RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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COUR D’APPEL DE NANCY

CINQUIÈME CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT N° 1239 /15 DU 03 JUIN 2015

Numéro d’inscription au répertoire général : 14/02350

Décision déférée à la Cour : jugement du Tribunal de Commerce de NANCY, R.G.n° 13/01892, en date du 04 juillet 2014,

APPELANT :

SAS KUEHNE & E F

immatriculée au RCS de Villefranche-Tarare sous le XXX, dont le siège social est sis 201 rue Léon Jouhaux – ZAC Nord-Est – XXX, agissant en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié audit siège en cette qualité.

Représentée par M^e Alain CHARDON, avocat au barreau de NANCY et plaidant par M^e Julie BIJAYE, avocat au barreau de Paris substituant M^e Cyril CHABERT, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

SAS EUROCAP TRANSPORTS représentée par son président domicilié en cette qualité audit siège.

XXX

Représentée par la SELAFA ACD, avocat au barreau de NANCY substituée par M^e S T, avocat au barreau de NANCY

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 905 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 01 Avril 2015, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Sylvie MESLIN, Président de Chambre et Monsieur Jacques LAFOSSE, Vice-Président placé par ordonnance du Premier Président en date du 12 décembre 2014, chargé du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Sylvie MESLIN, Président de Chambre,

Madame Bénédicte SOULARD, Conseiller,

Monsieur Jacques LAFOSSE, Vice-Président placé

Greffier, lors des débats : Madame Christelle CLABAUX-DUWIQUET;

A l’issue des débats, le Président a annoncé que la décision serait rendue par mise à disposition au greffe le 03 Juin 2015, en application du deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition de l’arrêt

signé par Madame Sylvie Meslin, Président de Chambre, et par Madame Christelle Clabaux-Duwiquet, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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Copie exécutoire délivrée le à

Copie délivrée le à

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Vu l’appel interjeté le 12 août 2014 par la S.A.S. KUEHNE & E F à l’encontre du jugement rendu le 4 juillet 2014 par le Tribunal de commerce de NANCY dans l’affaire l’opposant à S.A.S. EUROCAP TRANSPORTS ;

Vu le jugement entrepris ;

Vu les conclusions déposées le 12 novembre 2014 par la S.A.S. KUEHNE & E F ;

Vu la constitution de Maître S T pour la S.A.S. EUROCAP TRANSPORTS enregistrée le 3 septembre 2014 ;

Vu l’ordonnance de clôture prononcée le 11 février 2015 ;

Vu l’ensemble des éléments et pièces du dossier ;

EXPOSE DU LITIGE :

L’établissement secondaire de FLEVILLE DEVANT NANCY de la SAS Z TRANSPORTS a été déclaré au registre du commerce et des sociétés de NANCY le 8 octobre 1982.

La SAS EUROCAP TRANSPORTS, inscrite au registre du commerce et des sociétés de NANCY depuis le 7 septembre 2012, et qui exerce l’activité de commissionnaire de transports, a pour associé majoritaire et président M. U X, ancien salarié de la SAS Z TRANSPORTS.

Par ordonnance sur requête rendue le 2 novembre 2012, le Président du Tribunal de Commerce de NANCY a autorisé la SAS Z TRANSPORTS a faire établir un constat d’huissier au siège de la SAS EUROCAP TRANSPORTS, constat établi le 16 novembre suivant.

Se prévalant de la concurrence déloyale dont elle ferait l’objet de la part la S.A.S. EUROCAP TRANSPORTS, la SAS Z TRANSPORTS l’a assignée, par acte délivré le 12 décembre 2012, devant le président du tribunal de commerce de NANCY statuant en référé aux fins de la voir condamner à lui verser, par provision, la somme de 70 000 €, outre une indemnité de 5 000 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La SAS Z TRANSPORTS a également assigné S.A.S. EUROCAP TRANSPORTS au fond devant le Tribunal de Commerce de NANCY par exploit d’huissier signifié le 19 février 2013 et a sollicité sa condamnation à lui verser la somme de 205 000 € à titre de dommages et intérêts, outre celle de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Par ordonnance de référé du 15 mai 2013, le juge des référés du tribunal de commerce de Nancy, retenant que des fautes étaient constituées, a, au visa de l’article 1382 du code civil,'condamné la S.A.S. EUROCAP à payer à titre de provision à la S.A.S. Z TRANSPORTS la somme de 35 000 €, outre celle de 2 500 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Le 27 mai 2013, la S.A.S. EUROCAP TRANSPORTS a déclaré interjeter appel de cette ordonnance.

Par arrêt rendu le 29 janvier 2014, la présente Cour a infirmé cette ordonnance et a débouté la S.A.S. KUEHNE & E F, venant aux droits de la SAS Z TRANSPORTS, de sa demande de provision à raison du caractère contestable de sa créance.

Par jugement du 4 juillet 2014, le Tribunal de commerce de Nancy a débouté la S.A.S. KUEHNE & E F de ses demandes au fond et l’a condamnée à verser à la S.A.S. EUROCAP TRANSPORTS la somme de 4 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre aux dépens.

Pour statuer ainsi, le Tribunal a retenu que la requérante ne démontrait pas l’existence de procédés déloyaux employés par la S.A.S. EUROCAP.

La S.A.S. KUEHNE & E F a interjeté appel de cette décision le 12 août 2014.

Elle demande à la Cour de :

— infirmer dans sa totalité le jugement rendu ;

— condamner la S.A.S. EUROCAP TRANSPORTS à lui verser la somme de 205 000 € ;

— condamner la S.A.S. EUROCAP TRANSPORTS à lui verser la somme de 8 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— condamner la S.A.S. EUROCAP TRANSPORTS aux entiers dépens, qui seront recouvrés par Maître Alain CHARDON, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

La S.A.S. EUROCAP TRANSPORTS a constitué avocat, mais n’a déposé à hauteur de Cour ni pièces, ni conclusions.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 11 février 2015 et l’affaire fixée pour être plaidée à l’audience du 1^er avril 2015.

MOTIFS :

Vu les conclusions récapitulatives déposées le 12 novembre 2014 par l’appelante et les pièces versées aux débats, auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties ;

La S.A.S. EUROCAP TRANSPORTS a constitué avocat, mais n’a déposé à hauteur de Cour ni pièces, ni conclusions dans les délais prescrits par les dispositions de l’article 909 du code de procédure civile, soit dans les deux mois de la signification des pièces et conclusions de l’appelante, en l’espèce, le 12 janvier 2015. Il lui a été rappelé à l’audience par le conseiller de la mise en état qu’elle ne pouvait se borner à s’appuyer sur les termes du jugement de première instance.

Dès lors, il sera statué sur les prétentions de la S.A.S. KUEHNE & E F au regard des seuls moyens et pièces présentés devant la Cour par l’appelante.

La concurrence déloyale est constituée de l’ensemble des procédés concurrentiels contraires à la loi ou aux usages, constitutifs d’une faute intentionnelle ou non et de nature à causer un préjudice aux concurrents. L’élément déterminant de l’agissement fautif n’est pas l’appropriation de la clientèle, fût-elle celle d’un concurrent, objet même de l’exercice de la liberté du commerce et de l’industrie, mais l’affaiblissement du concurrent dans la compétition autrement que par l’exercice de ses propres mérites.

L’action de celui qui se prévaut de la concurrence déloyale d’une société rivale est exercée sur le fondement de la responsabilité délictuelle régie par l’article 1382 et 1383 du code civil dont la mise en jeu suppose une triple condition cumulative, l’existence d’une faute, puis la survenance d’un préjudice, enfin l’existence d’un lien de causalité entre la faute et le préjudice.

La S.A.S. KUEHNE & E F fait valoir en substance que la perte de chiffre d’affaires conséquente qu’a connue son agence de Meurthe-et-Moselle à l’automne 2012 est concomitante à la création de la société concurrente EUROCAP par trois de ses anciens salariés, lesquels avaient brutalement démissionné durant l’été dans un laps de temps d’un mois, après avoir causé la dégradation de son service d’affrètement ; que l’intervention de l’huissier a permis de découvrir les performances importantes de la S.A.S. EUROCAP, grâce à seize des anciens clients de la SAS Z, performances exceptionnelles pour un nouveau venu sur un marché concurrentiel, concomitamment à la baisse importante de son propre résultat dû à la véritable captation de son activité à laquelle s’est livré l’intimée ; enfin que ses anciens salariés avaient récupéré des fichiers internes ensuite copiés sur leurs nouveaux ordinateurs. Elle en conclut qu’il est incontestable que la S.A.S. EUROCAP s’est rendue coupable d’agissements déloyaux.

— sur les départs concertés :

Il résulte des pièces versées aux débats que MM. U X, Q B et K A ont tous trois notifié à la SAS Z TRANSPORTS, envers laquelle ils n’étaient pas liés par une clause de non-concurrence, leur démission du poste d’affréteur qu’ils occupaient au sein de cette société, respectivement par lettres des 21 juin, 14 juillet et 18 juillet 2012.

Il s’excipe des propos tenus par M. X devant l’huissier chargé d’établir le constat du 16 novembre 2012 que les trois salariés ont par suite travaillé pour la société T TRANSPORTS, dont M. C était le responsable Transport et qui est associé de la S.A.S. EUROCAP, de fin août au 14 septembre 2012, avant de rejoindre cette dernière.

Il convient de rappeler que M. X a participé à la création de la S.A.S. EUROCAP qui a été inscrite au RCS de NANCY le 7 septembre 2012, société dont il est actionnaire majoritaire et dont il s’est attribué le rôle opérationnel principal.

Néanmoins, les salariés peuvent décider librement de changer d’emploi et de quitter leur employeur même pour exercer un emploi chez un concurrent. Lorsque les salariés abandonnent régulièrement leurs fonctions et ne sont débiteurs d’aucune obligation de non concurrence, leur réembauchage est exempt de tout reproche, sauf à celui qui se prévaut de pratiques déloyales d’établir l’existence de ces dernières.

Il convient donc d’examiner un à un les griefs invoqués à ce titre par l’appelante.

— sur la captation de la clientèle :

Il n’existe pas de droit privatif sur la clientèle. Le simple démarchage de la clientèle d’un concurrent est licite dans la mesure où il n’est pas accompagné de procédés déloyaux, lorsque le déplacement de la clientèle procède d’initiatives spontanées de celle-ci qui est libre de s’adresser à l’entreprise de son choix dès lors qu’elle le fait de son plein gré, ou lorsque les contacts commerciaux résultent du libre jeu de la concurrence.

Il est donc admissible que le démarchage de la clientèle d’un concurrent, même de la part d’un ancien salarié, ne puisse constituer un acte de concurrence déloyale, en l’absence d’autres circonstances, qu’il appartient à celui qui s’en prévaut d’établir.

L’attestation de M^me I D, salariée de la société SOREDUPM, qui affirme que celle-ci est cliente de la S.A.S. Z depuis un certain nombre d’années et qu’elle a été démarchée au mois de juillet 2012 par M. X pour qu’il soit personnellement consulté lors de ses prochains affrètements, contredit à première vue les déclarations de celui-ci ayant soutenu devant l’huissier, qu’aucune démarche active auprès des clients habituels d’Z n’avait été faite'.

M. X avait en effet admis devant l’huissier avoir pris contact avec M^me D, lui avoir annoncé son départ de la S.A.S. Z et lui avoir proposé de recourir aux services de la société concurrente pour laquelle il allait travailler. Il a également reconnu avoir informé l’ensemble des clients de la S.A.S. Z qu’il quittait l’entreprise.

Cette information générale par le susnommé n’excède pas, dans le cas précis de cette espèce, faute d’autres circonstances susceptibles de caractériser une déloyauté, les limites de la simple courtoisie professionnelle. Par ailleurs, le démarchage admis, celui-ci se révèle avoir été isolé et occasionnel en l’état des pièces du dossier. Aucun élément ne permet de mettre en doute l’assertion de M. Y lorsqu’il ajoute devant l’huissier avoir fait cette proposition à M^me D, à défaut de pouvoir lui trouver au sein de la société Z une solution satisfaisante pour son affrètement.

En tout état de cause, s’il est établi que les commandes de 20 des anciens clients de la S.A.S. Z ont participé de façon conséquente au développement commercial initial de la S.A.S. EUROCAP, il n’est pas pour autant démontré, que ceux-ci aient fait l’objet d’un démarchage systématique, actif ou non, de la part de cette dernière.

— sur la désorganisation préalable de l’entreprise concurrente :

Le message électronique envoyé le 28 août 2012 par M. O P, salarié d’une entreprise cliente de la SAS KUEHNE, établit le manquement du service affrètement de cette dernière dans son obligation de délivrance courant juillet, ce message indiquant 'qu’ils n’avaient pas de camion et qu’il pouvait rien je n’avais qu’à me débrouiller avec d’autres transporteurs’ (sic).

Ensuite, M. M N, salarié d’une autre des sociétés clientes de la SAS KUEHNE, a déploré, dans un message envoyé à celle-ci le même jour, une très nette baisse de la qualité de ses services affrètement depuis quelques mois, 'jusqu’à atteindre un seuil de médiocrité jamais observé’ chez elle, ajoutant 'Cela manifeste de la part de ce service un manque de professionnalisme et de considération sans précédent qui pourrait porter un grave préjudice financier à votre société'.

Enfin, par message électronique envoyé le 19 septembre 2012, M. G H, salarié d’une troisième entreprise cliente de l’appelante, a fait part de sa satisfaction d’apprendre que celle-ci allait se doter d’une nouvelle équipe au service affrètement et de son espoir que celle-ci soit plus efficace que la précédente.

Si les performances du service d’affrètement de la S.A.S. Z, lorsque ce service était pour l’essentiel constitué des trois salariés démissionnaires ayant rejoint la société concurrente, sont critiquées, aucun des trois témoignages produits ne permet d’établir que cette qualité dégradée, telle qu’elle est présentée, a immédiatement précédé ou accompagné leur démission. Les griefs invoqués par les témoins, pris dans leur ensemble, conduisent au contraire à déceler un dysfonctionnement bien trop ancien pour permettre d’en attribuer la cause à un prétendu désengagement de ces salariés à l’approche de la rupture provoquée de leur contrat de travail, d’autres causes, comme l’incompatibilité de caractère entre M. X et sa directrice d’agence, invoquée par celui-ci devant l’huissier, circonstance de nature à influer négativement sur la performance du service comme à motiver une démission, pouvant apparaître comme étant les causes directes et essentielles de ce dysfonctionnement.

L’analyse de ce grief, qui n’est pas plus établi que le précédent, conforte le rejet de celui-ci et apporte un éclairage sur le contexte de la fuite des clients de la SAS Z vers la SAS EUROCAP, nouvellement créée et opérant sur un segment de marché et un secteur géographique identique. Cette nouvelle société a saisi l’occasion de remédier à des carences durables de la SAS Z en offrant à la clientèle de ce secteur une offre alternative utile.

— Sur les copies de fichiers :

Il ressort en l’espèce du constat d’huissier que les sessions informatiques de MM X, A et B ont été configurées le 23 juillet 2012, soit quelques semaines avant le terme de chacun de leur préavis respectif, que certains des fichiers présents sur ces ordinateurs ont été initialement créés début 2012, antérieurement à la création de la société intimée, sur des postes de travail de la S.A.S. Z, que des données présentes sur les disques durs des ordinateurs de celle-ci ont été exportées des fichiers de la S.A.S. Z, notamment un répertoire créé en août 2011, reprenant de manière complète les coordonnées de très nombreux clients et partenaires de celle-ci classés par région, que le logo de la société appelante se trouve sur certains de ces fichiers, dont une proposition tarifaire globale ainsi qu’un relevé d’identité bancaire de cette société.

Cependant, d’une part, il n’est pas établi que ces fichiers clients et partenaires auraient été obtenus frauduleusement ni utilisés systématiquement en vue du démarchage des sociétés clientes de l’appelante, et d’autre part, la S.A.S. Z ne produit aucun élément de nature à remettre en cause l’appréciation faite de ce constat par la présente Cour dans son arrêt du 29 janvier 2014. Cet arrêt a retenu que la création de sessions informatiques s’analyse en un acte préparatoire de concurrence, en lui-même licite, la société concurrente ayant commencé à fonctionner au mois de septembre 2012 et que le caractère à première vue peu utile des documents concernés et l’absence de clause de non-concurrence imposée aux salariés s’opposent à analyser d’emblée cette récupération de fichiers comme procédant de la captation d’un savoir-faire qui aurait été déterminant pour le démarrage de la S.A.S. EUROCAP, étant au surplus rappelé que celle-ci a été créée, non seulement par l’un des ex-salariés de la S.A.S. Z, mais également par ceux de deux autres entreprises de transport de la région qui ont apporté leur savoir-faire.

Dès lors, aucun des griefs invoqués à l’appui de la faute alléguée par la S.A.S. KUEHNE & E F n’est établi.

A titre surabondant, la faute serait-elle avérée, il conviendrait de constater, ainsi que l’a fait la présente Cour le 14 janvier 2014, que n’est pas établi le lien de causalité direct entre la création de la S.A.S. EUROCAP et la baisse de chiffre d’affaires allégué par la S.A.S. KUEHNE & E F, laquelle se prévaut de deux tableaux récapitulant, le premier, les 30 comptes réguliers de l’agence faisant ressortir les plus grandes baisses pour l’affrètement domestique et le second, les 23 (et non 20) comptes réguliers faisant ressortir les plus grandes baisses pour l’affrètement international, alors que ces documents font apparaître que, pour la grande majorité de ces 53 clients, la baisse de chiffre d’affaires avait manifestement débuté bien avant le mois de septembre 2012, la baisse étant beaucoup trop importante pour correspondre au volume d’affaires du seul mois de septembre 2012. Ces tableaux font en outre ressortir l’absence de chiffre d’affaires pour 24 des clients concernés en septembre 2011, retenu comme mois de comparaison, ce qui conforte la réalité d’un phénomène bien antérieur au mois de septembre 2012 et alors qu’il apparaît que seuls 20 des 53 clients désignés dans ces deux tableaux sont mentionnés dans la comptabilité de l’intimée, ce qui corrobore le fait que la perte des 33 autres clients réguliers pouvait s’expliquer par d’autres causes que celles avancées par l’appelante.

En définitive, la S.A.S. KUEHNE & E F échoue à démontrer que la S.A.S. EUROCAP a commis à son encontre des actes de concurrence déloyales.

En conséquence, elle sera déboutée de l’ensemble de ses demandes.

Le jugement entrepris sera confirmé en toutes ses dispositions et la S.A.S. KUEHNE & E F sera condamnée aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS, LA COUR,

Statuant en audience publique et par arrêt contradictoire,

DECLARE l’appel principal mal fondé.

CONFIRME le jugement rendu le 4 juillet 2014 par le Tribunal de commerce de NANCY en toutes ses dispositions.

Y ajoutant,

CONDAMNE la S.A.S. KUEHNE & E F aux dépens d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

Minute en sept pages.