ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 12 DECEMBRE 2024

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 21/06530 – N° Portalis DBVK-V-B7F-PGN6

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 29 SEPTEMBRE 2021

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER

N° RG 20/00453

APPELANTE :

Madame [P] [W]

née le 18 Juin 1976 à [Localité 7] algérie

de nationalité Française

Domiciliée [Adresse 3]

[Localité 6]

Représentée par M^e Isabelle PLANA, avocat au barreau de MONTPELLIER

(bénéficie d’une aide juridictionnelle totale numéro 2021/014519 du 03/11/2021 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de MONTPELLIER)

INTIMEES :

Me [T] [O] – Mandataire liquidateur de S.A.S.U. AZAFRAN

Domiciliée [Adresse 4]

[Localité 6]

Association AGS (CGEA-[Localité 5])

Domiciliée [Adresse 1]

[Localité 5]

Ordonnance de clôture du 16 Septembre 202

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 Octobre 2024,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, chargé du rapport et Monsieur Patrick HIDALGO, Conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Monsieur Patrick HIDALGO, Conseiller

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Naïma DIGINI

ARRET :

— rendu par défaut ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Naïma DIGINI, Greffier.

*

* *

EXPOSÉ DU LITIGE

Mme [P] [W] a travaillé au profit de la SASU Azafran exploitant un restaurant à [Localité 8], dont l’ouverture a eu lieu le 10 octobre 2018.

Le 26 novembre 2018, elle a été victime d’un accident du travail et a été placée en arrêt de travail. Elle ne devait pas reprendre son poste.

Par lettre du 7 janvier 2019, elle a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

Par requête enregistrée le 18 avril 2019, la salariée a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier, sollicitant que sa prise d’acte de la rupture soit analysée en un licenciement nul, ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse.

Par jugement du 29 septembre 2021, le conseil de prud’hommes a :

— constaté que Mme [P] [W] n’était l’auteur ni de la signature, ni des mentions lu et approuvé sur le contrat de travail produit par la SASU Azafran,

— jugé que la tentative d’escroquerie relève de la seule compétence des juridictions pénales,

— jugé que la prise d’acte initiée par Mme [W] était justifiée, était imputable à la SASU Azafran et s’analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la SASU Azafran au règlement des sommes suivantes :

* 844,04 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

* 84,40 euros brut au titre des congés payés sur préavis,

* 800 euros à titre de dommages et intérêts du fait de l’interdiction bancaire,

* 1 055,05 euros brut au titre du salaire du 10 au 31 octobre 2018,

* 105,50 euros brut au titre des congés payés y afférents,

* 1 266,06 euros brut au titre des salaires du 1er au 26 novembre 2018,

* 126,60 euros brut au titre des congés payés y afférents,

* 1 851,19 euros brut au titre des indemnités journalières non perçues,

— ordonné la délivrance des attestations de salaire destinées à la CPAM, la remise des bulletins de salaire d’octobre et novembre 2018 rectifiés, ainsi qu’un bulletin récapitulatif et des documents sociaux,

— dit qu’il n’y avait pas lieu à astreinte,

— ordonné l’exécution provisoire de droit (salaire 1 688,08 euros brut mensuel),

— débouté les parties de leurs autres demandes y compris sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— mis les dépens de l’instance à la charge de la SASU Azafran.

Par déclaration électronique enregistrée le 9 novembre 2021, Mme [W] a interjeté appel de ce jugement.

Par jugement du 13 novembre 2022, le tribunal de commerce de Montpellier a prononcé la liquidation judiciaire de la SAS Azafran et désigné Maître [T] [O] en qualité de mandataire liquidateur.

' Selon ses dernières conclusions déposées le 5 août 2024 par voie de RPVA, Mme [P] [W] demande à la Cour de :

— juger recevable et bien fondée la demande en intervention forcée formulée à l’encontre de l’AGS CGEA [Localité 5] et de Maître [T] [O] ;

— déclarer l’arrêt à intervenir opposable à l’AGS CGEA [Localité 5] ;

— confirmer le jugement en ce qu’il a constaté qu’elle n’était pas l’auteur de la signature ni de la mention lu et approuvé figurant sur le contrat de travail à temps partiel produit par la SASU Azafran, dit et jugé que la prise d’acte était justifiée, constaté les manquements de l’employeur à ses obligations et jugé que la prise d’acte lui était imputable ;

— infirmer le jugement pour le surplus ;

Statuant à nouveau,

— juger que la prise d’acte s’analyse en un licenciement nul avec toutes conséquences de droit ; Subsidiairement, juger qu’elle s’analyse un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— constater que la SASU Azafran a commis une tentative d’escroquerie au jugement, que les fonctions qu’elle exerçaient relèvent du niveau V échelon 3 de la convention collective applicable et juger que son salaire s’élève à la somme de 3 310,95 euros par mois ;

— fixer ses créances dans le cadre de la liquidation judiciaire aux sommes suivantes :

* 3 310,95 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

* 331,09 euros au titre des congés payés sur préavis,

* 20 000 euros au titre des dommages intérêts pour rupture nulle du contrat ; subsidiairement 20 000 euros au titre des dommages et intérêts pour rupture sans cause réelle et sérieuse,

* 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour tentative d’escroquerie au jugement,

* 20 000 euros au titre des dommages et intérêts pour comportement vexatoire,

* 5 000 euros au titre des dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité,

* 1 000 euros au titre des dommages et intérêts résultant du préjudice subi du fait de l’interdiction bancaire,

* 2 317,66 euros au titre du salaire du 10 au 31 octobre 2018 (base 151,67 H),

* 231,76 euros au titre des congés payés,

* 2 869,49 euros au titre du salaire du 1er au 26 novembre 2018 (base 151,67 H),

* 286,94 euros au titre des congés payés,

*3 772,02 euros au titre de l’indemnité correspondant aux indemnités journalières non perçues,

* 13 490,94 euros au titre des heures supplémentaires (base 15 H/jour),

* 1 349,09 euros au titre des congés payés sur heures supplémentaires,

* 19 865,70 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé

Subsidiairement, dans l’hypothèse où le salaire brut mensuel retenu serait de 1688,08 euros :

* 844,04 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

* 84,40 euros au titre des congés payés sur préavis,

* 1 055,05 euros au titre du salaire du 10 au 31 octobre 2018 (base 151,67 H),

* 105,50 euros au titre des congés payés,

* 1 266,06 euros au titre du salaire du 1er au 26 novembre 2018 (base 151,67 H),

* 126,60 euros au titre des congés payés,

*10 128,48 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

* 1 851,19 euros au titre de l’indemnité correspondant aux indemnités journalières non perçues,

* 5 000 euros au titre des dommages et intérêts pour rupture nulle du contrat,

Très subsidiairement :

* 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture sans cause réelle et sérieuse,

* 3 000 euros au titre des dommages et intérêts pour tentative d’escroquerie au jugement,

* 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour comportement vexatoire,

* 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité,

* 13 490,94 euros au titre des heures supplémentaires (base 15 H/jour),

* 1 349,09 euros au titre des congés payés sur heures supplémentaires ;

— délivrance des attestations de salaire destinées à la CPAM ;

— remise des bulletins de salaire d’octobre et janvier 2019 ainsi qu’un bulletin récapitulatif, d’un certificat de travail et d’une attestation Pôle emploi ;

— dépens en frais privilégiés.

Bien que régulièrement assignés en intervention forcée par actes des 10 novembre 2022 et 28 novembre 2022 de Maître [H], commissaire de justice, Maître [T] [O] en sa qualité de mandataire liquidateur de la SAS Azafran et le centre de gestion et d’étude AGS (CGEA AGS) n’ont pas constitué avocat.

Par lettre du 1er décembre 2022, le responsable du CGEA a indiqué qu’il n’interviendrait pas à la procédure, précisant qu’il n’était pas en mesure d’apprécier la validité des demandes présentées et qu’il ne disposait d’aucun élément lui permettant de participer utilement à l’audience.

Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 16 septembre 2024.

MOTIFS

A titre liminaire et en l’absence de tout appel incident, la saisine de la cour est limitée aux dispositions du jugement ayant :

— d’une part, retenu que la prise d’acte de la rupture s’analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse alors que la salariée soutient qu’elle s’analyse en un licenciement nul, que les fonctions exercées par la salariée relevaient du niveau III échelon 3 de la convention collective avec un salaire mensuel brut de 1 688,08 euros alors qu’elle soutient qu’elles relevaient du niveau V échelon 3 et que son salaire mensuel brut s’établissait à 3 310,95 euros, ce qui conditionnait les demandes pécuniaires consécutives à la rupture et aux rappels de salaire,

— et d’autre part, débouté la salariée de ses demandes d’indemnisation au titre du comportement vexatoire de l’employeur, du manquement à l’obligation de sécurité et de l’interdiction bancaire, ainsi que de ses demandes au titre de la tentative d’escroquerie au jugement des heures supplémentaires et du travail dissimulé.

Par ailleurs, il résulte de l’article 472 du code de procédure civile qu’en appel, si l’intimé ne comparaît pas, il est néanmoins statué sur le fond, mais le juge ne fait droit aux prétentions et moyens de l’appelant que dans la mesure où il les estime réguliers, recevables et bien fondés.

Aux termes de l’article 954, dernier alinéa, du même code, la partie qui ne conclut pas ou qui, sans énoncer de nouveaux moyens, demande la confirmation du jugement est réputée s’en approprier les motifs.

Sur le rappel de salaire au titre de la classification.

Lorsqu’il est saisi d’une contestation sur la catégorie professionnelle qui doit être attribuée à un salarié, le juge ne peut se fonder sur les seules définitions de poste résultant du contrat de travail ou de la convention collective ; il doit rechercher la nature de l’emploi effectivement occupé par le salarié et se prononcer au vu des fonctions réellement exercées.

La charge de la preuve incombe au salarié qui revendique la classification.

En l’espèce, il est acquis aux débats qu’aucun contrat de travail écrit n’a été signé entre les parties et que la salariée bénéficiait de ce fait d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet (151,67 heures mensuelles).

Les premiers juges ont retenu que la salariée relevait du niveau III échelon 3 de la convention collective, sans décrire les fonctions qu’elle exerçait, ni rappeler la définition de cette classification.

En premier lieu, la grille de classification des emplois dans les hôtels, cafés et restaurants est divisée en 5 niveaux (I à V) et chaque niveau est subdivisé en 3 échelons (1 à 3) prenant en compte 4 critères : l’aptitude ou la technicité, la formation ou les qualifications de la branche, l’autonomie et enfin l’aménagement d’équipe ou le management.

En application de cette classification :

— les ETAM relèvent des niveaux I à III ; le niveau III retenu par le premier juge correspond à un ETAM qui effectue des tâches avec possibilité d’initiatives et le contrôle du travail peut s’opérer de manière discontinue,

— les agents de maîtrise relèvent du seul niveau IV,

— les cadres relèvent du seul niveau V ; les cadres doivent notamment, au titre du critère « Aptitude / Technicités », faire preuve d’une maîtrise complète de la direction, de la gestion et de l’organisation du ou des services de l’établissement ou de l’entreprise.

Ainsi, il ressort de l’annexe 1 de la convention collective relative à la grille de classification en vigueur du 7 décembre 1997 au 1er décembre 2022 que le niveau V échelon 3 revendiqué prévoit :

— au titre du contenu de l’activité du cadre, celui-ci prend l’initiative des travaux d’élaboration des programmes, coordonne ces travaux, décide de programmes définitifs, contrôle ou fait contrôler l’application de ceux-ci et en gère les écarts,

— au titre de l’autonomie, il travaille à partir de directives et d’orientations générales qu’il reçoit habituellement de la direction de l’établissement ou de l’entreprise, il a le pouvoir de susciter la participation de certains collaborateurs, de décider des programmes définitifs, de décider des contrôles de réalisation et des mesures correctives à adopter,

— au titre de la responsabilité, il s’assure de la conformité, de l’efficacité et de l’opportunité des programmes décidés, de l’efficacité de la participation obtenue de ses collaborateurs à l’élaboration des programmes.

Pour démontrer que ses fonctions relevaient du niveau V échelon 3 de la convention collective, la salariée verse aux débats les pièces suivantes :

— des échanges de SMS établissant qu’elle a travaillé en amont de l’ouverture du restaurant en lien avec le bailleur pour l’établissement du contrat de bail commercial, avec les artisans, qu’elle était après l’ouverture du restaurant en lien avec les fournisseurs, l’agence d’intérim, qu’elle gérait les autres salariés, les absences du personnel et qu’elle était chargée de l’approvisionnement auprès de l’établissement Metro,

— la copie de la carte Metro au nom de l’établissement, la copie d’une facture du 16 octobre 2018 pour un téléphone portable au nom de la société,

— des captures d’écran de messages du 4 mai 2018 établissant qu’elle a elle-même négocié les prix de mobiliers acquis sur le site Le bon coin et qu’elle s’est portée caution pour ce matériel,

— les copies de deux déclarations de main-courante enregistrées les 23 novembre 2018 par Mmes [G] et [X] qui indiquent que la responsable du restaurant, [P] [W], leur avait promis un contrat de travail, pour la première le 10 octobre 2018 et pour la seconde deux jours avant, mais qu’elles n’ont plus eu de nouvelles d’elle et n’ont pas été payées pour la ou les journées travaillées, un SMS d’une prénommée « [N] » qui lui indique qu’elle ne veut plus travailler pour l’établissement car elle n’a pas eu de contrat,

— sa plainte du 9 avril 2019 auprès du commissariat de police de [Localité 6] du chef de violences volontaires et abus de confiance contre le patron du restaurant aux termes de laquelle elle a précisé les circonstances de son accident du travail et ajouté qu’elle avançait les frais d’achats, qu’elle occupait le poste de responsable d’établissement depuis l’ouverture, ainsi que sa plainte du 11 octobre 2021 auprès de la brigade territoriale de gendarmerie de [Localité 10] du chef de faux, usage de faux et pour travail dissimulé aux termes de laquelle elle a précisé notamment avoir été apporteuse d’affaire lors du montage de la société, avoir engagé la plupart des employés et n’avoir pas été rémunérée,

— l’attestation régulière de M. [A] [Z], son fils, lequel indique avoir assisté en tant que chef cuisinier à la réunion en août 2018 aux fins d’élaboration du projet « SAS Azafran » avec le directeur régional et la directrice de l’agence de la banque Populaire de [Localité 9], en présence de M. [D], directeur des achats, de Mme [B] « PDG » et de sa mère qui avait expliqué la stratégie commerciale ; il précise que celle-ci a travaillé sept jours sur sept pour M. [D] et Mme [B], sa compagne, que sa mère a obtenu le poste de directrice, qu’elle a été porteuse du projet pour leur compte, que lui-même a renoncé à quitter son poste actuel et a prévenu sa mère qu’ils allaient l’escroquer,

— l’attestation régulière de M. [R] [I], lequel affirme « avoir travaillé sous les ordres de Mme [W] [P] directrice de l’établissement du restaurant O’Buffet Oriental, [Adresse 2] », qu’elle « était présente midi et soir à l’encaissement et visiblement elle donnait les directives à tout le personnel. M. [D] n’était casiment pas présent ou peu ou dans son bureau ».

Ces éléments établissent que la salariée a exercé des responsabilités importantes tant lors de l’élaboration du projet de création de l’entreprise qu’à partir de son ouverture, date à partir de laquelle elle a eu la responsabilité entière de la gestion de l’établissement et du personnel.

Ainsi, la salariée avait une maîtrise complète de la direction, de la gestion et de l’organisation des services de l’établissement et ses fonctions relevaient du niveau III échelon 3 revendiqué.

En application de la grille des salaires minima conventionnels issue de l’avenant n°28 du 13 avril 2018, la rémunération horaire brut minimum s’élève à 21,83 euros pour le niveau V, soit en l’espèce, une rémunération mensuelle brut de 3 310,95 euros par mois.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a retenu une classification inférieure et un salaire mensuel brut de 1 688,08 euros et en ce qu’il a fixé les rappels de salaire et indemnités de rupture, lesquels ont été calculés sur une base erronée.

Sur le rappel de salaire au titre de la période du 10 au 31 octobre 2018 et de la période du 1er au 26 novembre 2018 et les accessoires.

Il n’est pas discuté que la salariée a travaillé au sein de l’établissement à compter du 10 octobre 2018, qu’elle a été victime d’un accident du travail le 26 novembre 2018 et qu’elle n’a perçu aucun salaire.

Dès lors, le salaire dû par l’employeur s’élève aux sommes suivantes :

—  2 317,66 euros brut du 10 au 31 octobre 2018 outre 231,76 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis y afférents,

—  2 869,49 euros brut du 1er au 26 novembre 2018, outre 286,94 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis y afférents.

Sur le rappel de salaire au titre des indemnités journalières non perçues.

Il n’est pas discuté que la salariée n’a perçu que 12,83 euros brut par jour ' pendant 49 jours – au titre des indemnités journalières versées par la sécurité sociale, l’employeur n’ayant pas envoyé à la CPAM l’attestation de paiement.

Dès lors, la somme due à ce titre s’élève à 3 772,02 euros sur la base de 6 heures par jour.

Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du Code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, la salariée sollicite l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a déboutée de sa demande au titre des heures supplémentaires.

Elle verse aux débats, comme en première instance, son courriel du 7 décembre 2018 par lequel elle indiquait à l’employeur n’avoir perçu aucun salaire depuis le début de l’activité du restaurant, avoir pourtant travaillé 7 jours sur 7 « à plus de 15 heures par jour moins 4 journées de récupération pour épuisement physique ».

Contrairement à ce qu’a jugé le conseil de prud’hommes, ces éléments sont suffisamment précis compte tenu de la très courte période de travail, pour permettre au mandataire liquidateur ès qualités de répondre.

Or, celui-ci ne s’est pas constitué.

Il y lieu toutefois de prendre en compte à la fois les 4 jours de récupération mentionnée par la salariée dans son courriel et 30 minutes de pause quotidienne non prise en considération par la salariée ainsi que la période travaillée limitée à 40 jours travaillés, de sorte que la somme due s’élève sur la période à 1 218,48 euros brut, outre 121,84 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents.

Sur les effets de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail.

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifient, soit dans le cas contraire d’une démission.

Les faits invoqués par le salarié doivent non seulement être établis mais constituer des manquements suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite de la relation contractuelle.

Enfin, c’est au salarié et à lui seul qu’il incombe d’établir les faits allégués à l’encontre de l’employeur. S’il subsiste un doute sur la réalité des faits invoqués à l’appui de la prise d’acte, celle-ci doit produire les effets d’une démission.

En l’espèce, pour mémoire, la salariée a pris acte de la rupture du contrat de travail par lettre manuscrite du 7 janvier 2019 rédigée en ces termes :

« Objet : Notification de prise d’acte de la rupture de mon contrat de travail

Madame, Monsieur,

Pour les faits suivants : non paiement de mes salaires ni heures supplémentaires pour harcèlement et agressions de la part de vos serveuses et Monsieur [D] [U] (gérant et créateur SAS Azafran). Dont la responsabilité incombe entièrement à SAS Azafran me contraignent à vous notifier la présente prise d’acte de la rupture de mon contrat de travail.

Cette rupture est entièrement imputable à SAS Azafran puisque les faits précités constituent un grave manquement aux obligations conventionnelles de la SAS Azafran.

Cette rupture prendra effet à la date de première présentation du présent recommandé avec AR.

L’effet de la rupture sera immédiat et sera suivi d’une assignation de la SAS Azifran devant le conseil de prud’hommes afin d’obtenir le respect de mes droits et la réparation financière du préjudice subi.

Lors de mon dernier jour de travail dans l’entreprise (le 8 janvier 2019), je vous demanderai de bien vouloir me transmettre un reçu pour solde de tout compte, un certificat de travail ainsi qu’une attestation Pôle emploi. Je prie également de transmettre les attestations salariales à la CPAM pour mes indemnités d’accident de travail, et tous mes salaires à compter du mois d’avril 2017 date à laquelle j’ai pris mes fonctions.

(') ».

Il n’est pas discuté que la salariée a pris acte de la rupture de son contrat de travail en raison des manquements graves de l’employeur, auxquels s’ajoute le non-paiement des heures supplémentaires, non retenu par le premier juge.

Il est constant que sa prise d’acte de la rupture du contrat de travail est intervenue pendant une période de suspension du contrat, alors que la salariée était en arrêt de travail consécutivement à un accident du travail survenu le 26 novembre 2018, et que, de ce fait, elle doit produire les effets d’un licenciement nul.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a dit qu’elle produisait les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur le travail dissimulé.

La dissimulation d’emploi salarié prévue à l’article L. 8221-5 du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, omis notamment d’accomplir la formalité relative à la déclaration préalable à l’embauche ou de déclarer l’intégralité des heures travaillées.

L’article L. 8223-1 du même code prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié concerné par le travail dissimulé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, la salariée admet que la déclaration préalable à l’embauche a été faite le 10 octobre 2018 par l’employeur. Toutefois, il résulte de ce qui précède qu’elle n’a reçu aucun bulletin de salaire pendant la relation de travail et que l’intégralité des heures travaillées n’a pas été déclarée, de sorte que l’intention de dissimulation de la part de l’employeur est établie ; ce, d’autant qu’il est constant que celui-ci a établi des bulletins de salaire ainsi qu’un faux contrat de travail en cours de procédure.

Dès lors, au vu de la demande présentée, la somme due à la salariée au titre de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé s’élève à 19 865,70 euros (3 310,95 euros X 6 mois).

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté la salariée de cette demande.

Sur les conséquences pécuniaires de la rupture.

En application de l’article L. 1235-3-1 du code du travail, dans sa rédaction en vigueur à compter du 1er avril 2018, l’indemnisation du licenciement nul ne peut être inférieur aux salaires des six derniers mois.

Compte tenu de l’âge de la salariée (née 18/06/1976), de sa rémunération mensuelle brut (3 310,95 euros) et du justificatif relatif à sa situation postérieure à la rupture (versement de l’allocation de solidarité spécifique de janvier 2021 à décembre 2021), il convient de fixer les sommes suivantes à son profit :

—  20 000 euros au titre du licenciement nul,

—  3 310,95 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis (1 mois),

—  331,09 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférents.

Sur l’indemnisation de la tentative d’escroquerie au jugement et du comportement vexatoire de l’employeur.

La salariée fait valoir qu’elle subit un préjudice causé par la tentative d’escroquerie au jugement constituée par la production en cours d’instance par l’employeur d’un faux contrat de travail comportant notamment une fausse signature à son nom.

Il n’est pas discuté qu’effectivement, l’employeur a produit un faux contrat de travail dans le cadre de la procédure, le rapport d’expertise graphologique du 19 février 2021, ordonné par la juridiction prud’homale, concluant que « Madame [P] [W] n’est ni la signataire ni la rédactrice de la mention « lu et approuvé » figurant sur le contrat de travail litigieux en date du 10/10/2018 ».

Ce fait, avéré, constitue un manquement de l’employeur à son obligation de loyauté et cause un préjudice à la salariée qu’il y a lieu de réparer par la somme de 100 euros à titre de dommages et intérêts.

La salariée expose ensuite qu’elle subit un préjudice du fait du comportement vexatoire de l’employeur.

Elle fait état de ce qu’elle s’est impliquée dans l’ouverture du restaurant, a suivi une formation pour permettre à l’employeur d’obtenir un permis d’exploiter, a négocié le bail commercial, a monté le business-plan, s’est occupée de la communication, a avancé des sommes pour le compte de la société, a fait intervenir son fils titulaire d’un CAP de cuisinier pour permettre l’obtention des financements, n’a perçu aucun salaire à ce stade, a accompli de nombreuses heures supplémentaires dès l’ouverture du restaurant, a été prise à partie et agressée verbalement par M. [D], n’a perçu aucun salaire et n’a signé aucun contrat de travail.

Elle verse aux débats les éléments déjà examinés, notamment son courriel faisant état des heures supplémentaires et du comportement de l’employeur.

Toutefois, elle ne prouve pas subir un préjudice distinct de ceux qui ont déjà été réparés au titre des rappels de salaire et ne produit aucun élément objectif corroborant ses déclarations relatives aux agressions verbales du compagnon de la dirigeante.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de ce chef de demande.

Sur le manquement à l’obligation de sécurité.

Si la question de la réparation d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle relève de la compétence du pôle social, le juge prud’homal est compétent pour connaitre des obligations découlant du contrat de travail.

L’article L. 4121-1 du code du travail dispose que l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent

1° des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail,

2° des actions d’information et de formation,

3° la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

En l’espèce, les premiers juges ont, à raison, retenu que le conseil de prud’hommes était incompétent pour indemniser un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité dans la mesure où la salariée avait obtenu du pôle social une décision constatant la faute inexcusable de l’employeur et condamnant celui-ci, alors in bonis, à réparer son préjudice. En effet, sous couvert d’une action en responsabilité contre l’employeur pour manquement à son obligation de sécurité, la salariée demande en réalité la réparation d’un préjudice né de l’accident du travail dont elle a été victime.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de ce chef.

Sur l’indemnisation de l’interdiction bancaire.

La salariée fait valoir qu’elle a été interdite bancaire du fait de la remise à l’employeur d’un chèque de 2 500 euros servant de garantie pour la réservation de mobilier destiné au restaurant, que l’employeur n’ayant pas payé le mobilier, les vendeurs ont encaissé son chèque de garantie mais que son compte bancaire n’était pas suffisamment approvisionné.

Elle sollicite l’infirmation du jugement qui lui a accordé à ce titre la somme de 800 euros à titre de dommages et intérêts et demande la somme de 1 000 euros.

Certes, la salariée établit que son compte présentait le 10 août 2018 un solde créditeur de 184,24 euros, que le chèque de 2 500 euros n’a pu être honoré et qu’il lui a été fait interdiction d’émettre des chèques. Toutefois, aucune pièce du dossier ne permet de porter l’indemnisation à hauteur de 1 000 euros, la somme fixée par le conseil de prud’hommes constituant la réparation intégrale de son préjudice.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les demandes accessoires.

Le mandataire liquidateur devra délivrer à la salariée un bulletin de salaire récapitulatif pour les mois d’octobre 2018 à janvier 2019 ainsi que le certificat de travail et l’attestation destinée à France Travail, rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt.

Les dépens seront supportés par la procédure collective.

Le présent arrêt sera déclaré opposable au mandataire liquidateur ès qualités et à l’association Unédic délégation CGEA AGS de [Localité 5], l’AGS devant garantir les sommes fixées dans les limites des dispositions légales et règlementaires.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, par arrêt mis à disposition au greffe ;

CONFIRME le jugement du 29 septembre 2021 du conseil de prud’hommes de Montpellier en ce qu’il a :

— constaté que Mme [P] [W] n’était pas partie contractante au contrat de travail produit par la SASU Azafran,

— jugé que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par la salariée était imputable à la SASU Azafran,

— débouté la salariée de sa demande au titre du comportement vexatoire de l’employeur et de sa demande au titre du manquement à l’obligation de sécurité,

— condamné la SASU Azafran à verser à Mme [J] [W] la somme de 800 euors de dommages et intérêts au titre de l’interdiction bancaire, sauf à préciser que cette somme sera fixée au passif de la liquidation judiciaire ;

L’INFIRME pour le surplus ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

JUGE que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par Mme [P] [W] produit les effets d’un licenciement nul ;

FIXE à la liquidation de la SASU Azafran représentée par Maître [T] [O], mandataire liquidateur, la créance de Mme [P] [W] comme suit :

—  2 317,66 euros brut au titre du rappel de salaire pour la période du 10 au 31 octobre 2018,

—  231,76 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis y afférents,

—  2 869,49 euros brut au titre du rappel de salaire pour la période du 1er au 26 novembre 2018,

—  286,94 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis y afférents,

—  3 772,02 euros brut au titre des indemnités journalières,

—  1 218,48 euros brut à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires,

—  121,84 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

—  20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

—  3 310,95 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  331,09 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférents,

—  19 865,70 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

—  100 euros à titre de dommages et intérêts au titre du manquement de l’employeur à son obligation de loyauté qualifié par l’appelante de « tentative d’escroquerie au jugement » ;

ORDONNE à Maître [T] [O], ès qualités, de délivrer à Mme [P] [W] un bulletin de salaire récapitulatif pour les mois d’octobre 2018 à janvier 2019, le certificat de travail et l’attestation destinée à France Travail, rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt ;

Y ajoutant,

JUGE que les dépens de première instance et d’appel seront supportés par la procédure collective ;

DÉCLARE le présent arrêt opposable au mandataire liquidateur ès qualités et à l’association Unédic délégation CGEA AGS de [Localité 5], l’AGS devant garantir les sommes fixées dans les limites des dispositions légales et règlementaire ;

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,