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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1re chambre sociale

ARRET DU 05 OCTOBRE 2022

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 19/03528 – N° Portalis DBVK-V-B7D-OFIC

ARRET N°

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 25 AVRIL 2019 DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE PERPIGNAN – N° RG F17/00587

APPELANT :

Monsieur [Y] [W]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représenté par M^e Christine AUCHE HEDOU de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, substituée par M^e Jacques-Henri AUCHE (postulant) et par M^e FAYANT, avocate au barreau des Pyérénées-Orientales (plaidant)

INTIMEE :

S.A.S FONCIA TRANSACTION FRANCE succédant à la société FONCIA TRANSACTION LANGUEDOC ROUSSILLON, prise en son établissement secondaire sis

[Adresse 2]

Représentée par M^e Philippe GARCIA de la SELARL CAPSTAN – PYTHEAS, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 25 Mai 2022

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 JUIN 2022, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Madame Caroline CHICLET, Conseillère, faisant fonction de présidente de l’audience collégiale

Madame Florence FERRANET, Conseillère

M^me Véronique DUCHARNE, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Marie BRUNEL

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Madame Caroline CHICLET, Conseillère, faisant fonction de présidente de l’audience collégiale, et par M^me Marie BRUNEL, Greffière.

*

**

EXPOSE DU LITIGE :

[Y] [W] a été engagé le 5 mai 2008 par la Sa Foncia Carrère Tixador devenue la société Foncia Transaction Languedoc Roussillon et aux droits de laquelle vient désormais la Sas Foncia Transaction France, employant habituellement au moins onze salariés, en qualité de directeur des ventes dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à temps complet régi par la convention collective de l’immobilier moyennant une rémunération forfaitaire variable incluant tous les frais professionnels, le 13ème mois ainsi que les congés payés.

Au dernier état de la relation de travail, [Y] [W] exerçait les fonctions de consultant immobilier expert, VRP statut cadre, et bénéficiait toujours d’une rémunération forfaitaire variable.

Reprochant à son employeur le non paiement de ses indemnités de congés payés, de ses frais professionnels et de son 13ème mois, le salarié l’a mis en demeure de lui régler les sommes due par courrier du 18 mai 2017.

N’ayant pas obtenu satisfaction, [Y] [W] a saisi le conseil des prud’hommes de [Localité 3] le 4 décembre 2017 pour voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat aux torts exclusifs de l’employeur et obtenir la réparation de ses préjudices ainsi que l’application de ses droits.

Le salarié a finalement décidé de prendre acte de la rupture par un courrier recommandé du 13 mars 2018.

Par jugement du 25 avril 2019, ce conseil a :

— débouté [Y] [W] de ses demandes en paiement de congés payés et frais professionnels ainsi que de ses demandes de dommages-intérêts subséquentes ;

— condamné la société Foncia à payer à [Y] [W] la somme de 1.275 € bruts au titre des commissions outre celle de 127,50 € bruts au titre des congés payés y afférents ;

— dit que la prise d’acte doit s’analyser en une démission ;

— débouté le demandeur de ses prétentions indemnitaires pour rupture abusive ;

— condamné la société Foncia aux dépens et à payer au demandeur la somme de 350€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— ordonné à la société Foncia de remettre au salarié les documents sociaux de fin de contrat modifiés ;

— débouté les parties de leurs autres demandes.

Le 22 mai 2019, [Y] [W] a relevé appel de tous les chefs de ce jugement l’ayant débouté de ses prétentions.

Vu les conclusions de l’appelant remises au greffe le 26 décembre 2019 ;

Vu les conclusions de la Sas Foncia Transaction France, appelante à titre incident, remises au greffe le 27 septembre 2019 ;

Vu l’ordonnance de clôture en date du 25 mai 2022 ;

MOTIFS :

Sur l’exécution du contrat de travail :

1) Sur la demande en paiement de congés payés :

[Y] [W] conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande en paiement des sommes de 15.116,77 € au titre des congés payés dus de novembre 2014 à juillet 2018 et de 5.000 € à titre de dommages-intérêts pour défaut de paiement des congés payés depuis l’embauche et il demande à la cour de faire droit à ses prétentions.

La société Foncia conclut à la confirmation du jugement sur ce point.

L’article 7 de l’avenant n°31 du 15 juin 2006 de la convention collective de l’immobilier, dans sa version applicable en l’espèce, prévoit que : 'En ce qui concerne les congés payés, l’employeur et le négociateur immobilier peuvent convenir au contrat de travail:

— soit l’application de l’article 21.4 de la CCN de l’immobilier : pendant la période des congés payés, le salarié reçoit, en règle générale (règle du salaire maintenu), la rémunération globale brute mensuelle contractuelle qu’il aurait reçue en activité, sauf application de la règle du dixième (art. L. 223-11 du code du travail), si ce mode de calcul est plus favorable ;

— soit l’application de la solution de l’inclusion de l’indemnité de congés payés dans la rémunération à condition que le contrat mentionne expressément le taux de commission et sa majoration au titre de l’indemnité légale de congés payés.'

En vertu des articles L.3141-22 et L.3141-26 du code du travail, devenus respectivement les articles L.3141-24 et L.3141-28 depuis le 10 août 2016, interprétés à la lumière de l’article 7 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, s’il est possible d’inclure l’indemnité de congés payés dans la rémunération forfaitaire lorsque des conditions particulières le justifient, cette inclusion doit résulter d’une clause contractuelle transparente et compréhensible, ce qui suppose que soit clairement distinguée la part de rémunération qui correspond au travail, de celle qui correspond aux congés, et que soit précisée l’imputation de ces sommes sur un congé déterminé, devant être effectivement pris.

Contrairement à ce qui est soutenu par la société Foncia, les dispositions légales interprétées à la lumière de la directive européenne du 4 novembre 2003 et les dispositions conventionnelles ne sont pas contraires entre elles puisqu’elles imposent toutes à l’employeur, qui souhaite intégrer les congés payés dans la rémunération, d’indiquer expressément, dans le contrat de travail, la part payée en contrepartie du travail (taux de commission) de celle due au titre des congés payés (majoration du taux de commission).

En l’espèce, le contrat de travail et ses avenants prévoit une rémunération forfaitaire variable qui 'comprend’ ou 'intègre’ les congés payés sans autre précision.

Contrairement à ce qu’affirme la société Foncia en page 8 de ses écritures, 'la majoration du taux de commission d’un dixième’ pour congés payés n’est indiquée ni dans le contrat initial ni dans les avenants ultérieurs.

Cette clause contractuelle n’est donc ni transparente ni compréhensible puisque le salarié n’a pas été en mesure de connaître le mode de calcul des congés payés intégrés dans sa rémunération ce qui doit conduire la cour à dire qu’elle est privée d’effet.

En outre, il résulte de la lecture des bulletins de paie que le salarié n’a perçu aucune indemnité de congés payés chaque fois qu’il a bénéficié d''avances récupérables sur commissions’ (dues par l’employeur les mois où le salarié n’a pas perçu de commissions) puisque ces avances, intégrant les congés payés, ont été déduites ensuite intégralement des commissions effectivement perçues pour le calcul de l’indemnité de congés payés due sur commissions ; le salarié a donc perdu systématiquement l’indemnité de congés payés qui lui était due sur la portion de ses commissions payées à l’avance.

Ainsi, à titre d’exemple, l’avance récupérable sur commissions de 970,83 € payée en octobre 2017, intégrant les congés payés, a été déduite intégralement des commissions effectivement perçues en novembre 2017, ce qui aboutit à une rémunération brute de 3.863,39 € (4.834,28 € incluant la prime d’ancienneté et la commission crédit – 970,83 €) pour le calcul de l’indemnité de congés payés qui s’est élevée en novembre 2017 à 351,22 € (3.863,39/1,10). Le salarié n’a donc jamais été payé de l’indemnité de congés payés due sur la somme de 970,83 € correspondant à la portion de ses commissions payées à l’avance.

La société Foncia, qui ne critique pas les décomptes et calculs de l’appelant justifiés en pièce 23, sera par conséquent condamnée à payer à [Y] [W] les indemnités de congés payés effectivement dues entre décembre 2014 et juillet 2018 (10.335,73€ compte tenu des commissions versées après la prise d’acte) déduction faite des indemnités de congés payés déjà perçues outre le reliquat de 3 jours de congés non pris à la date de mai 2017 (514,64 €) et les 25 jours acquis et non pris entre juin 2017 et juin 2018 (4.266,40 €) soit la somme totale de 15.116,77€.

L’opacité du dispositif contractuel mis en place par l’employeur et l’iniquité de la méthode de calcul appliquée ont privé le salarié des indemnités de congés payés auxquelles il pouvait prétendre ce qui est à l’origine pour ce dernier d’un préjudice matériel et moral justifiant l’allocation d’une somme de 1.500 € à titre de demande de dommages-intérêts.

Le jugement sera infirmé sur ces points.

2) Sur la demande au titre des frais professionnels :

[Y] [W] conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande en paiement des sommes de 5.925 € au titre des frais professionnels impayés de novembre 2014 à novembre 2017, à actualiser au jour de l’arrêt, et de 3.000 € à titre de dommages-intérêts pour défaut de paiement des frais professionnels depuis l’embauche et il demande à la cour de faire droit à ses prétentions.

La société Foncia conclut à la confirmation du jugement sur ce point.

L’article 6 de l’avenant n°31 du 15 juin 2006, dans sa version applicable, prévoit que 'Le négociateur immobilier, VRP ou non, est remboursé sur justificatifs des frais professionnels qu’il engage réellement. Le contrat de travail pourra déterminer le montant maximum de ces remboursements de frais professionnels.

Les parties peuvent toutefois prévoir contractuellement que le négociateur, moyennant le versement par l’employeur d’une indemnité fixée de manière forfaitaire à un montant défini au contrat de travail, n’est pas remboursé, mais qu’il conserve au contraire la charge des frais qu’il justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de son employeur.

Ces remboursements ou indemnités forfaitaires ne sauraient en aucune façon être considérés comme un élément de la rémunération.

Conformément à l’arrêté du 20 décembre 2002 modifié par l’arrêté du 25 juillet 2005, l’employeur peut opter pour l’abattement forfaitaire de 30 % sur l’assiette des cotisations de sécurité sociale des VRP si une convention ou un accord collectif du travail l’y autorise. A défaut, l’employeur ne peut opter pour l’abattement que s’il obtient préalablement l’accord des institutions représentatives du personnel (comité d’entreprise ou délégués du personnel) ou l’accord du salarié, directement, en cas d’absence d’institutions représentatives du personnel.

Dans ce dernier cas, l’accord du négociateur VRP peut être donné dans le contrat de travail ou plus tard, dans le cadre d’un avenant au contrat de travail.

L’employeur peut aussi, pour obtenir l’accord du salarié, lui adresser une lettre recommandée avec demande d’avis de réception l’informant des conséquences de la déduction sur la validation de ses droits, accompagnée d’un coupon-réponse d’accord ou de refus. Le silence du salarié vaut acceptation.

Le négociateur VRP ayant donné son accord sur le droit d’option pour l’abattement de 30 % peut réviser sa décision pour l’année à venir, mais non pour l’année en cours. Il doit alors adresser un courrier à l’employeur avant le 31 décembre de l’année en cours.'

En l’espèce, le contrat et ses avenants successifs jusqu’au 1er janvier 2016 ont tous expressément prévu un abattement de 30% conforme aux stipulations conventionnelles précitées que le salarié a accepté.

A compter du 1er janvier 2016, une indemnité forfaitaire de 150 € a été inclue dans la rémunération brute mensuelle récupérable sur commissions transaction.

Le seul fait que la clause relative à la rémunération stipule, maladroitement, que cette dernière couvre l’ensemble des frais professionnels, quels qu’ils soient, ne suffit pas, en l’absence d’autres éléments, à démontrer que l’employeur a considéré l’abattement de 30% ou l’indemnité forfaitaire pour frais professionnels comme un élément de la rémunération, contrairement à ce que prétend le salarié.

Et [Y] [W] sera débouté de ces prétentions, le jugement étant confirmé de ces chefs.

3) Sur la demande de dommages-intérêts au titre du 13ème mois :

[Y] [W] conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande de 3.000 € de dommages-intérêts pour le préjudice qu’il dit avoir subi consécutivement au non paiement par l’employeur des primes de 13ème mois dont il admet que l’action en paiement est prescrite.

La société Foncia conclut à la confirmation du jugement sur ce point.

Même si l’action en paiement des primes de 13ème mois est prescrite, cela ne prive pas le salarié de son droit d’exercer une action en responsabilité contractuelle contre l’employeur qui, selon lui, aurait manqué à ses obligations.

L’article 5 de l’avenant n°31 du 15 juin 2006, dans sa version applicable, prévoit que 'Pour le négociateur immobilier, VRP ou non, le 13e mois peut être inclus dans la rémunération, conformément à l’article 38 de la CCN. En conséquence, le négociateur perçoit dans l’année civile, congés payés inclus, au moins 13 fois son salaire minimum brut mensuel tel que défini à l’article 4 du présent avenant.', l’article 4 étant relatif au salaire minimum conventionnel.

S’agissant d’une action en responsabilité contractuelle, et non d’une action en paiement d’un élément de la rémunération, il incombe au salarié de démontrer l’existence et l’étendue de la faute alléguée.

En l’espèce, [Y] [W] démontre que la rémunération qu’il a perçue entre 2008 et 2014 était inférieure à 13 fois le montant du salaire minimum brut mensuel prévu par son contrat.

Contrairement à ce que soutient à tort l’employeur, le salarié est fondé à opérer ses comparaisons sur la base du salaire minimum contractuel dès lors qu’il lui est plus favorable que celui prévu à l’article 4 précité de l’avenant du 15 juin 2006, cet article indiquant que 'le négociateur perçoit (…) au moins 13 fois son salaire minimum'.

[Y] [W] démontre ainsi avoir été privé de plus de 8.000 € de primes de 13ème mois sur cette période.

Cependant, l’appelant ne fait pas la démonstration de l’existence d’un préjudice spécifique en lien avec ce manquement de l’employeur et il sera par conséquent débouté de sa demande de dommages-intérêts, le jugement étant confirmé par substitution de motifs sur ce point.

4) Sur la demande au titre des commissions :

Formant appel incident, la société Foncia conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a condamnée à payer au salarié diverses sommes à titre de rappel de commissions et demande à la cour de débouter [Y] [W] de ses prétentions.

[Y] [W] conclut à la confirmation du jugement sur ce point.

[Y] [W] ne discute pas que le fichier client du dossier [S]/Sci Chacrima, pour lequel il a conclu un mandat de vente le 7 septembre 2016, dépendait du portefeuille clients de sa collègue, [C] [F], depuis le 26 juillet 2016 mais il invoque un usage interne à l’entreprise accordant au commercial ayant vu modifier sa sectorisation un droit de suite de 6 mois à compter de cette modification et soutient qu’il était en droit de finaliser cette vente qui était en cours à la date du 26 juillet 2016.

La cour relève, cependant, que [Y] [W] ne justifie nullement de l’existence de l’usage interne allégué.

En outre, en dehors d’une unique estimation réalisée le 13 octobre 2015 au profit des époux [S], [Y] [W] ne démontre pas que la vente de leur appartement était en cours à la date du 26 juillet 2016, le mandat de vente n’ayant été signé que le 7 septembre 2016.

En ne justifiant pas d’un droit de prospection sur le secteur dont l’immeuble des époux [S] dépendait, [Y] [W], qui a détourné la clientèle attribuée par l’employeur à [C] [F] à compter du 26 juillet 2016, ne peut prétendre à la commission réclamée et il sera par conséquent débouté de sa prétention, le jugement étant infirmé sur ce point.

5) Sur le paiement des primes booster :

Les parties conviennent que les primes booster dues à [Y] [W] lui ont été payées avec plusieurs mois de retard en octobre 2017.

Sur la prise d’acte :

[Y] [W] conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il a qualifié sa prise d’acte de la rupture du 13 mars 2018 en démission et demande à la cour de dire que celle-ci doit s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse imputable à l’employeur et de condamner la société Foncia à lui payer les sommes de :

> 33.972,72 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

> 11.324,25 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

> 1.132,42 € bruts au titre des congés payés y afférents,

> 9.306,39 € à titre d’indemnité légale de licenciement.

La société Foncia conclut à la confirmation du jugement sur ce point.

L’employeur a durant toute la relation contractuelle mis en oeuvre une clause contractuelle opaque et un mode de calcul inique pour l’indemnisation des congés payés dus au salarié et a persisté, nonobstant la mise en demeure de ce dernier du 18 mai 2017 et la saisine du conseil des prud’hommes en décembre 2017, dans son refus de lui indemniser les congés payés sur avances sur commissions jusqu’à la prise d’acte du 13 mars 2018.

Ces manquements graves et persistants ont eu pour effet de priver le salarié des indemnités de congés payés auxquelles il pouvait prétendre, alors qu’il s’agit d’un droit protégé tant par la Constitution que par le droit de l’union européenne, ce qui a rendu la poursuite de la relation de travail impossible.

La prise d’acte du 13 mars 2018 doit donc s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, contrairement à ce qu’a décidé le conseil des prud’hommes dont le jugement sera infirmé sur ce point.

Le salarié ayant 9 ans, 10 mois et 9 jours d’ancienneté à la date de la rupture, il a droit à une indemnité compensatrice de préavis de 11.324,25 € bruts (3 mois x 3.774,75 € bruts en application de l’article 32 de la convention collective applicable), dont le calcul n’est pas critiqué par la société Foncia, ainsi qu’aux congés payés y afférents pour 1.132,42 € bruts.

Il a également droit à une indemnité légale de licenciement d’un montant, non critiqué par la société Foncia, de 9.306,39 € (3.774,75 € x 0,25% x 9,86).

S’agissant du préjudice résultant de la perte de l’emploi, compte tenu de l’effectif de l’entreprise (au moins onze salariés), des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée (3.774,75 € bruts), de l’âge de l’intéressé (40 ans), de son ancienneté dans l’entreprise (10 ans, 1 mois et 9 jours en incluant le préavis), de sa capacité à retrouver un emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et de l’absence d’information sur sa situation professionnelle actuelle, la société Foncia sera condamnée à lui verser la somme de 11.324,25 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa version applicable au présent litige.

Sur les autres demandes :

Les créances de nature salariale produisent des intérêts au taux légal à compter du jour où l’employeur a eu connaissance de la demande (soit à compter de la date de réception de sa convocation devant le bureau de conciliation), et les sommes à caractère indemnitaire à compter du présent arrêt.

Il sera fait droit à la demande de remise des documents sociaux, sans que l’astreinte soit nécessaire et le jugement sera confirmé sur ce point.

La Sas Foncia Transaction France qui succombe, sera condamnée aux dépens de l’appel et à payer à [Y] [W] la somme de 2.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour ses frais exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement ;

Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a :

— débouté [Y] [W] de sa demande en paiement de frais professionnels et de sa demandes de dommages-intérêts subséquente,

— débouté le même de sa demande de dommages-intérêts pour non paiement de la prime de 13ème mois,

— ordonné à la société Foncia, sans astreinte, de remettre au salarié les documents sociaux de fin de contrat modifiés,

— condamné la société Foncia aux dépens et à payer au demandeur la somme de 350€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau sur les seuls chefs infirmés ;

Dit que la clause contractuelle intégrant les congés payés dans la rémunération est privée d’effet ;

Dit que la prise d’acte de la rupture du 13 mars 2018 doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société Foncia Transaction France à payer à [Y] [W] les sommes suivantes :

> 15.116,77 € à titre d’indemnités de congés payés,

> 1.500 € à titre de dommages-intérêts pour le préjudice matériel et moral né du non paiement des indemnités de congés payés,

> 11.324,25 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

> 1.132,42 € bruts au titre des congés payés y afférents,

> 9.306,39 € au titre de l’indemnité légale de licenciement,

> 11.324,25 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter du jour où l’employeur a eu connaissance de leur demande, et les sommes à caractère indemnitaire à compter du présent arrêt ;

Déboute [Y] [W] de ses autres demandes ;

Condamne la société Foncia Transaction France aux dépens d’appel et à payer à [Y] [W] la somme de 2.500 € en vertu de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE