ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 04 DECEMBRE 2024

Numéro d’inscription au répertoire général :

F N° RG 21/05307 – N° Portalis DBVK-V-B7F-PEC7

Décision déférée à la Cour : Jugement du 07 JUILLET 2021

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER – N° RG F 19/00129

APPELANT :

Monsieur [V] [T]

né le 13 Janvier 1977 à [Localité 5]

de nationalité Roumaine

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représenté sur l’audience par M^e Francis TOUR de la SCP THEVENET, TOUR, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

SAS FINANCIERE DE LA FARIGOULE, venant aux droits de la S.A.R.L. FINANCIERE DU THYM

Prise en la personne de son gérant en exercice domicilié en cette qualité au siège social, sis

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée sur l’audience par M^e Yann GARRIGUE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

Assistée sur l’audience par M^e Amandine GONCALVES de l’AARPI FIDERE AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

Ordonnance de rabat de la clôture en date du 03 Juin 2024, et nouvelle clôture le 03 juillet 2024.

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 03 Juillet 2024,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Patrick HIDALGO, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Monsieur Patrick HIDALGO, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER

ARRET :

— contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, après prorogation de la date du délibéré initialement prévue les 30 octobre 2024, 20 novembre 2024 à celle du 04 décembre 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Marie-Lydia VIGINIER, Greffier.

*

* *

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [T] a été engagé par la Société Financière du Thym suivant contrat à durée indéterminée du 11 avril 2012 en qualité de Commis de salle, le contrat relevant des dispositions de la convention collective des Hôtels, Cafés, Restaurant.

Suivant avenant du 1er août 2015, M. [T] a été promu chef de salle, statut employé, niveau III, échelon 2, moyennant une rémunération mensuelle brute de 2 245,41 euros pour un horaire mensuel de 169 heures.

Par avenant du 06 août 2015 l’employeur s’engageait à lui garantir dans le cadre de sa rémunération au service calculé sur la base de 15 % du chiffre d’affaires hors taxe, un salaire mensuel net de 2 000 euros.

Par un nouvel avenant du 11 septembre 2015, sa rémunération au service était fixée sur un pourcentage service de 14 % du chiffre d’affaires hors taxe avec un minimum garanti à hauteur de 2697,33 euros bruts.

M. [T] exerçait ses fonctions au sein du restaurant Pizza Pino de [Localité 6].

Suite à la cession du fonds de commerce à la Société VALLE HOLDING le 31 janvier 2018, le personnel de la Société Financière du Thym était transféré à la Société VALLE HOLDING alors que M. [T] avait été informé du transfert de son contrat de travail le 05 décembre 2017.

Le salarié, considérant avoir été nommé chef de salle puis maître d’hôtel et faute de modification de son salaire en lien avec son poste, a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier le 04 février 2019 aux fins du paiement de rappel de salaire pour les années 2015, 2016 et 2017, du rappel de salaire dû au titre des heures supplémentaires pour les mêmes périodes et pour paiement du rappel de repos compensateur, ainsi que pour la requalification de son poste de travail de chef de salle à Maître d’hôtel.

Le conseil de prud’hommes par jugement du 07 juillet 2021 a débouté M. [T] de l’ensemble de ses demandes, débouté les parties du surplus de leurs demandes et condamné le salarié aux dépens.

Le 25 août 2021, M. [T] a relevé appel de ce jugement qui lui avait été signifié par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 12 juillet 2021 retournée au greffe du conseil de prud’hommes avec la mention « destinataire inconnu à l’adressse » à la suite de quoi le greffe a invité la société défenderesse à faire signifier la décision rendue par d’huissier de justice, l’appelante déclarant dans ses écritures que la signification a été effectuée le 05 août 2021.

Suivant ses dernières conclusions remises au greffe le 14 avril 2022, M. [T] demande à la cour de :

DÉCLARER l’appel recevable en la forme,

Au fond, y faisant droit,

RÉFORMER le jugement rendu le 7 juillet 2021,

' Juger qu’il exerçait les fonctions de Maître d’Hôtel niveau IV échelon 1 à compter de l’année 2015 et jusqu’en 2017 inclus ;

' Condamner en conséquence l’intimée à lui verser la somme de 10 112,59 € au titre de rappel de salaire.

' Juger qu’il a effectué des heures supplémentaires non rémunérées et n’a pas bénéficié du repos compensateur correspondant sur la même période ;

' Condamner en conséquence l’employeur à lui verser :

—  17 946,93 € de rappel sur heures supplémentaires pour les années 2015, 2016 et 2017 ;

—  18 684,83 € de rappel de repos compensateur non payés sur heures supplémentaires ;

' Condamner l’intimée à lui verser la somme de 4 000,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 08 février 2022, la societé Financière du Thym, demande à la cour de :

A titre principal :

' Réformer parte in qua le jugement entrepris et en conséquence, statuant à nouveau,

' Prononcer la mise hors de cause de la société FINANCIERE DU THYM ;

A titre subsidiaire :

' Confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Montpellier en date du 7 juillet 2021 en ce qu’il a débouté M. [T] de l’intégralité de ses demandes ;

En tout état de cause,

' Débouter M. [T] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

' Condamner M. [T] à 4 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

' Condamner M. [T] aux entiers dépens ;

Par décision en date du 03 juin 2024, le conseiller de la mise en état a clôturé l’instruction du dossier et fixé l’affaire à l’audience du 03 juillet 2024.

Aux termes de ses conclusions du 03 juillet 2024, la société Financière de la Farigoule a sollicité la révocation de la clôture, de lui donner acte de son intervention volontaire et de reprise de l’instance et a repris les demandes présentées par la société Financière du Thym dans ses conclusions du 08 février 2022.

Lors de l’audience du 03 juillet 2024, le conseiller de la mise en état a constaté qu’il existait une cause grave justifiant la révocation de l’ordonnance de clôture du 03 juin 2024, afin de régulariser la procédure, pour cause de reprise d’instance par la société Financière de la Farigoule, venant aux droits de la société Financière du Thym et a rendu une ordonnance de révocation de clôture.

La nouvelle ordonnance de clôture est intervenue le 03 juillet 2024 et l’affaire fixée à l’audience du même jour.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, aux écritures qu’elles ont déposées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1/ Sur l’étendue de la saisine de la cour :

Aux termes de l’article 954 du code de procédure civile, les prétentions sont récapitulées sous forme de dispositif et la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

Il en découle que nonobstant les moyens et, le cas échéant, les demandes ou fins de non-recevoir formulées dans le corps des conclusions de chacune des parties, la cour n’est saisie que des demandes figurant dans le dispositif des conclusions et pas de celles qui n’auraient pas été reprises dans ce dispositif.

En application de ce principe, il ne sera pas statué sur la fin de non-recevoir soulevée par l’employeur au titre de la prescription des salaires dont la date d’exigibilité est antérieure au 04 février 2016.

2/ Sur la demande de mise hors de cause :

La société intimée soutient que conformément à l’article L.1224-2 du code du travail, le nouvel employeur est tenu aux obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date du transfert et il ajoute qu’en l’occurrence, à la date de saisine du conseil de prud’hommes, soit le 4 février 2019, la société Financière du Thym n’était plus l’employeur de M. [T] qui par conséquent aurait dû saisir son nouvel employeur qui disposait ensuite de la faculté de se retourner contre la société Financière du Thym de sorte que la cour d’appel ne pourra donc que mettre hors de cause la société Financière du Thym aux droits de laquelle vient la société Financière de la Farigoule.

L’appelant ne développe aucun moyen portant sur la recevabilité de ses demandes à l’encontre de la société Financière de la Farigoule en raison de la cession intervenue avant la saisine par ses soins du conseil de prud’hommes.

Selon l’article L 1224-1, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.

Selon l’article L 1224-2 du code du travail, le nouvel employeur est tenu, à l’égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification, sauf dans les cas suivants :

1° Procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ;

2° Substitution d’employeurs intervenue sans qu’il y ait eu de convention entre ceux-ci.

Le premier employeur rembourse les sommes acquittées par le nouvel employeur, dues à la date de la modification, sauf s’il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux.

Pour autant, si, selon l’article L. 1224-2 du code du travail, le nouvel employeur est tenu à l’égard du salarié dont le contrat de travail subsiste, des obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification dans sa situation juridique, il ne fait pas obstacle à ce que le salarié exerce son action en paiement directement à l’encontre de son ancien employeur de sorte que l’exception d’irrecevabilité soulevée par l’employeur et sa demande de mise hors de cause seront rejetées.

3/ Sur l’exécution du contrat de travail :

S’agissant de la demande de requalification professionnelle

M. [T] soutient qu’il exerçait les fonctions de Maître d’hôtel et sollicite en conséquence la requalification de son poste avec les rappels de salaire y afférents.

La société Financière de la Farigoule s’oppose à la demande de requalification présentée par le salarié considérant qu’il n’a pas été promu à ce poste.

Il appartient au salarié qui revendique une classification différente de celle qui lui est reconnue de rapporter la preuve de la réalité des fonctions qu’il exerce, observations faites que la qualification se détermine relativement aux fonctions réellement exercées par celui-ci, leur appréciation s’effectuant par rapport à la grille de classification fixée par la convention collective.

En l’espèce suivant l’avenant signé entre les parties le 1er août 2015, M. [T] a été promu au poste de chef de salle, statut d’employé, niveau III, échelon 2 de la convention collective nationale des Hôtels, cafés, restaurants.

Il ressort de la classification de la convention collective que :

Le poste de chef de salle est caractérisé par les éléments suivants :

Définition générale du niveau III ' Employés qualifiés

Compétences :

Emplois exigeant normalement un niveau de formation équivalent au BTH. Ce niveau de connaissance peut être acquis soit par voie scolaire, soit par une formation professionnelle interne équivalente, soit par une expérience professionnelle confirmée et réussie.

Contenu de l’activité :

Activités variées, complexes et qualifiées comportant des opérations à combiner ou des tâches différentes à organiser.

Autonomie :

Appliquer les règles méthodes’ (fiches techniques) même en l’absence de l’assistance d’un agent plus qualifié, contrôle hiérarchique dans la phase finale. Agir avec autonomie dans des circonstances définies, en particulier à la répartition du travail entre des collaborateurs de qualification moindre.

' Aptitude / technicité : Maîtrise avérée de plusieurs techniques ou de spécialités nécessitant des compétences liées au poste occupé et à son environnement de travail.

Responsabilités :

Comme au niveau précédent. En outre, responsabilité de l’efficacité et des conséquences des décisions prises. Responsabilités à l’égard des travaux exécutés par des collaborateurs à l’exclusion de la responsabilité de la gestion de ses collaborateurs.

Le poste de maître d’hôtel est caractérisé par les éléments suivants :

Définition générale du niveau IV ' Maîtrise

Compétences :

Emplois exigeant normalement un niveau de formation équivalent au BTS ou au bac. Ce niveau de connaissance peut être acquis soit par voie scolaire, soit par une formation professionnelle interne équivalente, soit une expérience professionnelle confirmée et réussie.

Contenu de l’activité : Travaux d’exploitation complexe faisant appel au choix des modes d’exécution, à la succession des opérations, et nécessitant des connaissances professionnelles développées ou étendues en raison du nombre et de la complexité des produits et/ou des services vendus et/ou des moyens et méthodes employés.

Autonomie :

Instructions à caractère général portant sur le domaine d’activité. Un pouvoir de décision défini, mais concernant des modes d’exécution, les moyens et les méthodes, l’organisation du travail, la succession et le programme des activités, y compris pour des collaborateurs. Situations de travail qui font souvent appel à l’initiative.

Responsabilités :

Responsabilité de l’organisation du travail de ses collaborateurs.

Responsabilité étendue à une participation à la gestion du matériel, des matières et du personnel.

Pour justifier des tâches effectuées, M. [T] verse aux débats des attestations (pièces 9 à 28) dont certaines établies en termes généraux ou non conformes aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile ne sont pas retenues par la cour.

Toutefois il ressort des attestations retenues que :

' M. [L], (10) Maître d’hôtel collègue de travail atteste que « M. [T] à compter du 01/08/2015 (et suite au départ de M. [U] [J] Maître d’hôtel) accomplissait les tâches et fonctions de Maître d’hôtel, au même titre que moi à savoir :

ouverture et fermeture du restaurant

gestions des services midi et soir

gestion des entretiens d’embauche (')

gestion des plannings du personnel de salle

Gestion des commandes (')

gestion des caisses et remises en banque des espèces

envoi par sms des chiffres d’affaire journaliers (')

M. [T] et moi-même nous remplacions pendant que l’un de nous ou le 1er Maître d’hotel (') était en congés et nous étions payés pour ses heures supplémentaires sous forme de primes mais sans majoration horaire. (') ».

' Mme [H] (13) serveuse atteste « avoir été embauchée par M. [V] [T] (')il effectue les plannings, s’occupe du management, de l’encadrement de l’équipe et de la fermeture du restaurant. »

' Mme [B], (14) commis de salle atteste que « M. [T] m’a été présenté en tant que Maître d’hôtel (') M. [T] effectuait les ouvertures et les fermetures de l’établissement ainsi que d’autres fonctions relatives à la responsabilité de Maître d’hôtel ».

' Mme [P] (15) atteste avoir passé son entretien avec M. [T].

' M. [I] (16) serveur, chef de rang atteste que M. [T] a : « (') été présenté en qualité de Maître d’hôtel (') a fermé à de nombreuses reprises le restaurant (') faisait chaque semaine les plannings serveurs ».

' M. [G] (17) atteste qu’après « le départ de M. [J] [U], ancien Maître d’hôtel, [V] [T] a été percuté par la direction étant le nouveau Maître d’hôtel ».

' Mme [Z] (18) atteste que M. [T] lui a fait son entretien d’embauche, constitue ses plannings hebdomadaires, lui a fait signer son contrat de travail et lui a été présenté comme étant Maître d’hôtel par la direction.

' M. [U], (28) atteste que M. [T] l’a remplacé en tant que Maître d’hôtel et qu’il a été son binôme pendant un mois juste avant son départ, « même responsabilité ».

Il ressort encore de l’attestation établie par l’employeur le 27 novembre 2017 (pièce 3 du bordereau du salarié) que le directeur de l’établissement attestait à cette date que le salarié est employé au sein de l’établissement en qualité de Maître d’hôtel.

Pour sa part l’employeur rappelle que les bulletins de salaires mentionnent clairement le poste de travail en qualité de chef de salle ainsi que la liste du personnel établie le 29 janvier 2018 dans le cadre de l’acte de cession du fonds de commerce et remet en question la portée des attestations versées aux débats par le salarié qui ne font que démontrer que le salarié disposait d’un minimum d’autonomie et de responsabilité sans que cela ne démontre qu’il occupait le poste de Maître d’hôtel et qu’il ne peut plus se prévaloir d’une simple erreur matérielle concernant l’attestation délivrée par la société.

Pour autant, il s’évince de ces attestations précises et circonstanciées qu’à la suite du départ d’un Maître d’hôtel, M. [U], M. [T] a effectué les tâches jusque-là dévolues au Maître d’hôtel partant, comme détaillées ci-avant dans la fiche de poste telle qu’établie par la convention collective applicable et nonobstant l’affirmation de l’employeur aucun élément ne permet d’établir que l’attestation du 27 novembre, 2017 contient une erreur matérielle.

Par conséquent, M. [T] rapporte la preuve de ce qu’il exerçait les fonctions pour lesquelles il sollicite la requalification de son poste, de sorte que le jugement prononcé par le conseil de prud’hommes sera débouté de ce chef.

4/ Sur les demandes financières :

S’agissant des rappels de salaire

M. [T] sollicite le paiement de la somme de 10 112,59 euros pour la période comprise entre l’année 2015 et l’année 2017 incluse correspondant à la différence entre ce qui lui était réglé et ce qu’il aurait dû percevoir en raison de la classification en qualité de Maître d’hôtel.

La société Financière de la Farigoule rappelle M. [T] percevait un salaire supérieur aux minima conventionnels relatifs à la classification de Maître d’hôtel.

L’article 9 du code de procédure civile dispose qu’il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.

En l’espèce il résulte des avenants successifs de la convention collective des cafés hôtels restaurants que le salaire de base était pour un salaire de niveau IV, échelon 1 de 11,02 (avenant n°23 du 08 février 2016) 11,13 (avenant n°25 du 09 juin 2017) et 11,30 (avenant n°28 du 13 avril 2018).

Or le salaire de base de M. [T], nonobstant sa classification en chef de salle était fixé au taux de 15,7985 pour le salaire de base.

Il s’ensuit que M. [T] n’établit pas le différentiel dû entre le salaire perçu et le salaire de base, comme soutenu, à hauteur de 348,71 euros mensuellement alors même qu’il percevait une rémunération sur la base d’un taux horaire supérieur au taux établi conventionnellement au titre de la classification en qualité de Maître d’hôtel.

Il convient de débouter le salarié de sa demande en rappels de salaire.

S’agissant des heures supplémentaires

M. [T] soutient avoir effectué des heures supplémentaires non rémunérées dont il sollicite le paiement pour un montant de 17 946,93 euros pour les années 2015 -2016 et 2017.

L’employeur objecte que le salarié appuie sa demande sur un tableau excel établi en 2019 pour des heures supplémentaires prétendument effectuées dès 2015 et qui de surcroît présente de nombreuses incohérences dès lors que de nombreuses heures sont supposées avoir été effectuées alors qu’il était en situation de congés payés et qu’aucun temps de pause n’a été retiré et qu’il ne précise pas le détail du calcul des heures supplémentaires réclamées.

Il fait valoir que suivant l’article 4 du contrat de travail du salarié, les heures supplémentaires sont consignées sur un bordereau prévu à cet effet avec signature préalable du responsable, ledit article prévoit que compte tenu du système adopté aucune réclamation ou contestation de la durée du travail ne sera acceptée passé un délai de 30 jours suivant la remise de paie correspondante.

Il fait également valoir que, conformément à l’avenant du 11 septembre 2015, signé par le salarié et par lequel il est dorénavant rémunéré au service, moyennant un salaire minimal brut garantie de 2 697,33 euros et que la rémunération comprend le paiement des éventuelles heures supplémentaires qui seraient accomplies.

Selon l’article L. 3171-3 du code du travail, l’employeur tient à la disposition des membres compétents de l’inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie règlementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce le salarié communique un tableau excel qui récapitule les heures supplémentaires alléguées (pièce 2) ainsi qu’un ensemble de bordereaux, sous forme de tableaux portant sur le service hebdomadaire, établis par la société pour les deux maîtres d’hôtel ainsi que lui-même et qui mentionnent notamment les horaires de travail quotidien, le temps de pause, les jours de repos les heures théoriques ainsi que les heures réellement effectuées.

Ces tableaux sont pour la plupart signés par le salarié et le cachet de la société Financière du Thym s’y trouve également apposé.

Ces éléments qui récapitulent les heures supplémentaires que le salarié soutient avoir effectuées et détaillent les horaires quotidiens sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre.

L’employeur pour sa part communique les plannings pour l’année 2016 et rappelle que le contrat de travail du salarié prévoit qu’ « en cas d’heures supplémentaires, celles-ci seront effectuées à la demande du responsable de service. Dans cette hypothèse, le principe de récupération dès le lendemain ou le jour suivant de poste s’impose. En cas d’impossibilité ou de défaut, la consignation d’heures supplémentaires sur un bordereau prévu à cet effet sera mentionnée après signature préalable du responsable. Conformément à la réglementation en vigueur et en cas de réalisation d’heures supplémentaires, la durée maximale en présence sera respectée. »

Il ressort de la comparaison des bordereaux (pièce 6 de l’employeur et pièce 26 du salarié) que les horaires rajoutés pour M. [T] sur les bordereaux qu’il verse aux débats ne sont pas mentionnés sur les bordereaux communiqués pour la totalité de l’année 2016 par l’employeur alors même qu’il s’agit manifestement des mêmes bordereaux.

La cour en déduit que les horaires ont été rajoutés ultérieurement sur les bordereaux du salarié étant également observé que tant le salarié que l’employeur ne remettent pas la totalité des tableaux des horaires hebdomadaires, ainsi le salarié verse aux débats les tableaux du 09 au 15 mai 2016, de la totalité du mois d’août 2016 et jusqu’au 04 septembre 2016, du 12 au 25 décembre 2016 et produit ensuite des extraits de tableaux portant sur l’année 2017, portant sur la fin du mois de février au 02 avril 2017 puis sur la période du 24 juillet 2017 au 03 septembre 2017.

Le bordereau de pièces du salarié contient également, un tableau en double copie pour la semaine du 21 au 27 août 2017 et qui pour un exemplaire contient une annotation manuscrite à concurrence de 64 h insérée dans la colonne « heures réellement effectuées » alors que l’autre exemplaire portant sur la même semaine n’est pas annoté, étant également relevé qu’aucun de ces deux tableaux n’a été signé par le salarié.

L’employeur communique quant à lui la totalité de l’année 2016 à l’exception donc des années 2015 et 2017.

Il en résulte que les bordereaux communiqués par la société Financière de la Farigoule et qui sont retenus par la cour, alors même qu’ils justifient que l’employeur contrôlait le temps de travail de son salarié pour la période portant sur l’année 2016, ne permettent pas à M. [T] d’établir les heures supplémentaires sollicitées.

En revanche, si le tableau excel couvre la totalité de la période sollicitée par le salarié jusqu’au 31 décembre 2017, les tableaux établis contradictoirement, communiqués par l’employeur sont produits uniquement pour l’année 2016 à l’exclusion donc de l’ensemble de totalité de la période litigieuse.

En outre si l’employeur souligne le caractère fantaisiste des décomptes d’heures supplémentaires établis par le salarié qui comptabilise également en journées travaillées des journées pour lesquelles il était en congé, la cour relève que le salarié verse également aux débats un ensemble de tableaux portant sur le chiffre d’affaires quotidien de la société.

Ces tableaux comportent la mention des nom et prénom de M. [T] sous la ligne « signature du responsable » notamment pour les dates des 19 mars, 25 mars et 26 mars 2016 alors même que selon l’employeur il était en congés à ces dates.

Il en ressort que la société Financière de la Farigoule ne justifie pas avoir contrôlé la durée du temps de travail de son salarié par des éléments de contrôle fiables et précis pour les années 2015 et 2017 et dès lors il n’est pas fondé à voir appliquer les dispositions de l’article 4 du contrat de travail signé par le salarié, en dehors de la période portant sur l’année 2016.

Il résulte de l’analyse des éléments communiqués que M. [T] a effectivement réalisé des heures supplémentaires pour les périodes retenues mais dans une proportion moindre que ce qu’il soutient.

S’agissant de l’obligation financière en découlant, l’employeur rappelle à bon droit que le salarié étant rémunéré au service à compter du 11 septembre 2015, à titre subsidiaire il n’est tenu qu’au titre des majorations à compter de cette date.

En effet, il résulte des dispositions de l’article 5.2 de l’avenant n° 2 du 5 février 2007 de la convention collective des Hôtels, Cafés, Restaurants « relatif à l’aménagement du temps de travail » à la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997 que le salarié, rémunéré par un pourcentage sur le service calculé sur le chiffre d’affaires, ne peut prétendre qu’à la majoration applicable aux heures supplémentaires effectuées et non au paiement de ces heures qui sont réputées être payées par les pourboires. (C. Cass., Soc., N° 19-21.755)

Le paiement des majorations est lui-même prévu par l’article 4 du même avenant, qui précise que :

les heures effectuées entre la 36e et la 39e heure sont majorées de 10 %.

Les heures effectuées entre la 40e et la 43e heure sont majorées de 20 %.

Les heures effectuées à partir de la 44e heure sont majorées de 50 %.

Compte tenu des éléments ci-dessus la cour évalue le montant dû au salarié à titre de majorations sur heures supplémentaires effectuées à la somme de 3 900 euros bruts.

En conséquence le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande présentée au titre des heures supplémentaires.

S’agissant du repos compensateur

Le salarié expose qu’il n’a pas bénéficié du repos compensateur au-delà du contingent correspondant aux heures supplémentaires réellement effectuées, reconnues par l’entreprise comme complément service et sollicite à ce titre le versement de 18 684,83 euros.

L’employeur soutient que le salarié ne démontre pas avoir effectué des heures supplémentaires au-delà du contingent fixé par la branche et n’est donc pas fondé en sa demande en paiement présentée à ce titre.

Selon l’article L.3121-30 du code du travail des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures accomplies au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale.

Selon l’article L.3131-38 du même code, à défaut d’accord la contrepartie obligatoire en repos est fixée à 100 % pour les entreprises de plus de 20 salariés.

Selon l’art. L.3121-33, I, les caractéristiques et les conditions dans lesquelles les salariés peuvent prendre leur repos sont définies par accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut par convention ou accord de branche

En l’occurrence, le contingent d’heures supplémentaire fixé par la branche est de 360 heures par an.

En l’espèce, Monsieur [T] sollicite la somme de 18 684,83 € au titre du repos compensateur or selon le décompte établi par ses soins, à l’exclusion de l’année 2016 au titre de laquelle il ne peut se prévaloir d’un droit à paiement de jours compensateurs, il précise avoir accompli 154,50 heures supplémentaires en 2015, soit donc un total inférieur au contingent annuel et un total de 324 heures accomplies au-delà du contingent annuel pour l’année 2017.

Il convient dès lors de condamner l’employeur à lui verser la somme de 5118,71 euros bruts.

5/ Sur les autres demandes :

Conformément à l’article 696 du code de procédure civile, la société Financière de la Farigoule qui succombe en ses prétentions sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel et à payer à M. [T] la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour ses frais exposés en première instance et en cause d’appel.

Il est rappelé que les créances de nature salariale produisent des intérêts au taux légal à compter du jour où l’employeur a eu connaissance de la demande, soit à compter de la date de réception de sa convocation devant le bureau de conciliation, pour les créances échues à cette date, ainsi qu’à compter de chaque échéance devenue exigible, s’agissant des échéances postérieures à cette date et pour les créances à caractère indemnitaire à compter de la présente décision.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant contradictoirement en dernier ressort, par mise à disposition au greffe :

Rejette l’exception d’irrecevabilité soulevée par la société Financière de la Farigoule ;

Infirme le jugement en ce qu’il a :

' débouté M. [T] de l’intégralité de ses demandes ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés ;

' Dit que M. [T] exerce les fonctions de Maître d’hôtel niveau IV échelon 1 depuis l’année 2015 ;

' Déboute M. [T] de sa demande en rappels de salaire ;

' Condamne la société Financière de la Farigoule à lui payer les sommes suivantes :

3 900 euros bruts à titre de majorations dues sur les heures supplémentaires

5 118,71 euros bruts à titre de rappel de repos compensateur

' Dit que les créances de nature contractuelle sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date, et à compter de chaque échéance devenue exigible, s’agissant des échéances postérieures à cette date, et que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant ;

' Condamne la société Financière de la Farigoule aux dépens d’instance et d’appel ;

' Condamne la société Financière de la Farigoule à payer à M. [T] la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Thomas Le Monnyer, Président, et par Madame Marie-Lydia Viginier, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT