ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 11 DECEMBRE 2024

Numéro d’inscription au répertoire général :

F N° RG 21/06556 – N° Portalis DBVK-V-B7F-PGPW

Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 OCTOBRE 2021

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE MONTPELLIER – N° RG F 17/00666

APPELANTE :

S.A.S MASSANE LOISIRS

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, sis

[Adresse 5]

[Localité 2]

Représentée par M^e Fabrice BABOIN de la SELARL PVB SOCIÉTÉ D’AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

Assistée sur l’audience par M^e Malvina BRICOGNE substituant M^e Sophie MEISSONNIER-CAYEZ de la SELARL PVB SOCIÉTÉ D’AVOCATS, avocats au barreau de NIMES, avocat plaidant

INTIME :

Monsieur [R] [F]

né le 03 Avril 1988 à [Localité 4]

de nationalité Française

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représenté sur l’audience par M^e Eve BEYNET substituant M^e Charles SALIES, avocats au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 16 Septembre 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 Octobre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Magali VENET, Conseillère

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER

ARRET :

— contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Marie-Lydia VIGINIER, Greffier.

*

* *

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Engagé le 8 octobre 2013 en qualité de chef de rang, par la société Massane Loisirs qui exploite un terrain de golf et un établissement hôtelier, convoqué le 25 janvier 2017 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 6 février 2017 et mis à pied à titre conservatoire, M. [F] a été licencié pour faute grave par lettre recommandée avec avis de réception du 13 février 2017.

Il a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier le 22 juin 2017 aux fins d’entendre juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner l’employeur au paiement outre des indemnités de rupture d’un rappel d’heures supplémentaires et d’indemnités notamment pour travail dissimulé.

Par jugement de départage en date du 5 octobre 2021, le conseil a statué comme suit :

Dit que la société Massane Loisirs n’a pas exécuté loyalement le contrat de travail la liant à M. [F] ;

Dit que le licenciement pour faute grave s’ana1yse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société Massane Loisirs à payer à M. [F] les sommes suivantes :

—  15 000 euros nets de CSG CRDS de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  1 656,46 euros bruts d’indemnité de licenciement

—  4 969,38 euros d’indemnité compensatrice de préavis, outre 496,93 euros de congés payés afférents, en brut

—  1 719,90 euros de rappel de salaires et 171,99 euros de congés afférents au titre de la mise à pied conservatoire, en brut

—  1 000 euros nets de CSG CRDS au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

[…]

Déboute les parties de toute autre demande, plus ample ou contraire ;

Ordonne par application de l’article L. 1235-4 du code du travail le remboursement par la société Massane Loisir des indemnités chômage versées à M. [F] , […] dans les limites fixées par le législateur soit 6 mois d’indemnités de chômage ;

Condamne la société Massane Loisir aux dépens.

Suivant déclaration en date du 10 novembre 2021, la société Massane Loisirs a régulièrement interjeté appel de cette décision.

' suivant ses dernières conclusions en date du 9 février 2022, la société appelante demande à la cour d’infirmer le jugement en ce qu’il a dit que le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse et de :

À titre principal débouter M. [F] de l’ensemble de ses demandes,

À titre subsidiaire, dire et juger que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse,

Débouter M. [F] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Dans tous les cas, le condamner à lui verser la somme de 2 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile et aux dépens.

' aux termes de ses conclusions remises au greffe le 4 avril 2022, la société Massane Loisir demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a dit que la société n’a pas exécuté loyalement le contrat de travail et en ce qu’il a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, sauf à rectifier l’omission matérielle affectant le jugement en ce que la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts prévu dans les motifs n’a pas été reprise dans le dispositif, et, condamner en conséquence la société Massane Loisirs à lui payer les sommes suivantes :

—  1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

—  15 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  4 969,38 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 496,94 euros au titre des congés payés y afférents,

—  1 656,46 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

—  1 719,90 euros au titre du rappel de salaire pour la période de mise à pied et 172,00 pour

les congés payés y afférents,

— la somme complémentaire de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile, et aux entiers dépens.

Par décision en date du 16 septembre 2024, le conseiller de la mise en état a clôturé l’instruction du dossier et fixé l’affaire à l’audience du 14 octobre 2024.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux conclusions susvisées.

MOTIFS

Sur l’ exécution déloyale du contrat de travail :

M. [F] demande à la cour de compléter le jugement, dont le dispositif ne mentionne pas la condamnation au paiement de la somme de 1 000 euros de ce chef. Après avoir présenté l’argumentation développée par chacune des parties de ce chef, la juridiction a jugé comme suit :

« A la lecture des pièces produites par les parties et sur les points pour lesquels M. [F] a la charge de la preuve : congés payés imposés, fiche de pointage modifiée, non-respect de la convention collective pour les congés pour événement familial, pression pour faire une attestation dans un dossier contre un de leur employé, M. [F] n’apporte que des attestations, pas de demande de congés ni de refus de congés, pas de fiche de pointage modifiée, pas d’élément sur des pressions.

Mme [S] confirme que M. [F] n’a pas pu prendre son congé paternité mais cela n’est pas corroboré par des justificatifs objectifs qu’il était pourtant facile de produire. Ces griefs ne sont donc pas démontrés.

Concernant les autres griefs, pour lesquels M. [F] n’a pas la charge de la preuve au contraire de l’employeur : amplitude horaire non respectée, non-respect des durées maximales de travail, non-respect des 39 heures de travail, M. [M], cuisinier, liste dans son attestation les même griefs que M. [F] mais ne précise pas qui est concerné par ces difficultés.

M. [X], chef de rang, les confirme aussi, Mme [J], ayant travaillé en extra, également, de même que Mme [S], chef de rang. Ces trois salariés notent des points qui concernent l’ensemble de

l’équipe : le fait que les plannings étaient modifiés à la convenance de la direction sans délai de prévenance suffisant pour s’organiser.

La défenderesse produit trois feuillets d’heures signés du salarié mentionnant qu’il n’a pas effectué toutes les heures qui lui ont été payées.

Cependant ces trois feuillets n’apportent pas de réponse quant à l’amplitude horaire pendant la relation de travail, ni sur le respect des durées maximales de travail et des 39 heures hebdomadaires, notamment s’il existait un système de compensation comme le soutient le salarié.

Il s’en évince que l’employeur ne prouve pas le respect des durées maximales de travail, des amplitudes horaires et des temps contractuels de travail par semaine pendant toute la relation de travail.

Il est pourtant de sa responsabilité de s’assurer de ce respect et lui seul, par le biais des feuilles de pointage, était en mesure de prouver ce respect.

Le Conseil constate qu’il a fait le choix de ne pas produire ces feuilles de pointage pour sa défense, ce qui vient encore corroborer les dires du salarié. L’exécution déloyale sera retenue.

Le préjudice moral découlant du non-respect des temps de travail est établi par le biais des explications de M. [F] et des attestations produites.

Le législateur a imposé ces règles pour préserver la santé et la sécurité du salarié ; l’en priver met en danger celles-ci, causant au salarié un préjudice physique et moral.

La défenderesse sera condamnée à indemniser M. [F] à hauteur de 1 000 euros nets. »

Dans les 3 mois de la remise au greffe des conclusions d’appelant incident de M. [F], la société Massane Loisirs n’a pas conclu sur ce point.

En l’absence de moyen nouveau et de pièce nouvelle, c’est par des motifs pertinents que la cour adopte que les premiers juges ont retenu le manquement de l’employeur de ce chef et l’ont condamné à indemniser M. [F] à hauteur de 1 000 euros.

Le jugement entrepris sera par conséquent confirmé de ce chef et complété en ce sens.

Sur la cause du licenciement :

Convoqué le 25 janvier 2017, à un entretien préalable fixé au 6 février suivant, M. [F] a été licenciée par lettre du 13 février 2017 énonçant les motifs suivants :

« Malheureusement, eu égard à la gravité des faits qui vous sont reprochés, celles-ci ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits.

Pour mémoire, vous êtes salarié de l’entreprise depuis le 8 octobre 2013 et occupez, au dernier état de vos fonctions, les fonctions de Chef de Salle.

Vous disposez, depuis votre embauche, et d’autant plus actuellement, d’une autorité hiérarchique sur les équipes en salle.

C’est au cours du mois de janvier 2017 que nous avons eu connaissance, au détour d’un entretien individuel avec l’un de nos salariés, de pratiques répétées de votre part, à l’attention des autres salariés de l’entreprise, pratiques qui tendent soit à dégrader la dignité des personnes concernées, soit à les rendre objet de moqueries et railleries d’un goût particulièrement douteux.

Par suite, nous avons appris que ces pratiques avaient entraîné un malaise tel que certains salariés et apprentis de l’entreprise, ont manifesté des difficultés à venir travailler.

Ce sont à notre sens des faits inacceptables qui, soit revêtent un caractère choquant, soit caractérisent un abus d’autorité de votre part.

En effet, il vous est reproché d’avoir pratiqué des actes de bizutages auprès de stagiaires et d’apprentis de l’entreprise ayant porté atteinte à leur dignité et à leur intégrité physique ou morale, ce que vous avez reconnus au cours de l’entretien préalable et avez qualifié de 'pratiques courantes dans la restauration'.

Nous ne partageons pas cet avis et estimons qu’aucun usage ne peut justifier que l’on porte atteinte à la dignité et/ou à l’intégrité physique ou morale des salariés de l’entreprise, quel que soit leur position hiérarchique.

Par ailleurs, nous avons eu connaissance du comportement dégradant et choquant que vous avez adopté auprès d’un salarié, lorsque vous avez cru pouvoir profiter de son assoupissement lors d’une pause pour prendre une photo de nature à porter atteinte à sa dignité, en vous 'mettant en scène’ avec lui.

Lorsque nous vous avons interrogé sur le fait de savoir si vous reconnaissiez ou non les faits, 'vous avez été gêné, et vous êtes contenté d’indiquer, 'peut-être que oui'.

La nature de ces comportements, tout comme le caractère évasif de votre réponse, ne sont pas tolérables.

Par ailleurs, et selon vous, sous couvert d’un humour que nous jugeons particulièrement douteux, nous avons appris que vous n’avez pas hésité à stigmatiser, de manière permanente et sans discontinuer, des personnes homosexuelles employées par l’entreprise, ainsi que celles ayant un patronyme à consonance étrangère ou pouvant présenter un lien d’appartenance à une communauté religieuse.

Là encore, nous ne pouvons laisser perdurer de telles pratiques dans l’entreprise.

Ensuite, nous avons eu connaissance, en contrôlant le contenu de l’ordinateur de l’entreprise qui a été mise à la disposition des responsables du restaurant, de l’existence de photomontages.

Selon vos explications, vous auriez agi en raison de la ressemblance entre l’un de nos anciens apprentis de l’entreprise, et l’acteur pornographique initialement mis en scène dans les 'décors utilisés'.

Ce type d’activité est, en premier lieu, illicite.

Il est du reste particulièrement dégradant pour la personne concernée qui, tel que vous l’avez admis, a été confrontée à ces photomontages.

Au surplus, cette découverte gênante révèle que cet ordinateur fait l’objet d’une utilisation inconvenante de votre part, au vu et au su des autres salariés, alors qu’en votre qualité de Responsable de salle, vous êtes tenu d’observer un comportement exemplaire.

Là encore, nous ne pouvons tolérer de tels agissements.

Enfin, nous avons constaté que vous vous étiez rendu coupable de fausses déclarations d’heures de travail.

En effet, vous avez profité d’événements tels que les banquets, ou des mariages, organisés au sein de notre établissement pour, dès après le départ des convives, poursuivre sur les lieux votre soir en consommant de la nourriture et de l’alcool appartenant à l’entreprise.

Au surplus, au lieu d’utiliser votre badge de sortie au terme de votre temps de travail, soit au terme du rangement habituel des lieux, vous avez été jusqu’à déclarer que vous aviez travaillé plusieurs heures suivant le départ des convives.

Vous avez ainsi indûment perçu du salaire, au titre d’heures supplémentaires. Le préjudice pour l’entreprise est considérable.

Ce fut par exemple le cas:

Le 20 janvier 2017, lors du cocktail organisé pour la société Golfy Club Réseau à l’occasion de l’inauguration de ces nouveaux locaux, vous avez prétendu avoir terminé votre service aux environ de 6 heures le 21/01/2017 alors que les derniers convives sont partis aux alentours de minuit.

Ces faits sont pour nous inacceptables et rendent impossible votre maintien au sein de nos effectifs. En conséquence, nous vous notifions votre licenciement pour faute grave pour les faits ci-dessus rappelés. Votre licenciement sera donc effectif dés d’envoi de ce courrier, sans préavis ni indemnité de rupture […] »

La société appelante soutient rapporter la preuve des agissements qu’elle reproche au salarié, et critique la décision entreprise en ce que la juridiction, après avoir considéré à juste titre que le comportement du salarié était 'inadmissible et incompatible avec un travail en équipe respectueux', a néanmoins jugé le licenciement injustifié faute pour l’employeur de démontrer que les griefs n’étaient pas prescrits.

M. [F] qui conteste l’ensemble des faits reprochés, se borne à solliciter la confirmation du jugement entrepris.

En vertu de l’article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

Aux termes de l’article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et la poursuite du contrat. Il incombe à l’employeur qui l’invoque d’en apporter la preuve.

L’article L. 1332-4 du même code prévoit qu’aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales. Lorsque les faits sanctionnés par le licenciement ont été commis plus de deux mois avant l’engagement des poursuites disciplinaires, il appartient à l’employeur d’apporter la preuve qu’il n’en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l’engagement des poursuites. Le délai court du jour où l’employeur a eu connaissance exacte et complète des faits reprochés.

En premier lieu, la société ne communique aucun élément de nature à établir le fait que M. [F] n’aurait pas hésité à stigmatiser, de manière permanente et sans discontinuer, des personnes homosexuelles employées par l’entreprise, ainsi que celles ayant un patronyme à consonance étrangère ou pouvant présenter un lien d’appartenance à une communauté religieuse.

Ces faits ne sont pas avérés.

En deuxième lieu, la société reproche au salarié, responsable de la salle, des actes de bizutages auprès de stagiaires et d’apprentis de l’entreprise ayant porté atteinte à leur dignité et à leur intégrité physique ou morale, que le salarié aurait reconnu au cours de l’entretien préalable ce que ce dernier dément, et qu’il aurait tenté de 'justifier’ par des 'pratiques courantes dans la restauration'.

Les seuls éléments communiqués par l’employeur faisant état de bizutages consistent :

— d’une part, en la correspondance, datée du 29 janvier 2018, par laquelle M. [I] [G], qui précise travailler au sein de l’établissement depuis octobre 2015 en tant que maître d’hôtel, et collaborer depuis son arrivée avec M. [F], ce dernier ayant le statut de 'Responsable de restauration', indique avoir été 'témoin à des scène de bizutage vis-à-vis du personnel venant de la part de M. [F] qui agissait de manière irresponsable envers des stagiaires et extras', ce collaborateur de l’entreprise précisant 'n’avoir jamais voulu dénoncer ces actes de harcèlement inqualifiables’ ;

— d’autre part, en une lettre, là encore non datée, signée par M. [E], coordinateur pédagogique de l’organisme Sud Formation, qui atteste que M. [D], apprenti reçu en formation au sein de l’établissement du 14 septembre 2015 au 31 août 2016, s’est plaint auprès de lui de 'brimades', d’avoir été le 'souffre douleurs de l’équipe', et qu’il subissait régulièrement 'des bizutages’ (pièce employeur n°23), au point qu’ 'en concertation avec les différents membres de l’équipe pédagogique de Sud Formation, il a été décidé de suspendre l’envoi d’apprenti dans cette entreprise'.

L’attestation conforme aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile établie par M. [D], dont se prévaut M. [F] par laquelle cet ancien apprenti concède avoir été visé par un photomontage, dont il ignore l’auteur, et dément avoir été victime de harcèlement moral, ne contredit pas sérieusement l’attestation selon laquelle au cours de l’exécution de son contrat d’apprentissage, l’intéressé s’est plaint de brimades et d’être le souffre douleur de l’équipe.

Si l’employeur plaide à bon droit « qu’aucun usage ne peut justifier que l’on porte atteinte à la dignité et/ou à l’intégrité physique ou morale de salariés de l’entreprise, quel que soit leur position hiérarchique », faute de préciser les comportements reprochés à ce titre au salarié, et la date à laquelle l’organisme Sud Formation l’a informé de sa décision de ne plus lui adresser d’apprenti et du motif de cette décision, observation faite que la rupture du contrat d’apprentissage de M. [D] remontait à 5 mois au jour de l’engagement de la procédure de licenciement, l’employeur n’établit pas avoir eu une connaissance exacte et complète des faits, qu’il s’abstient de détailler, dans les deux mois précédant l’engagement de la procédure disciplinaire.

Au vu des pièces communiquées par l’employeur les seuls faits dont il établit la matérialité sont les suivants :

1- il ressort de l’attestation de M. [Z] [A], veilleur de nuit, que celui-ci atteste s’être 'plaint auprès de son supérieur hiérarchique, dès le lendemain des faits', la date n’étant toutefois pas précisée, des agissements dégradants et humiliants suivants imputables à M. [F] :

« Réceptionniste de nuit au [Adresse 5], je travail de 23h à 7h. Un soir, lors de ma pause, je me suis assoupi et somnolais sur un des canapés du Domaine. Monsieur [F] [R] s’est approché de moi, a baissé son pantalon, placé ses fesses près de mon visage et a fait une photo. Je me suis réveillé en sursaut après avoir entendu le bruit provoqué par son téléphone et de la présence de ses fesses près de mon visage. Je n’ai pas apprécié. Nous nous sommes violemment disputer. Le lendemain j’en ai parlé à mon responsable. »

A lui seul ce fait justifierait le licenciement pour faute grave sous réserve toutefois que le grief ne soit pas prescrit.

Or, aucun élément ne permet de dater la scène. La victime des agissements du salarié, qui témoigne le 31 août 2017, indique en avoir parlé avec son responsable dès le lendemain. Aucune précision n’est communiquée par l’employeur sur la date des faits, ni sur la date à laquelle ce responsable en a été avisé.

Faute pour l’employeur d’établir la date à laquelle il a eu, ou l’un de ses responsables dotés du pouvoir hiérarchique, connaissance du comportement dégradant ainsi adopté par M. [F] à l’égard de M. [A], il ne démontre pas que ce fait n’était pas prescrit au jour de l’engagement de la procédure disciplinaire.

2- les relevés de pointage de janvier 2017 de MM. [F] et [X], ainsi que le courriel de Mme [V], du service comptabilité de Golfystador ainsi libellé : 'j’ai entendu que tu avais un souci avec un de tes gars la nuit de l’inauguration Golfy. Il aurait déclaré des heures supplémentaires. Si besoins, j’ai un relevé des mises en tensions et mises hors tension de l’alarme Golfy. Cette nuit là elle a été activée à 2H22 du matin'.

Au vu de ces éléments, l’employeur rapporte la preuve de ce que, si M. [F] a pointé ce jour là en début de service à 12H15, il n’a effectivement pas pointé en fin de service lequel n’a pu se poursuivre au-delà de 2H20, heure à laquelle l’organisateur de la soirée a mis la salle sous alarme ; M. [F] ne saurait se voir reprocher le fait que l’un de ses collègues, M. [X], a pointé la fin de son service à 6H01.

Alors qu’il n’est nullement établi que M. [F] ait sollicité le paiement d’heures supplémentaires la semaine du 20 janvier 2017 et que par ailleurs, l’amplitude du travail accompli par M. [F] de 12H15 à 2H20, heure limite, de l’ordre de 14 heures, excède le maximum de la durée de travail quotidienne, le seul fait établi par la société, à savoir celui d’avoir omis de pointer, ne présente pas de caractère réel et sérieux.

3- l’ordinateur professionnel, dont la société Massane Loisir indique, sans être contredite sur ce point par le salarié, qu’il était mis à la disposition des supérieurs à seule fin professionnelle, comportait plusieurs photomontages associant les noms de collègues recrutés en qualité d’apprentis, stagiaires ou extras à des dessins obscènes (sexe d’homme), et/ou des commentaires obscènes, injurieux, voire raciste, établissant l’utilisation détournée de cet outil professionnel , tels que :

— « [O] [P] (dont il est établi par ailleurs qu’il a accompli un stage de deux jours en février 2019 à l’âge de 19 ans), il bouffe des (dessin d’un sexe masculin) de gros noirs en rutte et bien membré »,

— « [H] [N], pipi comme on dit aux states, il aime bien manger des (dessin d’un sexe masculin) des putins d’zouzou !!! »,

— « Vas y [C] (dont il est établi qu’il a été engagé en qualité d’extra en août 2015 deux jours) casse moi la boîte à caca !!!! (dessin représentant le visage d’un individu) paté en croute (photo représentant deux cochons l’un derrière l’autre) Jouflette elle bouffe des bites !!! et je l’assume !! ».

— un texte : « la queue sous la douche ma queue dans ta bouche et tchic et tchac […] ».

M. [F] conteste avoir reconnu au cours de l’entretien préalable être l’auteur de ces fichiers, dont il indique qu’il n’était pas protégé par un mot de passe et qu’il pouvait être utilisé par chacun des membres de l’équipe.

Par une lettre du 29 janvier 2018, M. [I] [G] indique également avoir découvert la présence d’un photomontage le mettant en scène sur l’ordinateur mis à disposition des responsables du restaurant, 'à la fin de l’année 2016". Ces faits qui se sont prolongés jusqu’à l’engagement de la procédure de licenciement ne sont pas prescrits.

De tels fichiers, objectivement outrageant et/ou obscènes visant des collaborateurs de l’entreprise, contreviennent au règlement intérieur dont les articles 6, 8 et 9 bis énoncent que 'tout membre du personnel est tenu […] de ne pas utiliser ce matériel de l’entreprise à d’autres fins et notamment à des fins personnelles sans autorisation. En particulier, il est interdit d’utiliser à des fins personnelles le matériel tel que […] informatique […]' ; 'est interdit l’impolitesse envers un subalterne ou un collègue de travail’ ; 'les agissements de harcèlement moral ou sexuel sont prohibés'.

M. [F] conteste être l’auteur de l’un de ces messages. Plusieurs témoins du salarié précisent qu’aucun mot de passe ne protégeait l’utilisation de l’ordinateur, la société concédant en outre dans la lettre de licenciement que ces messages/photomontage étaient à la vue et au su de tous.

M. [B] [T], après avoir attesté le 19 février 2017 que 'pour les dessins sur l’ordinateur, ils ont été faits 'à titre humoristique’ sans aucune volonté de blesser quelqu’un et ils n’ 'ont pour la plupart pas été fait par [Y]' ([F]), ce qui laissait entendre que le salarié licencié était bien l’auteur de certains d’entre eux, a établi une seconde attestation en date du 8 octobre 2017, par laquelle ce témoin indique souhaiter compléter son précédent témoignage, qu’il précise avoir rédigé alors qu’il était encore salarié de l’entreprise, par laquelle il 'certifie avoir fait la totalité des dessins présents dans l’ordinateur’ et indique être surpris de ne pas en voir visant M. [F].

En l’état de ces éléments, et au bénéfice du doute, la preuve que M. [F] soit l’auteur d’un ou de certains photomontage(s) ou du texte obscène y figurant n’est pas démontré.

En revanche, alors qu’il était responsable de salle, la société Massane Loisir rapporte la preuve de l’utilisation détournée et inconvenante de l’ordinateur du service, peu important la prétendue volonté 'humoristique’ de l'(leur) auteur(s) mise en avant par MM. [T] et M. [H], ce dernier, bien que visé par l’un de ces photomontages, affirmant ne pas en vouloir à son auteur, au motif que 'ces dessins ou montages permettaient à la fin de trop longue journée de travail d’évacuer le stress et la fatigue'.

Si certains n’en tiennent pas rigueur aux auteurs de ces photomontages (MM. [H], M. [D]), un autre collaborateur ne l’a pas supporté, ainsi qu’en témoigne M. [G], observations que MM. [O] et [C] également visés par des photomontages injurieux voire raciste, ne témoignent pas dans le cadre de la présente instance.

L’employeur rapporte ainsi la preuve de l’utilisation détournée de l’ordinateur professionnel du service, sous l’autorité de M. [F], pour présenter à la vue de tous des photomontages obscènes, dégradants, voire à connotation raciste, visant des collègues du service de nature à porter atteinte à leur dignité.

De tels agissements, qui ne sauraient être tolérés dans aucun milieu professionnel, sont constitutifs d’une faute grave.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a jugé le licenciement injustifié et en ce qu’il a alloué au salarié un rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire, les indemnités de rupture et une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour seulement en ce qu’il a dit que la société Massane Loisirs n’avait pas exécuté loyalement le contrat de travail la liant à M. [F] ;

Y ajoutant,

Condamne la société Massane Loisirs à payer à M. [F] la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts de ce chef,

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs ainsi infirmés,

Dit que le licenciement pour faute grave est justifié,

Déboute M. [F] de l’ensemble de ses demandes de nature indemnitaire et salariale subséquente et de sa demande en paiement au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dit n’y avoir lieu à application de l’article L. 1235-4 du code du travail.

Déboute les parties de leurs demandes en paiement de sommes en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

Dit que les dépens de première instance et d’appel seront laissés à la charge des parties qui en auront fait respectivement l’avance.

Signé par Monsieur Thomas Le Monnyer, Président, et par Madame Marie-Lydia Viginier, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT