l’objet d’une admission définitive à titre privilégié par le juge commissaire le 19 octobre 2015 du fait de sa signature apposée sur cette liste. Le certificat d’admission de créance transmis par fax le 30 novembre 2015 à la banque mentionne ainsi explicitement une admission sur l’état du passif de 258 365 euros à titre privilégié.

Cette décision d’admission sans contestation s’impose à la société Kalliste faute d’en avoir contesté le montant et le principe dans le cadre de la vérification des créances.

Le surplus de 79 053 euros (déduction faite de la somme déclarée au titre du solde débiteur du compte courant) a bien été inscrit dans la colonne 'contesté’ de la même liste des créances signée par le juge-commissaire au titre d’un 'passif non encore fixé' et n’a donc pas été admis, la mention 'sous réserve des décisions faisant suite aux éventuelles procédures contradictoires (…) et des recours qui seront examinés par la cour' précédant la signature du juge commissaire ne s’interprétant qu’en référence de ce passif contesté et par conséquent non fixé. Le certificat d’admission précité rappelle encore que la créance déclarée a été contestée pour 79 503,30 euros et mentionne le renvoi de la contestation devant le juge-commissaire.

Il apparaît ensuite que l’instance à laquelle le juge-commissaire saisi de cette contestation se réfère dans son ordonnance du 17 décembre 2015 est celle qui avait été engagée par la société Kalliste contre la banque par voie d’assignation en date du 26 janvier 2015.

Ayant analysé cette instance comme 'une instance en cours’ au sens des dispositions de l’article L.624-2 du code de commerce alors même qu’elle n’avait pas été engagée contre la société débitrice, le juge-commissaire s’est effectivement dessaisi, ce qui rend irrecevable toute nouvelle demande

formée devant lui pour la même créance dans sa partie contestée.

Il résulte de ce qui précède que la Banque Populaire du Sud soutient à juste titre que sa créance en capital bénéficie d’une admission définitive à titre privilégié à hauteur de 258'365 euros.

Sur l’autorité de chose jugé de l’arrêt du 17 juillet 2018 :

La société Kalliste ne saurait faire valablement grief à la Banque populaire du Sud de n’avoir pas sollicité la fixation de sa créance devant la cour d’appel dès lors que l’instance engagée avant l’ouverture de la sauvegarde et toujours en cours au jour de cette ouverture n’avait pas été engagée contre elle mais par elle et qu’aucune demande en paiement n’avait été formée à son encontre avant l’ouverture de la procédure de sauvegarde.

Dans cet arrêt, la cour d’appel a substitué le taux d’intérêt légal en vigueur au 7 avril 2011 au taux contractuel, a jugé que les sommes ayant été réglées au titre des intérêts contractuels devront être imputées sur le capital et recalculées en considération de cette substitution et que la Banque populaire du Sud devra restituer à la société Kalliste le trop perçu.

Cette décision a certes autorité de chose jugée mais il n’en demeure pas moins que la banque bénéficie d’une décision antérieure d’admission de sa créance pour un montant non contesté en temps utiles de 258 365 euros correspondant au capital restant dû au jour de l’ouverture de la procédure de sauvegarde, selon tableau d’amortissement établi selon le taux conventionnel, ce qui empêche toute restitution pour le passé.

Dans son jugement du 6 avril 2016, le tribunal de commerce de Béziers a arrêté le plan de sauvegarde proposé par la société Kalliste à ses créanciers au regard 'd’un passif exigible à comprendre dans le plan (créance contestée de 79503,30 euros incluse) à 357 533,91 euros' en déterminant ensuite le montant des sommes devant être consignées chaque mois par la société Kalliste entre les mains du commissaire à l’exécution, selon que la créance contestée serait ou non 'définitivement rejetée'.

Le surplus de la demande initiale formée par la banque dans le cadre de sa déclaration de créance, contesté à hauteur de 79 503,30 euros ne bénéficiant d’aucune admission du fait du dessaisissement du juge-commissaire, n’aura donc pas vocation à être intégré au plan.

Dés lors, la Banque populaire du Sud ne pourra participer aux répartitions du plan de sauvegarde arrêté suivant jugement du 6 avril 2016 que pour le recouvrement de sa créance admise à hauteur de 258 365 euros à l’exclusion de tous autres montants et pour solde de tous comptes.

Sur les frais et dépens :

La société Kalliste qui succombe au principal devra supporter les dépens de l’instance et payer à la Banque Populaire du Sud la somme de 4000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour statuant publiquement, par arrêt rendu par défaut,

Réforme le jugement rendu par le tribunal de commerce de Béziers du 29 avril 2019 mais seulement en ce qu’il a fixé la créance de la Banque populaire du sud à la somme de 226'242,40 euros à titre privilégié,

Statuant à nouveau de ce chef,

Dit que la créance en capital de la Banque populaire du Sud a défintivement été admise à titre privilégié pour un montant de 258 365 euros,

Dit que la créance contestée à hauteur de 79 503,30 euros, ne bénéficie d’aucune admission et n’a donc pas vocation à être intégrée au plan,

Dit que la Banque populaire du Sud participera à la répartition du plan de sauvegarde arrêté suivant jugement du 6 avril 2016 conformément à l’admission de sa créance à hauteur de la somme de 258 365 euros et pour solde de tous comptes,

Dit que la société Kalliste supportera les dépens de l’instance et payera à la Banque populaire du Sud une somme de 4000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

le greffier, le président,

MR