ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 27 MAI 2025

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 22/04148 – N° Portalis DBVK-V-B7G-PQMK

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 28 JUIN 2022

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE MONTPELLIER

N° RG F17/00871

APPELANT :

Monsieur [F] [J]

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représenté par M^e Dorothée SALVAYRE, avocat au barreau de BEZIERS

INTIMEE :

S.A. COOPERATIVE U ENSEIGNE

Prise en la personne de son représentant légal en exercice

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par M^e Philippe GARCIA de la SELARL CAPSTAN – PYTHEAS, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 17 Février 2025

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 MARS 2025, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madameme Véronique DUCHARNE, Conseillère

Madame Magali VENET, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Audrey NICLOUX

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Audrey NICLOUX, Greffier.

*

* *

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [F] [J] a été engagé le 15 mars 1996 par la société Système U Centrale Régionale Sud en qualité de contrôleur de gestion dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à temps complet.

Le 30 mars 2012, il a été promu directeur administratif et financier.

Le 8 juin 2017, l’employeur l’a convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour faute grave, fixé au 21 juin 2017, avec notification de sa mise à pied à titre conservatoire.

Par lettre du 30 juin 2017, il a notifié au salarié son licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Par requête du 17 août 2017, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier aux fins de voir juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner la société au paiement de diverses sommes.

Par jugement de départage du 28 juin 2022, le conseil de prud’hommes a':

— constaté que M. [J] bénéficiait du statut de cadre dirigeant depuis 2012,

— dit que le licenciement de M. [J] était fondé sur une cause réelle et sérieuse,

— débouté M. [J] de l’intégralité de ses demandes,

— débouté la société Système U Centrale Régionale Sud de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,

— rejeté toute autre demande,

— condamné M. [J] à payer à la société Système U Centrale Régionale Sud la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. [J] aux entiers dépens.

Par déclaration enregistrée au RPVA le 29 juillet 2022, M. [J] a régulièrement interjeté appel de tous les chefs de ce jugement l’ayant débouté de ses demandes.

' Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 14 février 2025, M. [J] demande à la cour':

— d’infirmer le jugement';

— de juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse et qu’il est intervenu dans des circonstances brutales et vexatoires';

— de condamner la société Système U Sud à lui payer les sommes suivantes :

* 3 230,12 euros brut à titre de rappel d’heures supplémentaires,

* 323,01 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

* 5 657,52 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de repos pour 2014,

* 5 657,52 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de repos pour 2015,

* 4 222,14 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de repos pour 2016,

* 15 423,42 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

* 350 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

* 10 000 euros de dommages et intérêts au titre des conditions vexatoires de la rupture,

* 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile';

— ordonner à la société Système U Centrale Régionale Sud de lui remettre un bulletin de paie récapitulatif des condamnations sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document à compter de la notification du jugement à intervenir';

— la condamner aux entiers dépens.

' Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 26 janvier 2023, la société Système U Centrale Régionale Sud demande à la cour de':

— confirmer le jugement sauf en ce qu’il l’a déboutée de sa demande pour procédure abusive';

— condamner M. [J] à lui payer les sommes suivantes':

*10 000 euros pour procédure abusive,

* 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 17 février 2025.

MOTIFS

Sur l’étendue de la saisine de la cour.

Aux termes de l’article 954 du code de procédure civile, les prétentions sont récapitulées sous forme de dispositif et la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

Il en découle que nonobstant les moyens et, le cas échéant, les demandes ou fins de non-recevoir formulées dans le corps des conclusions de chacune des parties, la cour n’est saisie que des demandes figurant dans le dispositif des conclusions et pas de celles qui n’auraient pas été reprises dans ce dispositif.

En application de ce principe, il ne sera pas statué sur la fin de non-recevoir soulevée par l’employeur au titre de la prescription des salaires dont la date d’exigibilité est antérieure au 31 décembre 2014, faute pour l’intimée de l’avoir expressément formulée au dispositif de ses conclusions.

Il en sera de même s’agissant de la fin de non-recevoir soulevée par l’employeur au titre de la prescription des repos compensateurs obligatoires liés au dépassement du contingent annuel.

Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires.

Le salarié fait valoir qu’alors qu’il ne bénéficiait pas du statut de cadre dirigeant jusqu’en 2016 et qu’il n’était pas soumis à une convention de forfait en jours, il a accompli des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été payées.

Il sollicite la condamnation de l’employeur à lui payer un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires accomplies au cours de l’année 2014, qu’il évalue à 312 heures supplémentaires dont 56,51 heures non payées, ce qui représente la somme de 3'230,12 euros brut, outre l’indemnité compensatrice de congés payés afférents correspondant à 10 % de cette somme.

L’employeur rétorque d’une part, qu’en vertu des règles sur la prescription triennale, le salarié n’est recevable que pour la période comprise entre le 30 septembre 2014 et le 30 septembre 2017, la période antérieure étant prescrite, et d’autre part, que le salarié était cadre dirigeant depuis mars 2012, date à laquelle il a été promu au poste de directeur administratif et financier, de sorte que sa demande en rappel de salaire au titre des heures supplémentaires doit être rejetée.

En vertu de l’article L.3111-2 alinéa 2 du code du travail, sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant, les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.

Seuls relèvent du statut de cadre dirigeant les cadres participant à la direction de l’entreprise.

Le statut de cadre dirigeant exclut toute heure supplémentaire.

En l’espèce, il est constant que le salarié a été promu, dès le 30 mars 2012, au poste de directeur administratif et financier niveau 9 et que ce niveau de classification est défini par la convention collective comme suit': «'Participation à la définition de la politique de l’entreprise'».

Toutefois, il ne ressort d’aucune pièce du dossier de l’employeur que le salarié aurait effectivement participé au comité de direction de l’entreprise avant l’année 2016.

En effet, la lettre interne de système U centrale régionale sud de mars 2016 indique que, sous l’impulsion du nouveau président directeur général, le comité de direction a été remanié et élargi et que l’équipe a été renforcée par deux collaborateurs, dont M. [F] [J], directeur administratif et financier.

Cet élément établit le statut de cadre dirigeant du salarié à compter de 2016, de sorte qu’il ne peut solliciter le paiement d’heures supplémentaires à compter de l’année 2016.

En ce qui concerne les années précédentes, il y a lieu d’analyser les documents contractuels signés au cours de la relation de travail, portant sur le caractère forfaitaire de la rémunération, au regard des textes antérieurs à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 en vigueur à compter du 10 août 2016.

En vertu des dispositions combinées des articles L.3121-39 et L.3121-40 du code du travail, dans leur version applicable, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année est prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche, elle requiert l’accord du salarié et doit être établie par écrit.

Une telle convention n’est opposable au salarié que si elle est adossée à un accord collectif précisant les modalités de décompte des journées travaillées et de prises de journées de repos.

En application de l’article L. 3121-46 du code du travail, un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

En l’espèce, les documents contractuels sont les suivants':

— le contrat de travail du 12 mars 1996 fait état d’une rémunération revêtant un caractère forfaitaire et comprenant le paiement des heures supplémentaires,

— l’avenant du 19 novembre 1997 précise que la rémunération forfaitaire s’entend pour un horaire de 46 heures hebdomadaires maximum, soit 200,10 heures mensuelles, qu’elle intègre les heures supplémentaires accomplies au-delà de 39 heures, dans la limite de 46 heures par semaine, celles-ci étant effectuées de sa propre initiative ou à la demande de sa hiérarchie et qu’il est octroyé rétroactivement à compter du 1er juillet 1997, un repos forfaitaire de deux jours par trimestre qui se substitue au repos compensateur légal,

— l’avenant du 1er juin 1999 stipule que la rémunération forfaitaire s’entend pour un horaire de 41 heures hebdomadaires maximum soit 178,35 heures mensuelles, qu’elle intègre les heures supplémentaires accomplies au-delà de la 35ème heure dans la limite de 41 heures par semaine, celles-ci étant effectuées de sa propre initiative ou à la demande de sa hiérarchie et que les repos forfaitaires trimestriels n’ont plus lieu d’être et son remplacés par les repos compensateurs légaux.

Il ne résulte d’aucun de ces documents contractuels que l’employeur aurait soumis au salarié une convention de forfait. Au surplus, aucun justificatif du suivi de la charge de travail et de l’équilibre entre la vie professionnelle et la vie familiale n’est produit.

Dès lors, le salarié n’était pas soumis à une convention de forfait avant le 1er janvier 2016.

Il est par conséquent en droit de solliciter le paiement des heures supplémentaires accomplies au cours des années 2014 et 2015.

Aux termes de l’article L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, le salarié verse aux débats un décompte de ses heures de travail quotidiennes et hebdomadaires du 6 janvier au 26 décembre 2014, lequel fait état de ses heures d’arrivée et de départ, des semaines de congés, des heures correspondant à la pause méridienne de 12h00 à 13h30 et du total de ses heures de travail hebdomadaires, lesquels dépassaient régulièrement la durée légale de travail fixée à 35 heures.

En réalité, au vu de l’avenant du 1er juin 1999, il a été payé pour un horaire de 41 heures par semaine, de sorte que sa rémunération incluait les heures supplémentaires accomplies de la 36ème heure à la 41ème heure et que seules les heures supplémentaires accomplies au-delà ne lui ont pas été payées.

Après analyse, il s’avère que le salarié a, sur cette période, exécuté 79,49 heures supplémentaires non payées sur cette période.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre. Toutefois, celui-ci ne produit aucun élément justificatif du contrôle de la durée du travail du salarié.

L’employeur sera condamné à payer au salarié, au vu du taux horaire majoré applicable, un rappel de salaire de 4'259,07 euros brut, outre une indemnité compensatrice de congés payés afférents représentant 10 % de cette somme.

Sur l’indemnisation des repos compensateurs obligatoires non pris.

Le salarié fait valoir que le contingent d’heures, fixé à 180 heures par la convention collective applicable, a été dépassé de 132 heures et qu’une indemnité compensatrice d’un montant de 5'657,52 euros lui est due à ce titre.

Il sollicite la condamnation de l’employeur à lui payer une indemnité compensatrice':

— d’un montant de 5'657,52 euros au titre du dépassement du contingent d’heures supplémentaires au cours de l’année 2015 (132 heures exécutées au-delà du contingent),

— d’un montant de 4'222,14 euros au titre du dépassement du contingent d’heures supplémentaires au cours de l’année 2016 (98,51 heures exécutées au-delà du contingent).

L’employeur estime que la demande n’est pas fondée, le décompte du salarié ne suffisant pas.

Les heures effectuées au-delà du contingent annuel d’heures supplémentaires ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

En l’espèce, le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à 180 heures et l’entreprise emploie habituellement au moins 20 salariés, de sorte que l’employeur est redevable d’une contrepartie en repos fixée à 100 % de ces heures le repos.

Compte tenu du dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires en 2014 ' lesquels incluent les heures contractuelles payées chaque mois et les heures non payées analysées dans le paragraphe précédent ' et le dépassement de ce même contingent en 2015 ' année pour laquelle aucun décompte n’est produit mais au cours de laquelle 6 heures supplémentaires contractuelles ont été payées chaque mois au salarié – il doit être fait droit à la demande d’indemnisation comme suit :

— Année 2014': 5'657,52 euros.

— Année 2015': 3'300,96 euros.

En revanche, la demande portant sur l’année 2016 n’est pas fondée au regard de la qualité de cadre dirigeant du salarié à compter du 1er janvier 2016.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes d’indemnisation pour les années 2014 et 2015 mais confirmé s’agissant de l’année 2016.

Sur le travail dissimulé.

La dissimulation d’emploi salarié prévue à l’article L. 8221-5 du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, omis d’accomplir la formalité relative à la déclaration préalable à l’embauche ou de déclarer l’intégralité des heures travaillées.

L’article L. 8223-1 du même code, dans sa version applicable, prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié concerné par le travail dissimulé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, au regard de l’absence de pièces établissant une intention de dissimulation de la part de l’employeur, le travail dissimulé n’est pas caractérisé.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de ce chef.

Sur le licenciement.

L’article L 1232-1 du code du travail subordonne la légitimité du licenciement pour motif personnel à une cause réelle et sérieuse.

L’article L 1235-1 du même code prévoit que le juge apprécie le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur et forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

En premier lieu, le salarié expose avoir été licencié verbalement, ce qui rendrait son licenciement sans cause réelle et sérieuse.

L’article L.1235-6 du code du travail, dans sa rédaction en vigueur du 1er mai 2008 au 1er janvier 2018 dispose que «'Lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception.

Cette lettre comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur.

Elle ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l’entretien préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué (')'».

Pour établir que l’existence d’un licenciement verbal, le salarié verse aux débats un procès-verbal de constat d’huissier de justice du 25 juillet 2017 lequel a ouvert la messagerie du téléphone portable du salarié et a constaté que':

— Mme [U] [S] lui avait écrit par sms le 13 juin 2017, en réponse à sa demande de renseignement sur ce qui s’était passé après son départ': «'Ils ont parlé de votre travail et de votre professionnalisme mais que des éléments les ont contraints à prendre cette décision'»,

— M. [N] [I] lui avait écrit par sms le 14 juin 2017': «'Il y a [D] [P] qui est venu me voir, car [K] a réuni les salariés de ton service, et a expliqué que c’est avec regret que l’entreprise a du se séparer de toi'».

Dans la mesure où le salarié a été mis à pied lors de sa convocation à l’entretien préalable à la mesure de licenciement le 8 juin 2017, en l’absence de tout autre élément objectif plus précis, l’analyse des messages ci-dessus se rattachent à cette décision qui a entraîné le départ du salarié de l’entreprise avant la tenue de l’entretien préalable.

Dès lors, le licenciement verbal n’est pas établi.

En second lieu, alors que l’employeur estime que le salarié a commis une faute permettant de le licencier, le salarié fait valoir que son licenciement disciplinaire est en réalité un licenciement déguisé pour motif économique dans un contexte de réorganisation de l’entreprise, une direction administrative et financière étant créée et les directeurs administratifs et financier des entités régionales étant amenés à disparaître'; ce qui aurait dû entraîner son licenciement pour motif économique.

Il ajoute que la direction a remis aux élus une note économique de janvier 2017 concernant le projet d’unification et de mise en place de la nouvelle organisation, laquelle rappelle son engagement de ne procéder à aucun licenciement économique dont la cause serait liée à cette réorganisation, précise qu’en cas de suppression de poste, un reclassement interne sera proposé et mentionne que le poste de M. [J] est impacté en termes de rattachement hiérarchique et de périmètre d’encadrement.

Enfin, il précise que la direction a envisagé une rupture conventionnelle sans qu’aucune proposition concrète n’ait été faite puis a imaginé un grief pour procéder à son licenciement disciplinaire, du fait de son engagement de ne pas licencier pour motif économique.

La lettre de licenciement du 30 juin 2017, qui fixe les limites du litige, est ainsi rédigée':

'Vous êtes salarié de l’entreprise depuis le 15 mars 1996. Depuis le ler janvier 2012, vous occupez le poste de Directeur Administratif et Financier. A compter du 1er janvier 2017, vous avez la responsabilité intégrale du service suite au départ de Monsieur [X], Secrétaire Général.

Dans le cadre de vos fonctions, vous êtes en charge du suivi de la comptabilité, de l’administration et des finances et avez en cela la responsabilité d’une présentation des comptes fiables et conformes aux règles légales applicables.

Compte tenu de vos missions et de vos responsabilités étendues, vous êtes naturellement doté du statut de Cadre Dirigeant, par lequel vous bénéficiez d’une liberté et d’une autonomie totale dans l’exercice de vos fonctions. En cela, vous êtes l’interlocuteur direct de nos différents partenaires et conseils qui vous délivrent les informations concernant votre partie financière et administrative dont vous avez ensuite la charge du retraitement et avec lesquels vous participez à l’établissement et la clôture des comptes (avocats, commissaires aux comptes, administration fiscale, etc…).

Vous êtes, de surcroît, membre du Comité de Direction et Responsable de service, ce qui s’inscrit dans la continuité de votre ancienneté, votre expérience et votre connaissance des enjeux en tenues de positionnement stratégique. Cela confirmant par ailleurs notre confiance à votre égard.

Or, dans ce cadre professionnel clair, vous avez fait preuve au cours de ces dernières semaines d’un comportement grave, néfaste et contraire aux intérêts de l’entreprise, en totale rupture avec les responsabilités qui sont les vôtres et les enjeux dont vous aviez connaissance. En outre, ce comportement est clairement déloyal à l’égard de la société qui vous emploie dans la mesure où vous avez fait preuve d’omissions volontaires pouvant porter gravement atteinte à l’image de la Direction et d’un acte répréhensible à des fins personnelles condamnables.

Cette attitude s’inscrit par ailleurs dans une conjoncture particulière :

— une opération d’apport partiel d’actif en cours depuis le mois de décembre 2016, opération dans laquelle vous avez une grande responsabilité au regard de vos fonctions ;

— votre participation aux travaux préparatoires de clôture des comptes de décembre 2016 à avril 2017 et de votre implication dans ces travaux aux côtés des commissaires aux comptes lors de leurs interventions en décembre 2016 et février 2017, pour l’approbation des comptes qui a eu lieu lors du Conseil d’Administration en date du 4 avril 2017 en leur présence.

Tenant ce contexte, les faits qui vous sont reprochés sont donc les suivants :

Le 13 avril dernier, vous avez eu un entretien avec Monsieur [O] [Y], Directeur du Site. Au cours de cet entretien, vous avez fait des allusions relatives à un problème qui pourrait survenir dans les comptes de la société.

Etonné d’une telle annonce et dans la mesure où vous avez été très vague dans vos explications, il vous a demandé de vous expliquer plus clairement.

Vainement puisque, sous le ton du chantage, vous avez indiqué que vous déteniez des informations, lesquelles pourraient être divulguées à des tiers. Enfin, vous avez mis en garde Monsieur [Y] sur le fait que vous ne seriez plus en maîtrise de l’information et qu’il devait se rapprocher de son Cabinet d’avocat afin de contacter votre avocat, Maître [G] à qui vous aviez manifestement communiqué des éléments visant à obtenir un départ négocié.

Nous avons été fortement surpris de ces révélations et du ton assez flou dont vous avez usé, d’autant que si vous détenez certes des informations comptables et financières, vous êtes vous-même le principal responsable de ces informations et de leur traitement.

Quelques jours plus tard et comme cela a été exposé lors de l’entretien préalable, par mail du 26 avril 2017, vous nous avez informés, [O] [Y] et moi-même, de façon fortuite, de l’impact d’un redressement fiscal de l’entreprise sur la participation des salariés aux bénéfices de l’entreprise.

En clair, des redressements fiscaux qui étaient en cours ont fait l’objet pour partie d’une acceptation le 9 février 2016 et pour autre partie, d’une décision de recours hiérarchique des services de la DVNI, intervenue en date du 26 octobre 2016, ce qui a amené l’Entreprise à accepter le redressement avant le 31 décembre 2016. De sorte que cela avait deux conséquences pour l’entreprise : la première en matière comptable et financière, à savoir une modification dans le montant du résultat de l’entreprise sur les années concernées par le redressement et la seconde, en matière sociale, à savoir une réévaluation de la réserve spéciale de participation liée à la modification du résultat net et donc le versement d’un supplément de participation prévu dans cette hypothèse juridique.

De façon étonnante, vous nous avez communiqué cette information fin avril 2017 alors que vous nous avez indiqué avoir été vous-même informé de cette situation depuis janvier 2017.

Vous nous avez également précisé avoir sollicité notre Conseil spécialiste des questions fiscales, à savoir le Cabinet [L], le 13 janvier dernier, sur les conditions d’attribution de cette participation aux salariés et être en attente d’un retour de sa part depuis, soit plus de 3 mois après votre demande.

Tenant ces informations communiquées plus que tardivement, dans un contexte particulier d’apport partiel d’actif, et de tension sociale logique en période de transfert de contrats, nous avons organisé, de toute urgence, une réunion avec le Cabinet Conseil Fiscaliste, laquelle s’est tenue le 28 avril 2017, soit 48 heures après votre information. Maître [L] s’est déplacé physiquement à la réunion, lequel nous a indiqué que vous étiez en possession des informations nécessaires pour traiter l’impact sur la participation, ce qui n’a pas manqué de nous surprendre.

Il ressort clairement que vous avez obtenu des informations importantes en janvier 2017 et les avez retransmises seulement fin avril 2017, ce qui caractérise un manquement grave de votre part au regard de vos responsabilités, d’autant que cela a eu des conséquences importantes.

Sur le plan administratif et financier :

— Il a fallu réunir à nouveau les commissaires aux comptes et leur demander de valider les montants concernés de toute urgence sans respect de la lettre de mission régissant nos relations alors que l’information que vous déteniez aurait dû être naturellement communiquée aux Commissaires aux comptes de l’entreprise qui auraient pu réaliser leur mission dans des conditions normales. Notre interlocuteur n’a pas manqué de nous envoyer un courrier réprobateur relatif aux incidences de ce dossier.

— le Conseil d’administration a approuvé les comptes le 4 avril 2017 sur la base de vos travaux sans que vous n’ayez fait part du supplément de participation à verser suite au redressement fiscal de sorte qu’il aura fallu modifier les annexes desdits comptes de toute urgence.

— Vous avez clairement dissimulé cette information pendant toute la période des travaux préparatoires de clôture des comptes y compris pendant les réunions intermédiaires du Comité de Direction des 9, 16, 23 et 30 janvier 2017, 6, 13, 20 et 27 février 2017, 6, 13, 20 et 27 mars 2017, puisque vous n’en avez pas fait état alors que vous en aviez connaissance depuis janvier 2017.

Les comptes de l’entreprise, par votre faute, se sont donc révélés inexacts.

Sur les incidences comptables et sociales concrètes de votre comportement :

— D’une part, vous n’avez pas provisionné les sommes relatives au supplément de participation qui représente près 851 000 euros toutes charges comprises, ce qui est non-négligeable.

— D’autre part, alors que les dispositions légales prévoient que le complément de participation résultant des redressements fiscaux notifiés par les services de la DVNI doit être affecté aux salariés présents sur l’exercice au cours duquel les redressements ont été acceptés par la Société, la réserve de participation a du être répartie entre les salariés bénéficiaires proportionnellement aux salaires bruts qu’ils ont perçus au cours de l’exercice de référence. Ainsi, les salariés de la Société U Logistique transférés le 1er avril 2016, ont perçu une somme proportionnelle aux salaires perçus entre le 1er janvier 2016 et la date du transfert de leur contrat.

L’absence de délai suffisant n’a pas permis de prendre le temps nécessaire à une explication sereine et en profondeur auprès des ex-salariés Système U Centrale Régionale Sud, désormais salariés U Log. Des incompréhensions sont apparues et ces éléments ont conduit à un mouvement de grève des salariés U LOG à la veille du weekend de la Pentecôte pénalisant ainsi les points de vente de l’Enseigne n’ayant pu être livrés.

— Malgré l’implication de notre service paie et comptabilité et son intervention de toute urgence, le paiement et/ou le placement des sommes issues de la participation n’a pu avoir lieu avant la fin du mois de mai de sorte que la société est redevable d’intérêts de retard, ce dont vous êtes là encore exclusivement responsable.

Sur un plan stratégique et opérationnel, votre comportement a également engendré une réelle perturbation dans l’opération d’apport partiel d’actifs du projet U Enseigne en cours, ce dont vous ne pouvez ignorer les incidences puisque vous participiez au pilotage de l’opération.

A ce titre, [Z] [R], Directeur Administratif et financier de la Centrale Nationale n’a pas manqué de nous préciser que « les équipes de la Centrale Nationale ont dû traiter cette information dans le cadre dudit apport, perturbant les opérations complexes attachées à ce projet, générant de nouvelles vérifications et globalement des travaux supplémentaires qui ont provoqués une désorganisation de l’activité normale déjà tendue ».

Votre comportement a donc eu une incidence très négative dans les rapports avec la Centrale Nationale.

Dans ce contexte, nous comprenons mieux les propos tenus lors de l’entretien du 13 avril dernier, démarche liminaire similaire à une menace ou à une forme de chantage de votre part envers l’Entreprise.

Vous vous êtes en effet clairement inscrit depuis plusieurs mois dans une démarche de départ programmé avec exigence d’un montant exorbitant de prime au départ et avez mal vécu le fait que nous refusions de telles exigences.

En attestent :

— l’enregistrement téléphonique de [Z] [R] que vous avez fait à son insu,

— un fichier dans lequel, vraisemblablement d’après l’intitulé de celui-ci, vous avez calculé la somme que vous souhaiteriez obtenir dans le cadre de votre départ à quelques mois de la retraite,

— votre demande de destruction de ces fichiers enregistrés sur votre disque dur professionnel, lors de la remise de la convocation à l’entretien préalable, et par la suite, votre refus lors de cet entretien de prendre ensemble connaissance du contenu de ces deux fichiers,

— votre attitude consistant à récupérer systématiquement tous les montants versés à différents salariés dans le cadre de départs convenus.

Ces faits sont purement et simplement inadmissibles au regard de la loyauté inhérente à tout poste de travail et de surcroît à votre poste de Directeur Administratif et Financier, lequel vous impose de garantir la fiabilité et la qualité des données comptables et financières. Etant précisé que ces éléments sont à relier à votre attitude surprenante depuis quelques temps dans l’entreprise (réserve à présenter les comptes, refus de signer votre entretien annuel d’évaluation…) que nous ne pouvons accepter.

Lors de l’entretien préalable du 21 juin 2017 où vous étiez assisté de Monsieur [C], Délégué syndical dans l’entreprise, les explications, que vous nous avez fournies et par lesquelles vous avez tenté de minimiser votre rôle dans ce dossier, ne nous ont pas convaincues.

Votre comportement délibérément fautif et votre déloyauté constituent un manquement grave à vos obligations contractuelles.

Cependant, au regard de votre ancienneté dans l’entreprise, nous ne retiendrons qu’une cause réelle et sérieuse de licenciement afin de ne pas vous causer un préjudice lié à la rupture vous privant d’indemnités de départ.

Nous vous notifions, par conséquent, votre licenciement pour cause réelle et sérieuse qui prendra effet dès l’envoi de la présente lettre recommandée.

Votre préavis d’une durée de 3 mois débutera à la date de première présentation de la présente lettre.

Nous vous dispensons d’effectuer votre préavis. Votre rémunération vous sera intégralement payée aux échéances habituelles.

Aussi, nous vous informons que la mise à pied à titre conservatoire dont vous faites l’objet depuis le 8 juin dernier vous sera rémunérée.

(').'

L’employeur reproche au salarié, informé dès janvier 2017 des conséquences financières d’un redressement fiscal sur le montant des participations à provisionner, d’avoir dissimulé cette information pendant toute la période des travaux préparatoires de clôture des comptes jusqu’au 26 avril 2017, date à laquelle il a informé la direction par courriel de l’impact d’un redressement fiscal sur la participation des salariés sur le bénéfice de l’entreprise.

Il est constant qu’en 2016, un projet au plan national prévoyait que chaque centrale régionale apporterait son actif à une seule entité au niveau national.

Au vu du compte rendu d’entretien annuel d’appréciation tenu le 21 mars 2017, il est établi que le salarié, en tant que directeur administratif et financier de la centrale de la région sud, a préparé puis mis en place l’opération d’apport partiel d’actifs en 2016 et début 2017 et que ses priorités étaient notamment de mener à bien cette opération et son suivi, et de piloter les résultats ainsi que le suivi du contrôle budgétaire.

Cet élément est corroboré par le constat d’huissier de justice dressé le 8 juin 2017 à la demande de l’employeur après remise de la convocation à l’entretien préalable et notification de la mise à pied à titre conservatoire, qui établit que la messagerie professionnelle du salarié contenait à cette date des échanges de courriels prouvant qu’il suivait l’opération en cours, qui avait nécessité la création d’une société en participation (SEP) et qu’une déclaration avait été effectuée à l’administration fiscale en ce sens.

Il est tout aussi constant qu’un redressement fiscal a eu lieu le 30 décembre 2016 au titre des années 2012 et 2013 concernant des frais de déplacements, pour un montant de 212'138 euros, qu’une demande en décharge et d’un sursis de paiement ont été adressés à l’administration fiscale le 28 janvier 2017.

Enfin, il n’est pas contesté que le salarié a alerté sa direction le 26 avril 2017 sur ces conséquences du redressement fiscal, alors que les comptes devaient être clôturés et que le l4 avril 2017, la réunion du conseil d’administration s’était tenue en présence des commissaires aux comptes et en l’absence du salarié.

L’employeur verse aux débats':

— un courriel du 28 janvier 2017 de la société d’avocats en droit fiscal travaillant sur l’opération, envoyé à Mme [A] [B] – responsable du service de comptabilité immédiatement liée sur le plan hiérarchique à M. [J] ainsi que le montre l’organigramme produit et non contesté ' et en copie à ce dernier, dont il résulte que celui-ci était informé du redressement fiscal et de la réclamation envoyée par la société d’avocat spécialisée en matière fiscale et que la somme non contestée à acquitter s’établissait à 1'304,998 euros,

— le courriel du 16 janvier 2017 du salarié à sa direction concernant la clôture des comptes, ne signalant pas la difficulté liée au montant de la participation des salariés du fait des redressements fiscaux,

— le courriel du 26 avril 2017 du salarié au directeur commercial du site rédigé comme suit':

«'Les redressements effectués lors du contrôle fiscal, entraînent la génération d’une participation aux fruits de l’expansion des entreprises. [A] [B] en a calculé le montant': il s’établirait à la somme de 856'464 '. Il a été demandé depuis janvier 2017, à nos avocats de valider si les conditions d’attributions de cette régularisation étaient réunies, d’autant que nous sommes encore en contentieux avec l’administration fiscale, ainsi que la date d’effet 2015 ou 2016 pour la répartition entre les salariés (effectifs SUCRS/ULOG). Malgré de nombreuses relances nous n’avons aucune réponse de ceux-ci. Je viens à nouveau de tenter de les appeler, sans succès. Il me semble important à ce stade que nous convenions d’une action à entreprendre. Je reste à votre écoute'»,

«'Enfin, dans le cadre de la réorganisation des structures de l’entreprise, nous voulons vous rappeler que nous vous avons proposé, lors d’un entretien le 21 juin 2016 en présence de Monsieur [Z] [R], Directeur administratif et financier de la Centrale Nationale et Monsiuer [T] [K], Président Directeur Général de la Société Système U Centrale Régionale Sud, de vous confier des missions essentielles au plan nationale, et ce à des conditions qui demeurent inchangées en terme de statut et de rémunération.

Cette proposition qui témoigne de notre confiance en vos capacités reste à ce jour sans réponse de votre part'»,

— la lettre du 27 avril 2017 du directeur de site, M. [Y], au salarié, évoquant un entretien du 13 avril 2017 au cours duquel le salarié a fait part, sans donner de précisions, d’un problème pouvant survenir dans les comptes de la société, ajoutant qu’il pourrait divulguer cette information à des tiers, et lui faisant comprendre qu’il pourrait garder le silence en contrepartie d’un accord financier avec l’entreprise,

— le courriel du 27 avril 2017 de M. [R], directeur administratif et financier de la centrale nationale, dont il résulte que les impacts liés aux redressements fiscaux sont provisionnés dans les comptes de la centrale régionale Sud, à l’exception de ceux liés à la participation, que Mme [B] a évalué l’impact sur la participation en janvier 2017 à 860 K', qu’elle a en fait part à son supérieur, M. [J], sans que celui-ci ne réagisse jusqu’à la veille au soir,

— la lettre du 4 juin 2017 de M. [W], de la société d’expertise comptable, au PDG de l’entreprise, dont il résulte pour l’essentiel que cette société a réalisé du 6 au 17 février 2017, un audit légal des comptes annuels clos le 31 décembre 2016, qu’une réunion de synthèse s’est tenue le dernier jour, en présence de la direction, de M. [J] et de Mme [B] notamment, qu’aucune information ne leur a été communiquée au sujet des conséquences sur la participation aux résultats de l’entreprise, du fait des redressements fiscaux notifiés au titre des exercices 2012 et 2013, qu’ils n’ont été informés que le 5 mai 2017 d’un doute relatif au traitement comptable de la participation des salariés aux résultats de l’entreprise et qu’ils ont dû travailler dans l’urgence, ce qui a engendré un surcroît de travail qui n’était pas en adéquation avec la lettre de mission,

— la lettre du 22 mai 2017 des syndicats CGT des entrepôts au directeur des ressources humaines par laquelle les représentant syndicaux demandent un compromis favorable aux salariés de la logistique dont le contrat de travail était transféré au 1er avril 2017 du fait de la restructuration au profit de la société U-Logistique, ceux-ci ayant appris qu’ils ne percevraient que 3/12ème d’une prime alors qu’en 2013, ils l’auraient perçue en totalité.

Le courriel du salarié établit qu’il a été informé dès fin janvier 2017 de la difficulté mais qu’il n’en a averti sa direction que le 26 avril 2017, soit plusieurs mois après avoir eu connaissance de l’impact des redressements fiscaux sur la participation des salariés, alors que le conseil d’administration s’était réuni le 14 avril 2017 pour la clôture des comptes.

Le salarié affirme qu’il a alerté sa hiérarchie après avoir eu connaissance du compte rendu de la réunion du conseil d’administration auquel il n’était pas présent et que, grâce à cette alerte, les comptes ont pu être rectifiés dans les temps.

Il verse aux débats la copie certifiée des comptes annuels de la centrale régionale sud – ayant conduit les commissaires aux comptes à considérer les comptes 2016 réguliers et sincères – dont l’annexe et ainsi rédigée':

«'Contrôle fiscal

La proposition de rectification notifiée par la Direction des Vérifications Nationales et Internationales (DVNI) 13ème brigade en date du 15/12/2015 à Système U Sud s’est soldée après différents entretiens par les points d’accord suivants':

En matière d’impôt sur les sociétés

1/

(')

6/ Les rectifications d’impôt sur les sociétés induites par les redressements acceptés ont eu une incidence sur la participation des salariés au bénéfice des exercices concernés à savoir 2012 et 2013.

Tous les éléments permettant de confirmer cette incidence n’étaient pas totalement certifiés du point de vue juridique à la date d’arrêté des comptes 2016, aussi l’impact chiffré est seulement mentionné dans l’annexe': il s’élève à 842'715 ' dont 133'116 ' de forfait social et 44'017 ' d’intérêts de retard.

(') ».

Toutefois, ce document a été déposé et enregistré par le greffe du tribunal de commerce le 25 septembre 2017, soit postérieurement au courriel du salarié alertant sa direction le 26 avril 2017.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments objectifs que le salarié, qui occupait le poste stratégique de directeur administratif et financier de la centrale régionale Sud, a tardé à signaler à sa direction centrale les conséquences financières des redressements fiscaux sur le montant de la participation à distribuer aux salariés au titre des années 2012 et 2013, laquelle aurait dû être prise en compte plusieurs mois avant le 26 avril 2017 et la préparation de la clôture des comptes annuels'; et ce, même si le montant définitif comportait un aléa du fait des procédures de contestation en cours de certains des redressements fiscaux.

Si l’analyse de ces éléments ne permet pas d’établir que le salarié a utilisé les conséquences financières des redressements fiscaux sur la participation des salariés pour faire pression sur l’employeur dans un intérêt personnel, en revanche elle établit le caractère fautif du manquement du salarié.

Cette faute caractérisée suffit à justifier le licenciement critiqué.

Ainsi que l’a relevé le jugement, le moyen tiré du motif réel du licenciement lié à la suppression du poste du salarié doit être écarté au vu de cette démonstration, d’autant que l’employeur établit par la production de sa lettre du 27 avril 2017, dont des extraits ont été reproduits ci-dessus, qu’un poste avait été proposé au salarié, dès le mois de juin 2016, au niveau de la centrale nationale aux mêmes conditions de statut et de rémunération.

Dès lors, le licenciement pour cause réelle et sérieuse est fondé.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a dit que le licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse, en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes au titre du licenciement abusif et du licenciement vexatoire.

Sur la demande d’indemnisation pour procédure abusive.

L’employeur estime que le salarié a commis une faute révélant son intention de nuire à la société pour favoriser ses propres intérêts, qu’il a pourtant choisi de licencier le salarié pour cause réelle et sérieuse et non pour faute grave mais que le salarié est de mauvaise foi.

Toutefois, il résulte de ce qui précède que la preuve du chantage allégué n’est pas rapportée et que l’une des demandes en rappel de salaire et les demandes au titre des repos compensateurs obligatoires non pris sont fondées, de sorte que la procédure abusive n’est pas établie.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté l’employeur de sa demande reconventionnelle de ce chef.

Sur les demandes accessoires.

L’employeur devra délivrer au salarié un bulletin de salaire récapitulatif conforme aux dispositions du présent arrêt, sans que le prononcé d’une astreinte soit nécessaire.

Il sera tenu aux dépens de première instance et d’appel.

En revanche, il est équitable de ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, par arrêt mis à disposition au greffe ;

Infirme le jugement de départage du 28 juin 2022 du conseil de prud’hommes de Montpellier en ce qu’il a constaté que M. [F] [J] bénéficiait du statut de cadre dirigeant depuis 2012, en ce qu’il l’a débouté de sa demande en rappel de salaire pour heures supplémentaires accomplies en 2014 ainsi que de ses demandes d’indemnisation au titre des repos compensateurs obligatoires non pris pour les années 2014 et 2015, en ce qu’il l’a condamné à payer la somme de 1'500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et en ce qu’il l’a condamné aux dépens;

Statuant à nouveau de ces chefs infirmés,

Juge que M. [J] a bénéficié du statut de cadre dirigeant à compter du 1er janvier 2016';

Juge qu’aucune convention de forfait n’a été signée entre les parties’avant le 1er janvier 2016 ;

Condamne à payer à M. [J] les sommes suivantes':

—  4'259,07 euros brut au titre du rappel de salaire pour heures supplémentaires accomplies en 2014,

—  425,90 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

—  5'657,52 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos en 2014,

—  3'300,96 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos en 2015';

Dit n’y avoir lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance et déboute la SA Système U Centrale Régionale Sud de sa demande au titre des dépens de première instance';

Confirme le jugement pour le surplus';

Y ajoutant,

Condamne la SA Système U Centrale Régionale Sud à délivrer à M. [J] un bulletin de salaire récapitulatif conforme aux dispositions du présent arrêt ;

Rejette la demande d’astreinte ;

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SA Système U Centrale Régionale Sud aux entiers dépens de l’instance ;

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT