ARRÊT N° PH

DU 26 FEVRIER 2016

R.G : 14/02615

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANCY

13/00542

02 septembre 2014

COUR D’APPEL DE NANCY

CHAMBRE SOCIALE 2

APPELANTE :

Société CHUBB FRANCE, prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié au siège social

XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Cyrille FRANCO, substitué par M^e Zélie ARGOULLON, avocats au barreau de PARIS

INTIMÉ :

Monsieur D A

XXX

XXX

Comparant en personne

Assisté de M^e Christian OLSZOWIAK, avocat au barreau de NANCY

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats, sans opposition des parties

Président : Jean-François DE CHANVILLE

Siégeant comme magistrat chargé d’instruire l’affaire

Greffier : Céline PERRIN (lors des débats)

Lors du délibéré,

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue en audience publique du 15 Octobre 2015 tenue par Jean-François DE CHANVILLE, magistrat chargé d’instruire l’affaire, qui a entendu les plaidoiries, les avocats ne s’y étant pas opposés, et en a rendu compte à la Cour composée de Jean-François DE CHANVILLE, Président, Yannick BRISQUET et Claude SOIN, Conseillers, dans leur délibéré pour l’arrêt être rendu le 27 Novembre 2015. Puis, à cette date, le délibéré a été prorogé au 15 Janvier 2016 et ensuite au 26 Février 2016.

Le 26 Février 2016, la Cour après en avoir délibéré conformément à la Loi, a rendu l’arrêt dont la teneur suit :

FAITS ET PROCÉDURE :

M. D A a été embauché par la société Sicli aux droits de laquelle se trouve la société Chubb France, selon contrat à durée indéterminée du 1^er juin 2001, en qualité de 'commercial grands comptes régional'. Il était stipulé une rémunération fixe de 13 000 € sur 13 mois et une rémunération variable comportant une part proportionnelle au chiffre d’affaire, une prime trimestrielle d’objectif et une prime annuelle équipe agence.

Par lettre du 3 février 2013, le salarié a sollicité de son employeur l’organisation d’un entretien préalable en vue d’une rupture conventionnelle car il souhaitait 'se lancer dans de nouveaux projets professionnels'.

Par lettre du 4 avril 2013, l’avocat de M. D A a mis en demeure la société Chubb France de revenir à l’ancien mode de calcul de sa rémunération variable, qui avait été modifié malgré le refus de sa part de souscrire à l’avenant correspondant du 23 juillet 2012.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 23 avril 2013, M. D A a pris acte de la rupture du contrat de travail dans les termes suivants :

Pour faire suite à nos différents échanges et malgré l’envoi par mon conseil d’un courrier en date du 4 avril 2013, auquel vous n’avez pas cru bon de répondre, vous persistez dans le fait de m’imposer une modification de ma rémunération à laquelle je me suis formellement opposé.

Outre l’absence de prise en compte de mon refus de modifier mon contrat, vous n’avez à ce jour pas apporté de réponse à mon courrier en date du 25 juillet 2012, dans lequel je vous faisais état d’inégalité de traitements et de salaire entre certains de mes collègues et moi-même, lesquels peuvent percevoir des rémunérations fixes supérieures de près de 200 € par mois !!

Pourquoi une telle disparité pour des fonctions et des emplois similaires '

Enfin, et en dépit de mes différentes relances, vous ne souhaitez par prendre en considération mes réclamations au titre de mes heures supplémentaires qui restent à ce jour impayées.

En effet, je n’ai pas compté les heures durant lesquelles je me suis investi pour l’entreprise, afin d’obtenir les résultats que vous connaissez.

L’absence de considération et d’écoute, et votre refus de respecter mes droits m’obligent à vous faire part de ma volonté de quitter cette entreprise.

Je vous prie de considérer la présente comme valant prise d’acte de la rupture de nos relations contractuelles>>.

Le salarié a saisi le conseil des prud’hommes de Nancy le 3 juin 2013 aux fins de voir dire que la prise d’acte de rupture produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de faire condamner la société Chubb France à lui payer les sommes suivantes :

—  65 222,75 € d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

—  164 600 € de dommages et intérêts pour rupture abusive ;

—  45 676,20 € de rappel de salaire pour heures supplémentaires ;

—  4 568 € d’indemnité de congés payés y afférents ;

—  13 540,74 € de rappel de salaire sur congés compensateurs ,

—  1 354 € d’indemnité de congés payés y afférents ;

—  49 380 € d’indemnité de travail dissimulé ;

—  3 000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— avec délivrance des documents de fin de contrat sous astreinte de 100 € par jour de retard.

La défenderesse a sollicité de la cour qu’elle déclare que la prise d’acte valait démission, qu’elle rejette l’ensemble des prétentions adverses et subsidiairement, de limiter les dommages et intérêts à six mois de salaire, de minorer l’indemnité conventionnelle de licenciement et en tout état de cause de condamner le demandeur à lui verser la somme de 2 000 € au titre des frais irrépétibles.

Par jugement du 2 septembre 2014, le conseil a décidé que la prise d’acte produisait les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et a condamné la société Chubb France à payer à M. D A les sommes suivantes :

—  65 222,75 € d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

—  49 831 € de dommages et intérêts pour rupture abusive ;

—  1 000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Cette décision a en outre ordonné la délivrance par l’employeur de l’attestation pour Pôle Emploi, du solde de tout compte et du certificat de travail afférents à la rupture et a ordonné le remboursement par la défenderesse des indemnités de chômage perçues par le salarié dans la limite d’un mois.

Appel a régulièrement été interjeté par l’employeur le 18 septembre 2014.

A l’audience tenue le 15 octobre 2015, celui-ci a adopté la même position qu’en première instance, sous réserve de ce qu’il a formé une demande supplémentaire en paiement de la somme de 59 883,36 € de dommages et intérêts en application de la clause pénale contractuelle due en cas de violation de la clause de non concurrence et celle de 60 280,56 € en remboursement de la contrepartie financière de ladite clause. De plus la société Chubb France a élevé sa demande au titre des frais irrépétibles à la somme de 2 500 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

L’intimé a repris dans ses écritures ses prétentions de première instance, a sollicité le rejet des demandes adverses en portant sa demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile à la somme de 3 000 €. A l’audience il a repris ses prétentions écrites à l’exception de celles relatives à la discrimination salariale.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile, la cour renvoie, pour l’exposé des moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS

— Sur les heures supplémentaires

Attendu qu’aux termes de l’article L. 3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures supplémentaires effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ;

Que si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ;

Attendu que pour ce faire le salarié invoque en premier lieu une multitude de courriels expédiés ou reçus par lui-même en dehors des heures de travail collectif tôt le matin ou le week end surtout, en second lieu une attestation de son épouse rapportant qu’il lui arrivait de travailler les samedi et dimanche et pendant les congés ou tôt le matin, en troisième lieu une attestation de M. C, collègue de travail, qui précise qu’alors qu’il a un poste similaire à celui de M. D A, il travaille plus de 50 heures par semaine et pas loin de 60, un agenda reportant sur la période du 1^er janvier 2012 au 31 janvier 2013 ses heures de travail et en quatrième lieu un tableau récapitulant le nombre d’heures ainsi effectuées ;

Attendu que les témoignages ne peuvent qu’être écartés dans la mesure où ils émanent soit d’un proche, l’épouse, soit d’un collègue embauché en même temps que lui, à un poste similaire et faisant à l’employeur un procès pour les mêmes causes, de sorte qu’il a un intérêt certain à ce que l’action jugée en l’espèce soit couronnée de succès ;

Que cependant les courriels en nombre important, dont les envois successifs et non isolés s’étalent parfois sur des plages de temps de l’ordre de l’heure révèlent un travail le week end et tôt le matin, en dehors des horaires collectifs de travail ; que les pages d’agendas produites donnent les heures de début et de fin de travail chaque jour et sont assez précises pour permettre à l’employeur de répondre et de démontrer l’inexactitude éventuelle des renseignements correspondants ;

Que l’employeur répond qu’il n’avait pas consenti à l’accomplissement d’heures supplémentaires ;

Attendu que les heures supplémentaires doivent avoir été demandées par l’employeur ou tout au moins avoir été accomplies avec son accord implicite ; qu’il appartient au salarié de démontrer le consentement de l’employeur ;

Attendu qu’aucune pièce du dossier ne permet de déceler une demande de l’employeur en vue de l’accomplissement des heures supplémentaires, ni un accord implicite au motif qu’il ne pouvait les ignorer; que les heures de travail revendiquées par l’intéressé sont à domicile à raison de plusieurs jours par mois que ce soit durant les week -ends ou en semaine ; que la société Chubb France ne pouvait dès lors se rendre compte de l’accomplissement des heures supplémentaires couvertes par le temps du travail présumé effectué à domicile, d’autant plus que le salarié ne démontre pas que le chiffre d’affaire qu’il réalisait impliquait nécessairement l’accomplissement de telles heures ;

Attendu qu’il s’ensuit que M. D A sera débouté de ses demandes de rappel de salaire à ce titre, de même que de l’indemnité de congés payés y afférents, du rappel de salaire pour repos compensateurs, de l’indemnité de congés payés y afférents et de l’indemnité pour travail dissimulé ;

— Sur la prise d’acte de rupture

Attendu qu’en cas de prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission ;

Attendu que l’écrit du 23 avril 2013 par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; que le juge est tenu d’examiner les manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ;

Qu’il appartient au salarié d’établir les faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur ;

Qu’il résulte de la combinaison des articles L 1231-1, 1237-2 et L 1235-1 du contrat de travail que la prise d’acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail ;

Attendu que M. D A soutient que l’employeur a manqué à ses obligations en ce que d’une part il a été victime de discriminations par rapport à ses collègues, en ce qu’astreint à des objectifs plus importants, il était soumis à une pression particulière portant atteinte à son état de santé et d’autre part il a fait l’objet d’une modification unilatérale de son contrat de travail en se voyant imposé un nouveau programme de rémunération variable, alors que ses collègues se sont vus proposé des avenants, faute de quoi ils faisaient l’objet d’un licenciement économique ;

Attendu que la société Chubb France répond que son adversaire n’effectuait aucune heure supplémentaire et ne peut se plaindre de surcharge de travail et que les modalités de calcul de la rémunération variable pouvait être modifiées sans l’accord du salarié, en ce que, celui-ci, contrairement à d’autres, était lié par un contrat de travail qui permettait à l’employeur d’agir ainsi, alors qu’il n’est démontré aucune baisse de rémunération encourue de ce fait ;

Attendu qu’en ce qui concerne la charge de travail liée à des objectifs importants, que faute d’établir qu’il avait l’approbation de l’employeur pour effectuer les heures supplémentaires qu’il revendique, M. A ne peut s’en plaindre, tandis qu’aucune démonstration ne vient expliquer en quoi les objectifs imposaient des horaires de travail dépassant le temps normal de travail hebdomadaire ; que la consultation par lui de l’inspection du travail le 9 janvier 2013, soit moins d’un mois avant qu’il ne propose à la société Chubb France une rupture conventionnelle > ne signifie pas nécessairement qu’il avait des raisons sérieuses de se plaindre en l’absence de renseignements sur l’issue de cette consultation ; qu’un arrêt de travail pour état anxio dépressif, le 23 mai 2013, soit peu après la prise d’acte dans une époque de conflit avec l’employeur ne caractérise pas une pression excessive liée à sa charge de travail ; que le premier grief doit donc être écarté ;

Attendu qu’en ce qui concerne le reproche tiré de la modification du programme de rémunération variable, le contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération du salarié, dès lors qu’elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l’employeur, ne fait pas porter le risque d’entreprise sur le salarié et n’a pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels ;

Attendu qu’il est versé aux débats des avenants proposés à d’autres salariés placés dans le même situation contractuelle que lui sur lesquels ne figurent pas les signatures des destinataires ; que tel a aussi été le cas de M. D A par avenant du 5 juillet 2012 ; que l’employeur a pu établir de tels documents par erreur ainsi qu’il l’explique ; que M. D A ne peut donc se plaindre d’avoir été traité différemment des autres ;

Attendu qu’aux termes de l’article 4 du contrat de travail, les modalités et le taux de calcul de la rémunération variable, présentés en annexe, sont déterminés, pour chaque exercice, par la Direction en fonction de 'la politique commerciale arrêtée’ ;

Que cette référence à 'la politique commerciale arrêtée’ ne traduit comme critère pour modifier les modalités de fixation du montant de la rémunération variable aucun élément objectif indépendant de la volonté de l’employeur, mais plutôt un pouvoir discrétionnaire de celui-ci, même s’il consulte les organes représentatifs du personnel ;

Attendu que le nouveau programme de rémunération variable a été notifié à M. D A par lettre du 21 décembre 2012, dans les termes suivants :

Vous trouverez ci-joint ce programme de rémunération variable SIP (Sales Incentive Plan) commercial Activité Sicli institué par décision unilatérale au sein de la société UTC Fire & Security Services (ci-après le 'programme de rémunération variable') ainsi que sa notice explicative. Ces documents vous ont déjà été transmis courant 2012.

Ce programme s’inscrit dans l’objectif de réussite de notre stratégie 'en route vers le succès’ et vise à stopper l’érosion constatée, en volume et en valeur, de notre portefeuille extincteurs, due à une attrition importante non compensée par une prise de parcs suffisante combinée à une baisse de la marge et des prix service.

Nous avons informé, à compter du 7 février 2012, le comité d’établissement Réseaux de la Société sur un projet de modification du système de rémunération des commerciaux.

De nombreuses réunions ont eu lieu au cours desquelles la société a présenté ce projet aux commerciaux concernés, plusieurs groupes de travail on également été constitués afin de travailler sur ce projet.

Le comité d’établissement Réseau a été consulté le 6 juin 2012.

Quelques précisions ont été apportées après cette date afin d’éclaircir certains points du nouveau système de rémunération des commerciaux>>.

Attendu qu’ainsi que le relève sans être contesté l’employeur, la comparaison du revenu du salarié au cours du premier trimestre 2012 avec celui du premier trimestre 2013 fait apparaître une augmentation de salaire de 2 617,43 € ; qu’il n’est pas démontré une évolution défavorable au salarié ; qu’en outre quand bien même une légère baisse interviendrait, elle ne serait pas de nature à justifier un manquement grave de l’employeur de nature à faire produire à une prise d’acte de rupture les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu’en tout état de cause, il n’est fait aucune démonstration de ce que la modification de la part variable selon ses nouvelles modalités emportait une baisse de revenus ; qu’il s’ensuit que le manquement de la société Chubb France qui est établi ne constituait pas un manquement suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail et ne justifiait pas la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur ;

Que M. D A pouvait seulement exiger de son employeur le retour au mode de calcul précédent ; que, certes, il a refusé le principe de la modification par lettre de juillet 2012 bien avant sa mise en oeuvre sans plus manifester d’opposition notamment au moment de la notification du changement de mode de calcul en décembre 2012 jusqu’à ce que, par lettre du 4 avril 2013, il ne réclame le retour à l’ancien mode de calcul de la part variable du salaire ; que c’est cependant avec précipitation qu’il a pris acte de la rupture dès le 23 avril suivant soit moins trois semaines plus tard, alors que la réponse, surtout dans une entreprise de taille de celle de la société Chubb France, impliquait un certain temps ; qu’eu égard à l’absence de préjudice sérieux né du nouveau mode de calcul de la rémunération variable, le désaccord entre les parties devait être réglé par la saisine du conseil des prud’hommes ; que l’erreur de l’employeur qui aurait dû soumettre à l’accord du salarié la modification litigieuse, ne présentait pas au moment de la prise d’acte de rupture de caractère suffisamment grave pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail ;

Attendu qu’il s’ensuit que la prise d’acte de rupture produit les effets d’une démission et que M. D A sera débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

Attendu qu’il n’y a pas lieu à remboursement des indemnités de chômage par l’employeur à Pôle Emploi ;

— Sur la clause de non concurrence

Attendu que la société Chubb France sollicite la condamnation du salarié à lui payer la somme de 53 487,74 € en remboursement de la contrepartie financière de la clause de non concurrence dont il invoque la violation à raison de l’embauche du salarié par la société concurrente Vulcain Prévention Incendie depuis mai ou juin 2013 ; qu’au même titre il sollicite l’allocation de la somme de 58 418,40 € en application de la clause pénale afférente à la clause de non concurrence ; qu’elle expose que le nouvel employeur de l’intéressé avait le projet de créer une agence en Meurthe-et-Moselle, où il a démarché de nombreux clients de son ancien employeur en proposant systématiquement des tarifs inférieurs à partir de mai 2013 et surtout de manière accélérée à partir de mars 2014 ;

Attendu que le salarié répond qu’il n’a pas exercé pour le compte de Vulcain Prévention Incendie dans les départements visés par la clause de non concurrence ;

Attendu que celle-ci disposait que le salarié s’interdisait en cas de rupture du contrat d’exercer une activité susceptible de concurrencer celles composant sa mission, pendant deux ans et ce dans les départements à l’intérieur desquels est situé le secteur d’intervention du salarié ainsi que dans les départements limitrophes ;

Attendu que M. D A a été embauché par la société Vulcain Prévention Incendie en qualité de commercial grands comptes, poste certes similaire à celui occupé chez l’ancien employeur, mais sous la stipulation : Il est précisé que Monsieur D A sera rattaché à l’établissement principal situé 27 avenue Saint Germain des Noyers 77400 Saint-Thibault des Vignes. Il exercera exclusivement son activité sur tous les départements de l’Ile de France (75, 77, 78, 91, 92, 93, 95) et sur les départements suivants : 10, 51, 08, 21)>> ; qu’il ne travaille donc pas dans la région concernée par la clause de non concurrence le liant à la société Chubb France ;

Que le contrat de travail avec Vulcain Prévention Incendie remonte au 2 septembre 2013 et se trouve donc au surplus postérieur au début du démarchage en mai 2013 de ses clients par la société Vulcain Prévention Incendie ;

Attendu que pour preuve de la violation de la clause, l’employeur produit une attestation de M. Z Perea rapportant qu’un de leurs anciens clients, la boulangerie pâtisserie Michey, est devenue cliente de la SARL Vulcain Sécurité Incendie ; mais qu’il ne s’agit pas de la société en cause à savoir de la société Vulcain Prévention Incendie ;

Que la société Chubb France verse surtout aux débats une attestation de M. X, responsable des ventes Chubb France révélant que l’ancien directeur régional de la société Chubb France pour la Meurthe-et-Moselle, M. B, et l’ancien directeur général de la même société pour la même zone, M. Y, ont quitté la société Chubb France pour rejoindre la société Vulcain Prévention Incendie en mai ou juin 2013, en vue de créer une agence Vulcain dans ledit département, et qu’il a alors été rapidement constaté que leur nouvel employeur prenait contact avec leurs clients et en reprenait nombre d’entre eux, avec une accélération de ces déperditions en mars 2014, grâce à des tarifs toujours inférieurs à ceux pratiqués par la société Chubb France ; que ce même témoin ajoute que M. B, précité, et M. A, ont démarché leur client la société Bialec ;

Que cependant, outre que cette allusion au démarchage en Meurthe-et-Moselle par M. D A n’est évoqué que par un témoignage indirect, le salarié oppose une attestation de M. B certifiant qu’il ne procède jamais qu’à des démarchages, seul, et en particulier lorsqu’il s’est rendu à la société Bialec ;

Qu’il ressort ainsi du témoignage de M. X que l’agence de la société Vulcain Prévention Incendie de Meurthe-et-Moselle a démarché et repris des clients de la société Chubb France pendant la période durant laquelle M. D A était soumis à la clause de non concurrence ; qu’il n’en ressort pas pour autant que ce dernier ait joué quelque rôle que ce soit dans ces agissements, d’autant plus que son contrat prévoyait une activité commerciale ailleurs ;

Attendu qu’aucun acte de concurrence n’est démontré à l’encontre de M. D A dans les deux ans qui ont suivi son départ de la société Chubb France ;

Et que celle-ci sera donc déboulée de sa demande de remboursement de la contrepartie financière de la clause de non concurrence et de l’indemnité prévue par la clause pénale qui sanctionnait sa violation ;

— Sur l’application de l’article 700 du Code de procédure civile

Attendu qu’il apparaît équitable au regard de l’article 700 du Code de procédure civile de débouter les parties de leurs demandes au titre des frais irrépétibles ; que chaque parte conservera la charge de ses propres dépens, dès lors qu’elles succombent toutes deux tant en première instance qu’en appel ;

PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire ;

INFIRME le jugement déféré mais uniquement sur les demandes de M. D A en paiement d’une indemnité conventionnelle de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d’une indemnité au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux fins de délivrance des documents de fin de contrat ainsi que sur le remboursement des indemnités de chômage à Pôle Emploi ;

Statuant à nouveau ;

DÉBOUTE M. D A de ces demandes ;

DIT n’y avoir lieu à remboursement des indemnités de chômage par la société Chubb France à Pôle Emploi ;

CONFIRME pour le surplus ;

Y ajoutant ;

DÉBOUTE la société Chubb France de ses demandes en paiement de la somme de 58 418,40 € de dommages et intérêts au titre de la clause pénale et de la somme de 53 487,74 € en remboursement de la contrepartie de la clause de non-concurrence ;

DÉBOUTE les parties de leurs demandes au titre des frais irrépétibles d’appel ;

DIT que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens de première instance et d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile,

Et signé par Monsieur DE CHANVILLE, Président, et par Madame PERRIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

Minute en dix pages