ARRÊT N° PH

DU 20 DECEMBRE 2017

R.G : 16/01534

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANCY

14/00699

24 mai 2016

COUR D’APPEL DE NANCY

CHAMBRE SOCIALE

APPELANTE :

Madame Y X

[…]

[…]

Comparante, assistée de M^e Eric HORBER de la SCP GOSSIN HORBER, avocat au barreau de NANCY

INTIMÉE :

SAS XARDEL DEMOLITION prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié au siège social

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Alexandra DUQUESNE-THEOBALD, avocat au barreau de METZ

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats et du délibéré,

Président : E F

Conseillers : G H

R-S T

Greffier lors des débats : TRICHOT-BURTE Clara

DÉBATS :

En audience publique du 07 Novembre 2017 ;

L’affaire a été mise en délibéré pour l’arrêt être rendu le 20 Décembre 2017 ;

Le 20 Décembre 2017, la Cour après en avoir délibéré conformément à la Loi, a rendu l’arrêt dont la teneur suit :

FAITS ET PROCÉDURE :

La SAS Xardel Démolition qui appartient au groupe Costantini, exerce, à titre principal, une activité de démolition et de désamiantage.

Le 1^er octobre 2013, M^me X a été embauchée par la SAS Xardel Démolition en qualité de responsable des études de prix terrassement, la convention collective applicable étant la convention collective nationale des cadres.

Elle a été en arrêt de travail pour maladie du 20 mai au 9 juillet 2014.

Par courrier du 10 juillet 2014, M^me Y X a été convoquée à un entretien préalable au licenciement fixé au 22 juillet 2014.

Elle a été licenciée pour faute grave le 25 juillet 2014.

Contestant le bien-fondé du licenciement dont elle a fait l’objet, M^me Y X a saisi, par requête du 5 septembre 2014, le conseil de prud’hommes de Nancy aux fins de voir dire son licenciement nul, ou, à titre subsidiaire, sans cause réelle et sérieuse et obtenir diverses indemnités.

Par jugement du 24 mai 2016, le conseil de prud’hommes de Nancy a :

— jugé infondée la demande de nullité du licenciement de M^me C X ;

— jugé fondé le licenciement pour faute grave de M^me C X ;

— débouté M^me C X de ses demandes :

* d’indemnité compensatrice de préavis,

* de congés payés sur l’indemnité compensatrice de préavis,

* de paiement au titre de la période de mise à pied conservatoire,

* de dommages et intérêts pour nullité du licenciement ou pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ;

* de solde du 13^e mois ;

— dit qu’il n’y a pas lieu à production sous astreinte des documents rectifiés ;

— débouté M^me C X en sa demande d’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté la SAS Xardel Démolition en sa demande d’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dit qu’il n’y a pas lieu à ordonner l’exécution provisoire ;

— mis les frais, accessoires et dépens de la présente instance à la charge de M^me C X.

Par déclaration du 30 mai 2016, M^me Y X a relevé appel de ce jugement.

A l’audience du 7 novembre 2017, l’affaire a été plaidée après restitution du rapport.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Aux termes de conclusions déposées sur le RPVA le 12 juillet 2017, M^me Y X demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris, et,

à titre principal :

— de juger le licenciement nul au visa de l’article 1132-4 du code du travail ;

— de condamner en conséquence la SA Xardel Démolition à lui verser :

* 7 000 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 700 euros brut au titre des congés payés s’y rapportant ou certificat CCBTP s’y rapportant,

* 2 079,87 euros brut au titre de la mise à pied conservatoire ou certificat CBTP s’y rapportant,

* 1 857,91 euros brut au titre du solde du 13^e mois,

* 21 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ;

— ordonner la remise sous astreinte de 500 euros par jour de retard, huit jours passés l’arrêt à intervenir, la cour se réservant la liquidation de l’astreinte, les documents rectifiés suivants selon les termes de l’arrêt :

* attestation Pôle Emploi

* bulletin de salaire

* certificat de travail ;

en tout état de cause, de condamner la Xardel Démolition à lui payer la somme 3 000 euros au visa de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens y compris ceux liés à l’exécution forcée de l’arrêt à intervenir.

Au soutien de ses prétentions, M^me Y X expose, en substance, que :

— elle ne s’est jamais engagée à cesser son activité libérale suite à son embauche et l’employeur a toujours été informé qu’elle terminait les chantiers en cours ; par ailleurs, l’employeur a été alerté par une salariée de ses horaires le 4 avril 2014 et n’a engagé une procédure disciplinaire que le 10 juillet 2014 ;

— l’employeur lui reproche, dans la lettre de licenciement, non pas d’avoir photocopié des documents personnels mais d’avoir trouvé des documents personnels près de la photocopieuse, rien n’indiquant pour autant, qu’elle ait utilisé le matériel de l’entreprise ; en tout état de cause, seul l’abus dans l’utilisation de la photocopieuse pourrait justifier un licenciement pour faute grave.

Suivant des conclusions reçues au greffe le 7 septembre 2017, la SAS Xardel Démolition demande à la cour de confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Nancy le 24 mai 2016, de débouter M^me Y X de l’intégralité de ses demandes et de la condamner à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de ses prétentions, la SAS Xardel Démolition expose, en substance, que :

— l’état de santé de la salariée est strictement indépendant de la décision de la licencier ;

— la condition préalable de son embauche était qu’elle cesse son activité indépendante d’économiste de la construction, ses fonctions étant incompatibles avec celles de salarié de responsable d’études de prix sur le même secteur d’activité du terrassement ; il existait en effet une contradiction d’intérêt entre les deux fonctions puisque M^me X pouvait se trouver en situation d’émettre et de recueillir des appels d’offres ;

— la salariée a accepté cette condition, son contrat ayant démarré au 1^er octobre 2013 et non au 26 août de façon à ce qu’elle puisse clôturer ses dossiers ;

— la salariée ne peut valablement invoquer que la SAS Xardel Démolition avait connaissance de son activité personnelle.

La cour renvoie expressément, pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, aux conclusions déposées par les parties et soutenues à l’audience du 7 novembre 2017.

A l’issue des débats, l’affaire a été mise en délibéré par mise à disposition au greffe au 20 décembre 2017.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

1) Sur le licenciement :

Aux termes de la lettre du 25 juillet 2014, M^me X a été licenciée pour les faits suivants :

« Le 10 septembre 2013, vous avez signé votre contrat de travail à temps plein avec une prise d’effet à la date du 1^er octobre 2013.

Lors de la signature de ce dernier, il avait été convenu que vous deviez mettre fin à votre activité d’indépendante d’économiste de la construction.

En effet, il est stipulé à l’article 1 de votre contrat de travail le paragraphe suivant : « elle affirme au surplus, n’être liée à des tiers ou autres entreprises par aucun obligation incompatible avec une exécution correcte du présent contrat, notamment affirme avoir quitté son précédent employeur libre de tout engagement ».

Cependant, vous n’avez pas clôturé votre structure.

Régulièrement, les vendredis matin, vous vous absentez de votre poste de travail pour vous rendre à des réunions qui concernent votre structure d’économiste de la construction.

Cela explique pourquoi vous n’effectuez pas toutes les heures de travail.

En effet, en date du 7 avril 2014, Monsieur U-V W, accompagné de Madame I J vous avaient déjà rappelé vos obligations concernant vos horaires de travail.

Lors de l’entretien préalable, vous avez clairement fait mention que vous étiez absente de votre poste de travail un vendredi sur deux pour les besoins de votre activité.

Votre comportement est inadmissible.

Nous vous rappelons que vous avez des horaires de travail à respecter et que vous devez consacrer ses heures à votre fonction de Responsable Etudes de Prix Terrassement.

De plus, en date du 15 mai 2014, M^me H K, L M, a récupéré des documents à la photocopieuse qui vous appartenaient et qui concernaient votre entreprise.

Le lundi 19 mai 2014, à l’occasion d’une réunion commerciale, la Direction fut alertée de votre comportement.

Le matériel et les consommables mis à votre disposition sont à usage strictement professionnel et en aucun cas, à des fins privées.

Votre comportement est parfaitement intolérable et s’avère constitutif d’une faute grave, en raison de laquelle nous vous notifions par la présente votre licenciement à effet immédiat, sans préavis, ni indemnité de licenciement. »

Sur la nullité du licenciement pour discrimination :

M^me X soutient que le véritable motif de son licenciement se rattache au fait qu’elle a bénéficié d’un arrêt maladie du 20 mai 2014 au 9 juillet 2014 ; que ce licenciement est donc discriminatoire par application des dispositions des articles L1132-1 du code du travail (dans sa version applicable aux faits de l’espèce) et L 1134-1 du même code.

Selon les dispositions combinées de ces articles, un salarié ne peut faire l’objet d’aucune sanction ni être licencié en raison de son état de santé et tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance de ces dispositions est nul.

Lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance de ces dispositions, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Liste de M^me X des éléments de fait de nature à caractériser une discrimination :

En l’occurrence, M^me X dresse la liste des éléments de fait suivants :

— elle a été absente du fait d’une opération au genou ;

— dans un SMS du 4 avril 2014, la rédactrice écrit au dirigeant : « va falloir vraiment faire quelque chose pour les horaires de Y!!! 30 h par semaine alors que d’autres font le double, c’est rageant. », SMS auquel le dirigeant répond : « elle est déjà partie'» ;

— les documents photocopiés ont été découverts près de la photocopieuse le 15 mai 2014 ;

— M^me Z a été embauchée, après le licenciement de M^me X comme ingénieur des études de prix pour un salaire de 2 400 euros sur treize mois alors que M^me X exerçait la fonction de responsable des études de prix terrassement pour un salaire de 3 500 euros sur treize mois.

Etablissement par M^me X de la matérialité des faits listés

M^me X établit la réalité des faits listés par la production :

— du certificat établi par le docteur A aux termes duquel il est indiqué que M^me X s’est présentée en consultation le 27 mars 2014 et le 10 avril 2014, qu’une intervention chirurgicale du genou gauche lui a été proposée qui a été réalisée le 21 mai 2014 ;

— du SMS du 4 avril 2014 et de la réponse qui y a été donnée ;

— de la lettre de licenciement qui fait état de la découverte de documents photocopiés près de la photocopieuse en date du 15 mai 2014 ;

— du contrat de travail de M^me Z engagée, le 20 novembre 2014 avec effet au 1^er décembre 2014 avec une paie sur 13 mois de 2 400 euros alors que celle de M^me X était de 3 500 euros sur la même période.

Appréciés dans leur ensemble, ces faits laissent supposer l’existence d’une discrimination.

Dès lors, il appartient à la SAS Xardel Démolition de prouver que sa décision de licencier M^me X est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Sur la preuve par la SAS Xardel Démolition que sa décision de licencier M^me X est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination :

A cet égard, la SAS Xardel Démolition, dans ses écriture, invoque que :

— M^me X a poursuivi l’exploitation de son entreprise individuelle le Cabinet SL Concept, parallèlement à son activité salariée au sein de la SAS Xardel Démolition,

— M^me X n’a pas respecté ses horaires de travail.

Sur la poursuite par M^me X de l’exploitation de son entreprise individuelle parallèlement à son activité salariée au sein de la SAS Xardel Démolition :

Le contrat de travail liant les parties prenant effet au 1^er octobre 2013 stipule que M^me X travaillera à raison de 39 heures par semaine, que M^me X affirme ne pas être liée à des tiers ou autres entreprises par aucune obligation incompatible avec une exécution correcte du présent contrat et, notamment, affirme avoir quitté son précédent employeur, libre de tout engagement, que M^me X devra consacrer toute son activité professionnelle à l’entreprise et ne pourra accepter aucune occupation professionnelle sans l’autorisation préalable et écrite de la direction.

Dès le 27 mai 2013, les parties avaient signé une promesse d’embauche spécifiant que M^me X serait embauchée à la date du 26 août 2013 et devrait faire en sorte que pour cette date, elle soit disponible.

Il apparaît donc clairement que le fait que M^me X ne soit pas engagée par ailleurs était une des clauses fondamentales du contrat de travail.

Or, la SAS Xardel Démolition justifie qu’après sa date d’embauche effective soit le 1^er octobre 2013, M^me X a été amenée à travailler dans le cadre de la société SL Concept notamment pour la construction d’une S.M. A.P.E en participant à des réunions de chantier les vendredis 16 mai 2014, 27 juin 2014, pour la construction d’une structure multi-accueil de la petite enfance en janvier 2014.

M^me X soutient que c’était avec l’accord de la SAS Xardel Démolition qu’elle exerçait son activité libérale parallèle.

Pour étayer sa position, elle produit une attestation établie par M^me B qui expose que la direction avait parfaitement connaissance des vendredis où M^me X était absente pour faire face à son activité libérale sans que la direction soit en désaccord mais les témoignages de MM N O, P Q et Julien Mathey la contredisent.

Cet élément apparaît objectif et sans lien avec la santé de M^me X.

Sur le non respect par M^me X de ses horaires de travail :

Selon son contrat de travail, M^me X devait travailler 39 heures par semaine, l’amplitude quotidienne n’y étant pas précisée.

M^me X soutient que son employeur était d’accord pour qu’elle s’absente deux vendredis par mois pour les besoins de son activité libérale et qu’elle rattrapait ses heures par ailleurs.

L’article L3171-4 du code du travail précise qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Sur ce point, la SAS Xardel Démolition produit des attestations qui rapportent que M^me X aménageait ses horaires à sa convenance. Cependant, elle n’est pas en mesure de prouver que M^me X n’a pas récupéré ses heures comme celle-ci le soutient.

Cet élément n’est donc pas objectivement établi.

*

* *

Au final, il apparaît que le licenciement de M^me X s’appuie sur un élément objectif étranger à toute discrimination.

*

* *

Le licenciement de M^me X n’est pas nul.

Le jugement entrepris est confirmé de ce chef sauf en ce qu’il a précisé que le prénom de M^me X était C et non Y dans la phrase « DIT et JUGE infondée la demande de nullité du licenciement de M^me C X.»

Sur la faute grave :

La faute grave est définie comme la faute qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis.

Il appartient à l’employeur qui entend se prévaloir de la faute grave du salarié d’en apporter la preuve.

Au soutien de ses prétentions, la société produit des compte-rendus de réunions de chantier les vendredis 16 mai 2014, 27 juin 2014 et une facture pour la construction d’une structure multi-accueil de la petite enfance en janvier 2014 dans le cadre desquels elle est intervenue pour la société semi-liberté Concept.

S’agissant des horaires de travail, il a été déterminé auparavant que la SAS Xardel Démolition n’établissait pas les manquements de la salariée sur ce plan.

S’agissant des photocopies, la SAS Xardel Démolition n’établit pas que la photocopieuse a été utilisée par M^me X pour photocopier des documents relatifs à son activité libérale.

En revanche, le grief relatif à l’exercice par M^me X de son activité libérale alors que son contrat de travail le lui interdisait dès lors qu’elle était embauchée par la SAS Xardel Démolition est établi.

Cette situation de nature à générer des conflits d’intérêts que M^me X a laissé perdurer pendant plusieurs mois constitue un manquement de nature à justifier le licenciement de M^me X pour faute grave.

Le jugement entrepris est donc confirmé.

Sur les frais irrepetibles et les depens :

C’est à juste titre que le conseil des prud’hommes de Nancy a débouté M^me X et la SAS Xardel Démolition de leurs demandes d’indemnités au titre de l’article 700 du code de procédure civile et a mis les dépens à la charge de M^me X.

Le jugement est confirmé de ces chefs.

A hauteur d’appel, l’équité ne commande pas plus de faire application de cet article au bénéfice de M^me X et de la SAS Xardel Démolition.

M^me X est condamnée aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, chambre sociale, statuant, publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe et après débats en audience publique et après en avoir délibéré,

CONFIRME dans toutes ses dispositions le jugement du conseil des prud’hommes de Nancy en date du 24 mai 2016 sauf en ce qu’il vise dans son dispositif M^me C X alors qu’il s’agit de M^me Y X ;

Statuant sur ce seul point :

DIT que M^me X se prénomme Y et non C ;

Y ajoutant :

CONDAMNE M^me Y X aux dépens de la procédure d’appel ;

DÉBOUTE M^me Y X et la SAS Xardel Démolition de leurs demandes d’indemnités au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LEDIT ARRÊT a été prononcé par mise à disposition et signé par F E, Présidente de Chambre et par Clara Trichot-Burté, Greffier.

LE GREFFIER LE PRESIDENT DE CHAMBRE

Minute en neuf pages