RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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COUR D’APPEL DE X

première chambre civile

ARRÊT N° 1768 /2014 DU 08 SEPTEMBRE 2014

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/02694

Décision déférée à la Cour : Déclaration de saisine aprés cassation en date du 23 Septembre 2013 par arrêt de la Cour de cassation du 12 mars 2013 qui casse partiellement et annule en renvoyant devant la Cour d’appel de X l’arrêt de la Cour d’Appel de NANCYen date du 11 avril 2011 sur appel d’un jugement du BRIEYdu 2 juillet 2009,

APPELANTE :

SARL TRANSPORTS N EXCURSIONS, dont le siége est XXX, prise en la personne de ses représentants légaux pour ce domiciliés audit siége,

Représentée par Maître Karine LAPREVOTTE, avocat au barreau de X, plaidant par Maître BOUFANTI substituant Maître Etienne DESHOULIERES, avocat au barreau de PARIS,

INTIMÉE :

Madame Q B, demeurant XXX,

Représentée par Maître Alain CHARDON, avocat au barreau de X,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 910 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 23 Juin 2014, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant : Monsieur Guy HITTINGER, Président, chargé du rapport,

Greffier, lors des débats : Madame DEANA ;

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de:

Monsieur Guy HITTINGER, Président de Chambre,

Madame Marie Héléne DELTORT, Conseiller,

Monsieur Claude CRETON , Conseiller,

A l’issue des débats, le Président annoncé que l’arrêt serait rendu par mise à disposition au greffe le 08 Septembre 2014 , en application de l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

ARRÊT : contradictoire, rendu par mise à disposition au greffe le 08 Septembre 2014 , par Madame DEANA, Greffier, conformément à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile ;

signé par Monsieur Claude CRETON, Conseiller, et par Madame DEANA, Greffier ;

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Copie exécutoire délivrée le à

Copie délivrée le à

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FAITS ET PROCÉDURE :

La SARL TRANSPORTS N EXCURSIONS ( la société N ) et la société de nettoyage MUNDACLEAN DOSIM, aux droits de laquelle est venue la société ONET Luxembourg, ont conclu en 1997 une convention cadre portant sur le transport des salariés de cette dernière société résidant en France vers leur lieu de travail. La convention prévoyait la mise à disposition dans les autocars du transporteur de 40 places sur les deux lignes régulières reliant Longwy Haut et XXX au plateau du Kirchberg, la société de nettoyage remettant chaque mois la liste de ses employés à transporter et payant un forfait mensuel pour rémunérer ce service.

La Société N a constaté à partir de 2002 une baisse subite de la fréquentation de ses autocars en raison de la mise en place par des salariés de la société ONET de transports de leurs collègues travaillant chez la société ONET.

Par actes d’huissier des 17 et 25 février 2005 et 3, 6, 9, 11 et 21 mars 2005, la société N a assigné la société ONET, M^me E, M^me M, M^me H, M^me A, M^me K, M^me F, M^me J, M. C, M^me C, salariés de la société ONET (les salariés), ainsi que M^me Q B devant le tribunal de grande instance de BRIEY demandant la cessation de tout transport de voyageurs et tout autre acte de concurrence déloyale, sollicitant leur condamnation à lui payer des dommages-intérêts en réparation de divers préjudices, et subsidiairement demandant la condamnation de la société ONET à lui payer des dommages-intérêts pour brusque et illégitime rupture des relations commerciales.

Par jugement en date du 2 juillet 2009, le tribunal de grande instance de BRIEY a’débouté la société N de ses prétentions, l’a condamnée à payer 1 000 euros à la société ONET et 500 euros à chacun des salariés ayant conclu, à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive, et 1 000 euros à la société ONET et 500 euros à chacun des salariés au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration en date du 27 juillet 2009, la société N a interjeté appel de ce jugement.

Par arrêt en date du 11 avril 2011, la Cour d’appel de X a notamment:

— confirmé le jugement du TGI de Briey du 2 juillet 2009 en ce qu’il a condamné la société N à payer à M^me E, M^me H, M^me A, M^me K, M^me F, M^me I, M et M^me C la somme de 500€ euros chacun au titre de l’article 700 du code de procédure civile';

— infirmé pour le surplus, statuant à nouveau';

— débouté la société N de sa demande de dommages et intérêts contre M^me B pour concurrence illicite';

— ordonné à M^me B de cesser toute activité illicite de transport de voyageurs, sous peine d’astreinte provisoire de 500€ euros par infraction constatée';

— réservé à la Cour la liquidation de l’astreinte';

— débouté la société N de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile à l’encontre de M^me E, M^me H, M^me A, M^me K, M^me F, M^me I, M et M^me C et de M^me B';

— condamné la société N à payer à M^me E, M^me H, M^me A, M^me K, M^me F, M^me I, M et M^me C et M^me B la somme de 500€ au titre des frais irrépétibles d’appel';

— débouté M^me B de sa demande contre la Société N au titre de l’article 700 du code de procédure civile';

— partagé par moitié entre la Société N et M^me B les dépens de première instance et d’appel.

La Société N a formé un pourvoi en cassation.

Par arrêt en date du 12 mars 2013, la Cour de cassation a cassé et annulé l’arrêt rendu par la Cour d’appel de X le 11 avril 2011 mais uniquement en ce qu’il a débouté la société de transports N de sa demande de dommages et intérêts contre M^me B pour concurrence illicite.

L’arrêt de la Cour de cassation relève que la cour d’appel avait violé les articles 1382 du code civil 5 du code de procédure civile, en retenant que M^me Y avait commis des actes de concurrence déloyale faisant perdre à la société N une chance de transporter des passagers dans ses véhicules évaluée à 10 % au regard du comportement des personnes transportées et des possibilités de recourir à d’autres conducteurs et en rejetant la demande de la société en dommages et intérêts pour concurrence illicite après avoir relevé que les passagers transportés par M^me Y n’auraient pu bénéficier de la convention conclue entre la société Onet et la société N, au motif que cette dernière ne pouvait en conséquence calculer son préjudice sur une perte de chiffre d’affaires correspondant à la somme retenue par la société Onet sur la paie de ses salariés au titre du transport et ne justifiait pas du préjudice résultant de l’activité illégale de transport exercée par M^me Y.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Dans ses dernières conclusions déposées le 26 mars 2014, la société N demande à la Cour de':

— la déclarer recevable et bien-fondée en ses demandes ;

— infirmer en conséquence le jugement du tribunal de grande instance de BRIEY du 2 juillet 2009 en ce qu’il l’a débouté de sa demande de condamnation Q B pour concurrence illicite.

Statuant à nouveau :

— dire et juger que Q B a commis des actes de dissimulation d’activité et de transport illégal de voyageurs constitutifs de concurrence illégale à son encontre.

En conséquence,

— condamner Q B à lui verser la somme de 151.998 euros au titre de la concurrence illégale ;

— dire et juger que la somme ainsi allouée portera intérêt au taux légal à compter de la délivrance de l’assignation à la défenderesse et ordonner la capitalisation des intérêts ;

— ordonner la publication du jugement à intervenir dans cinq revues ou journaux, de son choix, et aux frais de la défenderesse, à concurrence de 4.500 euros HT par insertion ;

— condamner Q B à lui payer la somme de 12.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner Q B aux entiers dépens conformément à l’article 939 du code de procédure civile.

Elle fait pour l’essentiel valoir que si M^me Q B n’avait pas transporté des passagers entre la France et le Luxembourg, ceux-ci se seraient naturellernent tournés vers ses services réguliers de bus. Elle souligne que les attestations fournies par M^me B sont contestables en raison de la lisibilité, de l’absence de dates ou encore de précisions.

Pour évaluer le préjudice causé du fait de ces agissements, il convient de se référer au chiffre d’affaires qu’elle aurait réalisé si M^me B n’avait pas commis des actes de concurrence illégale.

Dans ses dernières conclusions déposées le 28 janvier 2014, M^me Q B demande à la cour de':

— dire et juger que la Cour de céans, es qualité de cour de renvoi, du fait de la cassation partielle intervenue n’est saisie que de la demande de dommages et intérêts présentée par la société N à son encontre';

— dire et juger que le préjudice de la société N est constitué uniquement par une perte de chance évaluée à 10%.

En conséquence,

— dire et juger que l’indemnisation allouée à la société N ne saurait excéder la somme de 4.284€';

— débouter la société N du surplus de ses demandes, et de toutes demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires';

— condamner la société N à lui payer la somme de 3.000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile';

— condamner la même aux entiers dépens, qui seront recouvrés par maître Alain CHARDON, Avocat, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Au soutien de ses demandes, elle fait pour l’essentiel valoir que le préjudice subi par la société TRANSPORT N constitue une perte de chance évaluée à 10%. Elle souligne qu’il n’est pas établi que si elle n’avait pas assuré les transports ses passagères auraient pris les bus de la société N.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 15 mai 2014.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur la demande de déclaration de responsabilité pour concurrence illicite

Dans son arrêt du 11 avril 2011, cette cour a reconnu la responsabilité de M^me B après avoir infirmé le jugement entrepris et a ordonné à cette dernière sous peine d’astreinte, de cesser toute activité illicite de transport de voyageurs.

C’est donc à juste titre que M^me B fait observer que le principe de sa responsabilité reconnu par la cour dans son précédent arrêt n’est pas remis en cause par l’arrêt de la Cour de cassation . En effet, la décision de cassation n’a pas remis en cause sa condamnation sous astreinte à cesser toute activité illicite de transport de voyageurs qui présuppose la reconnaissance par la cour d’appel de sa responsabilité au titre de la concurrence déloyale envers la société N .

Il résulte de l’application de l’article 639 du code de procédure civile que la société N n’est pas recevable à faire rejuger que M^me B a commis des faits de concurrence déloyale, la déclaration de responsabilité de cette dernière ayant autorité de chose jugée.

Il en est de même de la disposition de l’arrêt du 11 avril 2011 qui a déclaré la société N portant sur la publication de l’arrêt dans la presse écrite et sur internet mais l’en a déboutée, laquelle a également autorité de la chose jugée de sorte que la demande réitérée encourt une fin de non recevoir.

Sur l’indemnisation du préjudice de la partie lésée

Pour évaluer le préjudice de la société N, il convient de déterminer l’importance de l’activité de transport de M^me B et d’en mesurer l’impact sur l’activité économique de la société concurrencée de manière illicite.

Il y a donc lieu d’évaluer en premier lieu le nombre de personnes transportées par M^me B et la durée de son activité.

Sur interpellation d’un huissier de justice, M^me Q B, à l’époque salariée de la société ISS où elle travaillait depuis novembre 1994, a déclaré le 15 février 2003 qu’elle prenait le plus souvent son véhicule pour se rendre à son travail à Luxembourg depuis son domicile en France à Konacker Nilvange en prenant à bord de deux à quatre collègues et que parfois elle s’y rendait dans la voiture d’une autre employée. Elle indiquait que les personnes faisant voiture commune depuis Algrange en France pour se rendre au travail à Luxembourg, partageaient les frais d’essence.

Ces déclarations étaient confirmées à l’huissier de justice par M^mes S G, XXX et XXX.

Par ailleurs M. O L, détective privé mandaté par la société N, a rédigé un 'rapport d’observation’ en date du 6 décembre 2004 dont il ressort que M. L a pris en filature le véhicule 'minibus’ conduit par M^me B depuis le poste frontalier de Zouffgen jusqu’au domicile de celle-ci et qu’il a vu descendre du véhicule six passagères à Algrange et une passagère à Knutange.

M. L a également rédigé une attestation où il rapporte les propos de M^me D, identité complète ignorée, laquelle interrogée par M^me N, identité complète et liens avec la société éponyme ignorés, a fait plusieurs révélations sur les transports effectués par M^me B tout en indiquant qu’elle ne voulait pas établir d’attestation écrite.

Il convient de relever que les propos de M^me D rapportés par M. L, détective privé, ont été tenus dans le cadre d’une conversation privée au domicile de l’intéressée où M^me N s’est rendue en compagnie de M. L. Il apparaît donc que M^me N et M. L ont mis en oeuvre un stratagème pour obtenir le témoignage de M^me D que celle-ci ne voulait pas livrer en rédigeant une attestation. Ce procédé contrevient au principe de la loyauté de l’administration de la preuve en ce qu’il aboutit à rapporter en justice des propos tenus dans le cadre d’une conversation privée, à l’insu et contre le gré de la personne dont les propos sont rapportés, après avoir suscité ceux-ci par des questions orientées. Dès lors l’attestation de M. L ne pourra être retenue à titre de preuve, le moyen employé étant constitutif d’une atteinte à la vie privée de la personne dont les propos sont rapportés.

En définitive, il ressort des éléments soumis aux débats que selon les déclarations des intéressées recueillies par un huissier de justice en février 2003, que le nombre de personnes transportées à bord du véhicule de M^me N est de deux à quatre alors que M. L a observé que sept personnes étaient descendues du véhicule de M^me B lors de sa mission d’observation du 6 décembre 2004. Dans ses écritures, M^me B admet que le nombre de six passagers peut être retenu.

La cour retient en définitive une moyenne de six passagers transportés par cette dernière.

M^me S G qui empruntait les autobus de la société N jusqu’en 1996 pour se rendre à son travail. Elle a également reconnu que par la suite elle se rendait à son travail à bord du véhicule de M^me B et qu’elle gagnait ainsi plus d’une heure de route sur le trajet. Ces déclarations accréditent l’hypothèse que M^me B, qui travaillait au Luxembourg pour le compte de la société ISS depuis novembre 1994, a accepté au mois depuis 1996 de prendre à bord de sa voiture des collègues de travail.

La société N est donc légitime à demander une indemnisation depuis 2001 jusqu’en avril 2011, l’arrêt de la cour d’appel enjoignant à M^me B d’avoir à cesser cette activité au service de ses collègues ayant été rendu le 11 avril 2011, soit pour une durée de 114 mois compte tenu du fait que cette dernière ne transportait pas ses collègues pendant ses périodes de congés où une autre collègue, M^me Z, assurait les transports.

Le préjudice de la société N doit être mesurée aux prix des abonnements qui lui ont échappé.

A cet égard, il ne peut être considéré que les six passagers transportés par M^me B eussent été clients de la société N s’ils n’avaient bénéficié de l’offre de transport de leur collègue. En effet seule M^me G a reconnu avoir utilisé par le passé le service des autobus de cette société. De plus, il ressort des éléments soumis aux débats qu’il est plus commode pour les salariés , voire moins onéreux en cas de covoiturage, d’utiliser leur véhicule personnel plutôt que d’emprunter les autobus du transporteur professionnel dont les horaires ne sont pas flexibles et dont les nombreux arrêts augmentent le temps de trajet. De plus les attestations produites par M^me B font ressortir que la qualité du service rendu n’était pas optimale aux yeux des usagers des lignes desservies par la société N, plusieurs clients se plaignant de la qualité de l’accueil des chauffeurs.

Ainsi le préjudice de la société N ne peut s’analyser qu’en une perte de chance de bénéficier d’une partie de la clientèle qui lui a échappé du fait des actes de concurrence déloyale, cette perte devant être estimée à 10 %.

Considérant que, selon les éléments produits aux débats, l’abonnement mensuel moyen était de 102,30 euros par personne pendant la période 2001 à 2005 et de 128 euros durant la période 2006 à avril 2011, le préjudice de la société N s’établit à la somme de 7897,20 euros calculée de la manière suivante : [(55 mois x 102,30 euros x 6 passagers ) + ( 59 x 128 x 6 )] x 10%.

Les dépens seront à la charge de M^me B, mais uniquement ceux exposés dans la phase de la procédure postérieure à l’arrêt de la Cour de cassation, la charge des dépens de la procédure antérieure ayant été définitivement réglée par l’arrêt de la cour d’appel du 11 avril 2011 dont les dispositions à cet effet ne sont pas remises en cause par l’arrêt de cassation partielle.

PAR CES MOTIFS :

LA COUR, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe,

Vu l’arrêt n° 1171/2011 du 11 avril 2011 de cette cour,

Vu l’arrêt de la cour de cassation du 12 mars 2013 cassant et annulant la décision susvisée mais seulement en ce qu’elle a débouté la société TRANSPORTS N EXCURSIONS de sa demande de dommages et intérêts contre M^me B pour concurrence illicite,

Statuant dans la limite du renvoi,

Déclare irrecevables les demandes de la société TRANSPORTS N EXCURSIONS tendant au prononcé de la responsabilité pour concurrence déloyale de M^me B et à la publication de la décision dans la presse écrite ;

Condamne M^me Q B à payer à la société TRANSPORTS N EXCURSIONS la somme de SEPT MILLE HUIT CENT QUATRE VINGT DIX SEPT EUROS ET VINGT CENTIMES (7.897,20 €) à titre de dommages-intérêts pour concurrence déloyale ;

Condamne M^me Q B à payer à la société TRANSPORTS N EXCURSIONS la somme de DEUX MILLE EUROS (2.000 €) au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette la demande formulée au titre de l’article 700 du code de procédure civile par M^me B ;

Condamne M^me Q B au paiement des dépens de la présente instance exposés postérieurement à l’arrêt de la Cour de cassation susvisé ;

Le présent arrêt a été signé par Monsieur CRETON, conseiller à la première chambre civile de la cour d’appel de X, et par Madame DEANA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Signé : C. DEANA.- Signé : C. CRETON.-

Minute en dix pages.