ARRÊT N°

R.G : 13/00623

PS/ED

CONSEIL DE PRUD’HOMMES D’AVIGNON

Jugement du

05 décembre 2012

Section: Commerce

RG:10/519

SAS AVIGNON GRAND HOTEL SOCIETE NOUVELLE

C/

Z

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 10 JUIN 2014

APPELANTE :

SAS AVIGNON GRAND HOTEL SOCIETE NOUVELLE prise en la personne de son représentant légal en exercice

XXX

XXX

représentée par Maître Philippe CALIOT de la SELARL PICOT VIELLE & ASSOCIES, avocat au barreau de BAYONNE, plaidant par Maître Mathilde VIGIER, avocate au barreau de NÎMES

INTIMÉ :

Monsieur A Z

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de Maître Jean-AB FORTUNET de la SCP FORTUNET ET ASSOCIES, avocat au barreau D’AVIGNON

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Monsieur Christian LERNOULD, Conseiller, et Monsieur Philippe SOUBEYRAN, Conseiller, ont entendu les plaidoiries en application de l’article 945-1 du code de Procédure Civile, sans opposition des parties.

Ils en ont rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Gilles ROLLAND, Président

Monsieur Christian LERNOULD, Conseiller

Monsieur Philippe SOUBEYRAN, Conseiller

GREFFIER :

Madame Martine HAON, greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 25 Mars 2014, où l’affaire a été mise en délibéré au 10 Juin 2014

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Gilles ROLLAND, Président, publiquement, le 10 Juin 2014, date indiquée à l’issue des débats

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Monsieur A Z était engagé à compter du 1^er août 2002 par la société Avignon Grand Hôtel, aux droits de laquelle se trouve la société Avignon Grand Hôtel société nouvelle (la société) en qualité d’équipier polyvalent.

A la convention collective de l’immobilier initialement applicable a été substituée par l’effet des dispositions de l’article L.2261-14 du code du travail la convention collective des Cafés Hôtels Restaurants (CHR) à la date du 22 avril 2008.

En conséquence, un avenant était signé en juillet 2008 précisant que M. Z occupait un emploi d’équipier polyvalent niveau 1 échelon 3 de la convention collective CHR.

L’employeur lui notifiait un avertissement le 22 juin 2010, qu’il contestait le 28 juin.

Le 9 juillet 2010, il saisissait le conseil de prud’hommes d’Avignon aux fins d’annulation de l’avertissement et de condamnation à des rappels de salaire et pourboire.

Il était convoqué avec mise à pied conservatoire par lettre du 29 août 2010 à un entretien préalable fixé le 13 septembre 2010.

Il était licencié pour faute grave par courrier du 23 septembre 2010 2010 aux motifs suivants :

« (…)

Vous avez pris en charge mercredi 25 août 2010 aux environs de 12 heures le véhicule de marque D modèle S Type de couleur vert foncé appartenant à des clients Monsieur et Madame J pour le garer au parking souterrain situé à proximité de l’hôtel.

Le jour même, les clients ont constaté en fin d’après midi que leur véhicule avait été endommagé au niveau de la portière arrière droite, ce dont ils se sont plaints aux environs de 19 heures.

A ce moment là, vous nous aviez rien dit, à savoir, soit que vous auriez constaté que le véhicule était rayé, soit que vous l’auriez endommagé, soit enfin que vous auriez un doute sur le fait que vous pourriez être l’auteur de l’accident à l’origine du dommage.

C’est la raison pour laquelle nous avons demandé l’autorisation de visionner les images des caméras de surveillance du parking souterrain situé à proximité de l’hôtel.

Elles établissent que le véhicule était déjà endommagé au moment de son entrée dans le parking.

Après l’avoir garé, on vous voit observer avec insistance à plusieurs reprises le côté endommagé du véhicule.

Le lendemain matin aux environs de 8 heures vous avez déclaré au Directeur Monsieur Y avoir laissé à la réception le message manuscrit suivant :

«mercredi 25 août 2010, voiture D verte, rayures sur tout le côté droit constatées''.

Monsieur Y vous a alors demandé de rédiger un rapport exposant votre version des faits.

Par lettre (LRAR) du 29 août 2010 vous nous avez informés des raisons pour lesquelles vous n’avez pas été en mesure de rédiger ce rapport :

«Peu avant midi, vous m’avez demandé de rédiger une attestation à votre attention selon laquelle je n’avais pas 'rayé’ la voiture D du client italien résidant au Grand Hôtel. Vous m’avez même proposé que votre assistante, Madame H, tape le texte. Je vous ai proposé de la faire chez moi et de vous latransmettre.

Malheureusement, finissant mon service à 14 h 30 et devant effectuer le déménagement de ma fille, d’Avignon à Toulouse, qui démarre son année universitaire à Toulouse, je n’ai pu rédiger l’attestation demandée, ainsi que le vendredi et le samedi, étant en repos''.

Il ressort de l’examen de cette lettre que vous contestez être l’auteur de l’accident.

Pour la première fois lors de l’entretien préalable à un éventuel licenciement du 13 septembre 2010, vous nous avez dit avec une particulière mauvaise foi avoir un doute sur le fait que vous pouviez être l’auteur de I’accident et que vous nous en auriez fait part si nous étions venus vous voir directement.

Or, en réalité non seulement vous avez toujours contesté être l’auteur de l’accident (cf. votre lettre précitée du 29 août 2010) mais en plus, vous avez essayé de dissimuler les faits.

En effet, le lendemain matin de la prise en charge du véhicule, jeudi 26 août 2010, lors de votre prise de fonction, vous avez sans y parvenir, essayé, en le nettoyant, de faire disparaître les traces de peinture sur le poteau que vous avez heurté lorsque vous avez emprunté l’esplanade devant l’hôtel afin de la traverser

et parvenir à l’entrée du parking souterrain sans avoir ainsi à emprunter le boulevard.

Les traces de peinture présentes sur ce poteau correspondent aux dégâts sur le véhicule des clients (couleur de la peinture : verte et hauteur des traces de peinture et de l’impact sur le véhicule : 49 cm au dessus du sol).

Ainsi, les griefs qui motivent votre licenciement sont les suivants :

Tout d’abord, vous n’avez pas respecté l’interdiction ancienne, récemment renouvelée et connue de vous ainsi que de l’ensemble des salariés concernés de prendre en charge les véhicules des clients pour des raisons d’assurance.

Cette interdiction a été édictée par le précédent Directeur Monsieur I.

Elle figure sur le règlement intérieur.

Lors de sa prise de fonction, le nouveau Directeur Monsieur Y a constaté qu’elle n’était pas scrupuleusement respectée.

Compte tenu des conséquences gravissimes d’un éventuel accident, notamment corporel, en l’absence d’assurance, Monsieur Y a renouvelé cette interdiction au moyen d’une note de service temporaire datée du 4 juin 2010 diffusée à l’ensemble des services concernés, affichée et dont il vous avait parlé lors d’un entretien, étant précisé que cette question faisait l’objet d’une réclamation de votre part (cf. votre lettre LRAR du 28 février 2010).

Il est à noter que les clients nous ont déclaré que c’est vous qui leur avez proposé de garer leur véhicule (probablement pour obtenir un pourboire plus élevé) et qu 'en tout état de cause il vous appartenait pour les raisons ci avant exposées de refuser cette restation.

Ensuite, vous ne nous avez pas informés avoir endommagé le véhicule des clients ce que vous auriez dû faire immédiatement.

Nous aurions ainsi pu les informer de suite, présenter nos excuses et déterminer avec eux le mode réparatoire.

En raison de votre silence, les clients ont découvert que leur véhicule était endommagé lorsqu’ils ont voulu le récupérer en fin d’après midi et nous en avons été informés lorsqu’ils sont venus se plaindre aux environs de 19 heures.

En outre, non seulement vous ne nous avez pas informés mais en plus vous avez menti en déclarant ne pas être l’auteur de I’accident et vous avez essayé de dissimuler les faits (…)"

Par jugement contradictoire en date du 5 décembre 2012, le conseil des prud’hommes a :

— dit que le licenciement est intervenu sans cause réelle et sérieuse

— condamné la société au paiement des sommes suivantes :

18.000,00 euros à titre d’indemnité pour licenciement dépourvu d’une cause réelle et sérieuse,

3.276,78 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

327,67 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

4.954,00 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

250,00 euros à titre de rappel de salaire sur 13^e mois,

25,00 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférente au rappel de salaire sur l3ème mois,

8.586,27 euros à titre de rappel de pourboires pour la période de septembre 2007 à août 2010,

858,62 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférente au rappel de pourboires,

69,98 euros au titre du remboursement des tenues de fonction,

700,00 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Par acte du 31 janvier 2013, la société a régulièrement interjeté appel.

Par conclusions développées à l’audience, elle demande de :

confirmer le jugement du 5 décembre 2012 en ce qu’il a rejeté les chefs de demandes suivants :

demande de dommages intérêts en réparation d’un prétendu préjudice moral,

demande de dommages intérêts pour mesures vexatoires,

l’infirmer pour le surplus

Statuant à nouveau,

débouter Monsieur A Z de l’ensemble de ses demandes et le

condamner à lui payer la somme de 1.800 euros sur le fondement de I’article 700 du code de procédure civile

subsidiairement,

limiter les sommes allouées à Monsieur A Z aux sommes suivantes:

—  10.190,27 euros au titre de l’indemnité pour licenciement dépourvu d’une cause réelle et sérieuse,

—  3.276,78 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et

327,67 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférente,

—  2.463,26 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement.

débouter Monsieur A Z du surplus de ses demandes.

Elle soutient que :

— la prétention de M. Z à l’indemnisation d’un préjudice moral n’est pas fondée : l’employeur n’a jamais refusé de lui rembourser les deux pantalons achetés le 14 août 2010 ; il lui a été simplement demandé de produire les factures, comme à tous les autres salariés ; aucune pièce n’est produite justifiant que le directeur l’appelait 'le martiniquais’ et il n’a fait l’objet d’aucune mesure discriminatoire ; le fait que son successeur a perçu une prime 'port bagages’ ne caractérise aucune discrimination ;

— les circonstances du licenciement ne sont pas vexatoires : il ne peut être reproché à l’employeur d’avoir notifié une mise à pied conservatoire et d’en avoir informé les autres salariés afin qu’ils ne soient pas étonnés de l’absence de M. Z qui nécessitait une réorganisation du service ;

— c’est à tort que les premiers juges ont retenu que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse au motif de l’absence de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement.

L’assemblée générale des actionnaires du 19 octobre 2010 a pris acte de la démission de M. T le Peletier, signataire de ce courrier, jusqu’alors président, avec effet au 3 septembre 2010 et son successeur a été nommé avec effet le 19 octobre 2010. Or, les statuts prévoyaient un préavis de trois mois. Une nouvelle assemblée générale des actionnaires s’est tenue le 18 décembre 2010 et a régularisé l’erreur, avec l’accord de l’ancien président qui en atteste, pour prendre acte de sa démission au jour de l’assemblée du 19 octobre 2010.

— l’avertissement était justifié ; il est produit les rapports circonstanciels des salariés victimes des agissements de M. Z ;

— le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse :

aux allégations du salarié selon lesquelles le licenciement ferait suite à son refus de signer un avenant et aux demandes présentées, elle précise que l’avenant proposé le 1^er mai 2010 n’avait pour objet que de préciser ses fonctions, non de les modifier, la société souhaitant préciser que l’entretien des abords de l’établissement lui incombait ; ses demandes étaient soit satisfaites, soit dépourvues de conséquences pratiques, soit infondées ;

— le licenciement repose sur une faute grave :

il est faux d’affirmer qu’il avait toujours donné entière satisfaction puisqu’un blâme lui avait été notifié le 10 août 2006 ; cette sanction, certes prescrite, n’est invoquée qu’en réponse à son argumentation erronée ;

l’interdiction de prendre en charge les véhicules des clients pour des raisons d’assurance est ancienne, connue du salarié qui l’invoquait dans une lettre du 28 février 2010, figurant au règlement intérieur, insérée dans la fiche de poste remise au salarié le 29 juin 2010, figurant dans une note de service temporaire diffusée et affichée, qui n’avait pas au regard de son caractère temporaire à être soumise pour avis aux délégués du personnel ;

les faits, détaillés dans la lettre de licenciement, sont étayés par diverses pièces, M. Z n’ayant pas informé l’employeur, menti en déclarant ne pas être l’auteur de l’accident et cherché à les dissimuler ;

— si le licenciement devait être invalidé, l’indemnité allouée sur le fondement de l’article L.1235-3 du code du travail ne saurait excéder 10 190,27 euros, aucune pièce n’étant produite par le salarié ; l’indemnité conventionnelle de licenciement, calculée sur la base d’un salaire de 1 638,39 euros hors rappel de 13^e mois, s’élève à 2 643,26 euros et non 4 954 euros comme allouée par les premiers juges ; l’indemnité compensatrice de préavis s’élève à la somme de 3 276,78 euros.

— la demande au titre de rappel de salaire pour 13^e mois est dépourvue d’objet : comme tous les autres salariés, M. Z a reçu un rappel à ce titre en juillet 2010 avec une lettre d’excuse, les services comptables étant à l’origine de l’omission ;

— le salarié confond pourboire et port de bagages groupe, prestation de service facturée aux clients, forfait négocié par personne que l’employeur est libre de reverser ou non, en tout ou partie aux salariés du service bagage ; il ne s’agit pas de sommes remises volontairement par les clients conformément aux dispositions de l’article L.3244-1 du code du travail ;

M. A Z reprenant ses conclusions déposées à l’audience a demandé de :

confirmer le jugement en ce qu’il a :

dit que le licenciement est intervenu sans cause réelle et sérieuse

condamner en consequence la SAS la société Avignon Grand Hotel à lui payer :

des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sauf à voir fixer le montant à hauteur de 58968.00 €

une indemnité compensatrice de préavis sauf à voir fixer son montant à hauteur de 3 293.30€ outre 329.33€ au titre des congés payés y afférent.

4 954.00€ au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement.

250.00€ à titre de rappel de salaires sur treizième mois

25.00€ à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur rappel de salaires sur treizième mois,

8 586.27€ à titre de rappel de pourboires pour la période de septembre 2007 à août 2010

858.62€ à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur rappel de pourboires

69.98€ au titre de remboursement des tenues de fonction .

700.00€ au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

réformer le jugement pour le surplus,

Et statuant à nouveau

dire et juger que le licenciement pour faute grave est intervenu dans des conditions vexatoires.

En conséquence,

Condamner la SAS la société Avignon Grand Hôtel à lui payer la somme de 5000.00€ en réparation du préjudice subi à ce titre.

Dire et juger que la SAS la société Avignon Grand Hôtel s’est rendue coupable de harcèlement et de discriminations à son encontre ;

En consequence,

condamner la SAS la société Avignon Grand Hôtel à lui payer la somme de 7000 € en réparation du préjudice subi à ce titre

ordonner l’annulation de l’avertissement injustifié notifié en date du 22 juin 2010.

Il soutient que :

le licenciement est abusif en l’absence de pouvoir du signataire ; la lettre de licenciement du 24 septembre 2010 est signée par Monsieur T AF en qualité de président de la SAS , lequel avait démissionné depuis le 3 septembre 2010 ; la régularisation a posteriori ne peut donner un fondement au licenciement dès lors que le bien fondé de celui-ci s’apprécie à sa date, que la démission du dirigeant est un acte juridique unilatéral qui a produit tous ses effets, que la modification des statuts relative au report d’effet de la démission n’a pas été publiée ;

la faute grave n’est pas caractérisée :

l’interdiction pour défaut d’ assurance qui est invoquée ne lui est pas opposable : il n’est pas démontré que le règlement intérieur est conforme aux prescriptions légales et conventionnelles, notamment l’article 11 de la convention collective ; il appartient à l’employeur de justifier que la note de service a fait l’objet d’un affichage ou d’une communication particulière ; de nombreux salariés témoignent de ce qu’ils n’ont jamais eu connaissance d’une quelconque note interdisant le service voiturier, le délégué du personnel atteste qu’il n’y a pas eu affichage de cette note. Les témoignages inverses produits par la société ne sont pas crédibles et obtenus sous contrainte.

Depuis des années, un service voiturier est proposé dans l’hôtel 4 étoiles et il a d’ailleurs été embauché pour cela et le service n’a jamais été interrompu au prétexte d’un défaut d’assurance.

Le licenciement est disproportionné par rapport à la gravité réelle des faits : il s’agit d’un premier événement en huit ans ; la présentation des faits par l’employeur est fallacieuse. Il a rendu compte de l’accident et déposé immédiatement une note à la réception ; l’employeur fait pression sur lui pour qu’il atteste ne pas avoir rayé le véhicule et échapper à la prise en charge de dommages non couverts par une assurance ; il n’a jamais cherché à dissimuler la situation ;

les preuves rapportées par la société sont irrecevables car obtenues de manière déloyale, n’ayant pas été informé qu’un dispositif de contrôle ou de surveillance pouvait être utilisés comme moyen de preuve.

— il trouve la véritable cause de son licenciement dans son refus de signer un avenant tendant à lui confier des tâches de ménage et à la saisine du conseil aux fins d’annulation de l’avertissement et de condamnation à divers rappels salariaux et les difficultés économiques de la société ;

son licenciement est vexatoire car intervenu en réponse à sa saisine du conseil, par la publicité donnée par le directeur à sa mise à pied le jour même de celle-ci et par l’annonce de son licenciement

la tentative de modification du contrat, la rétention des pourboires, les refus de ses revendications salariales ont l’expresson d’un comportement fautif de l’employeur ;

il conteste avoir reçu l’avertissement de 2005 qui lui est opposé, lequel en tout état de cause ne peut être invoqué en application des dispositions de l’article L1332-5 du code du travail ;

il lui est dû un rappel de salaire au titre du 13^e mois, l’employeur ayant mensualisé celui-ci afin de combler l’insuffisance de revenu eu égard aux dispositions relatives au salaire minimum ; or, au changement de convention collective, le 13^e mois est devenu un avantage individuel acquis ; à compter du 1^er mai 2008, l’employeur n’a plus appliqué la valorisation correspondant au taux horaire du Smic ; seul un règlement partiel est intervenu ;

il a toujours reçu depuis son embauche des pourboires des clients qui ne sont pas une prestation de service facturée par l’hôtel ; les termes de l’article L.3244-1 excèdent les sommes remises volontairement par les clients puisqu’ils visent les perceptions faites pour le service sous forme de pourcentage ajouté aux notes des clients ou autrement ; jusqu’en septembre 2007, il percevait directement ces pourboires ; à compter de cette date, la direction a centralisé les pourboires ; ces pourboires ont fait l’objet de rétention pendant près de quatre ans et son successeur les perçoit sous forme de 'prime port bagages’ ;

il n’a pas bénéficié de la prise en charge des frais d’achat de tenue professionnelle ;

la mesure de licenciement est l’aboutissement d’une longue période de harcèlement, commencée pour sanctionner son refus d’accepter une modification de son contrat, maintenue par le conditionnement de la reprise du versement des pourboires à son acceptation de l’avenant, poursuivie par la délivrance d’un avertissement injustifié, les témoignages contre lui étant obtenus sous pression ; il y a également discrimination puisqu’il est le seul à n’avoir pas obtenu le paiement de ses frais de vêtement des fonctions et n’a pas perçu la prime port de bagages contrairement à son successeur ; l’avertissement doit être annulé.

MOTIFS

Sur les pourboires

Selon l’article L.3244-1 du Code du travail, dans tous les établissements commerciaux où existe la pratique du pourboire, toutes les perceptions faites pour le service par l’employeur sous forme de pourcentage obligatoirement ajouté aux notes des clients ou autrement, ainsi que toutes sommes remises volontairement par les clients pour le service entre les mains de l’employeur, ou centralisées par lui, sont intégralement versées au personnel en contact avec la clientèle et à qui celle-ci avait coutume de les remettre directement.

M. Z soutient que jusqu’en septembre 2007, en sa qualité de voiturier bagagiste, il percevait directement les pourboires des clients, y compris des groupes ; qu’à compter de cette date, il n’en a plus perçu, la direction ayant centralisé les pourboires et suspendu les versements.

L’employeur réplique qu’il confond pourboires et facturation d’une prestation de services onéreuse dont le paiement s’impose au client.

Il résulte des deux seules pièces produites par l’employeur (ses pièces 34 et 35) que l’hôtel facturait en mai 2010 aux groupes un service de 'porterage in/out’ de 6 euros par personne.

Si la facturation d’une telle prestation obligatoire n’entre pas d’évidence dans le champ d’application de l’article précité, les sommes remises par les clients l’étant en contrepartie d’un service mais non pour le service, il apparaît toutefois que les deux voituriers bagagistes, non démentis sur ce point, bénéficiaient au moins à titre d’usage du versement de ces sommes jusqu’en septembre 2007 ; il ne pouvait être mis fin à un tel usage constant, fixe et général sans dénonciation régulière alors qu’il s’agissait d’éléments importants de rémunération.

M. Z pouvait donc continuer à prétendre bénéficier de la moitié des sommes versées à ce titre au titre des années 2007 à 2010, soit 8 311,27 euros sur la base des pièces 38 à 41, la pièce 41-1 n’étant pas au dossier, outre l’incidence des congés payés.

Sur le rappel de salaire consécutif à la mensualisation du 13^e mois

L’employeur reconnaissait l’omission des services comptables de faire évoluer son salaire de base, hors 13^e mois en rapport avec la réévaluation annuelle du SMIC et versait en juillet 2010 un rappel de 644,90 euros à ce titre.

M. Z maintient une demande à ce titre à hauteur de 250 euros, sans explication ni calcul alors qu’il a manifestement été rempli de ses droits.

Sur les tenues de fonction

La prise en charge des factures pour l’achat de deux pantalons à hauteur de 69,98 euros n’est pas discutée par la société et le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur l’avertissement

Le 22 juin 2010, l’employeur délivrait un avertissement dans les termes suivants :

'l’incident survenu le 27 mai 2010 vers 13 heures : vous vous êtes montré plus qu’insistant et même agressif envers P B, commercial, lorsque vous avez abordé un port bagage «groupe» allant même jusqu’à vous montrer menaçant sentiment rapporté par P B.

Celui du 10 mai 2010 vers 9 heures 30 vous avez manqué de respect en refusant d’obtempérer face à la demande de votre supérieur hiérarchique, Madame X, lorsque cette dernière vous a réclamé l’enveloppe correspondant à un encaissement de port bagage.

Celui du 29 avril 2010 : vous vous êtes montrés agressifs et irrespectueux envers vos collaborateurs et responsables hiérarchiques, M^me F et M. G.

Les propos échangés et le ton que vous avez utilisés sont inacceptables au sein de notre établissement.

Une forme de respect, de courtoisie et par définition, de professionnalisme doivent régner au sein de notre organisation interne.

ll reste évident que vous vous octroyez trop facilement certaines aisances ou libertés qui vous conduisent à malmener verbalement votre entourage. votre attitude, durant ces moments, s’avère à la fois inappropriée et inadmissible.

Je compte sur vous pour faire évoluer favorablement votre comportement vis à vis de vos collègues et de vos supérieurs hiérarchiques, et à compter de ce jour, nous n’acceptons plus de dérive de cet ordre.

Je profite également de ce courrier pour vous préciser que je ne vous autoriserai plus à sous entendre, voire affirmer, que vous subissez un traitement particulier eu égard à vos origines. Ce type de propos ou d’insinuation reste intolérable et ne pourra plus être tenu au sein de notre établissement.

Seul votre comportement est aujourd’hui remis en cause ; il vous appartient de progresser personnellement sur ce point.

Nous ne pouvons tolérer votre comportement et vos excès de langage au sein de notre établissement et vous notifions par la présente un premier avertissement.'

La cour relève que cette sanction disciplinaire est concomitante du refus de M. Z de consentir à la modification de son contrat de travail selon la proposition d’avenant transmise le 19 mai ; que le délégué du personnel, M. L atteste (pièce 12) que la direction a fait pression sur M. AA AB pour appuyer le témoignage de M. B ; que celui-ci, lorsqu’il rédige le 9 juin 2010 un rapport circonstanciel, répond à un service commandé, restant à disposition du directeur pour 'toute demande complémentaire’ et que malgré les menaces dont il dit avoir été l’objet, il relativise la portée de celles-ci qui l’ont fait sourire ; que M. Z a contesté dans des termes circonstanciés les trois griefs développés dans cet avertissement, lequel n’a, au regard des développements ci-dessous que pour finalité de constituer un précédent.

L’avertissement sera annulé.

Sur le licenciement

L’absence de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement prive le licenciement de cause réelle et sérieuse.

La lettre de licenciement en date du 24 septembre 2010 est signée par M. A T AF, ès qualités de président de la SAS Avignon Grand Hôtel.

Or, l’extrait du procès-verbal de l’assemblée générale ordinaire du 19 octobre 2010 révèle que cette assemblée a alors pris acte de la démission de ses fonctions de président de M. A T Le Peletier AF et que 'conformément aux dispositions de l’article 14 des statuts et en accord avec celui-ci, la démission de M. T a pris effet au 3 septembre 2010, sans préavis.'

Il s’ensuit qu’à la date du licenciement, M. T n’avait plus pouvoir de signer la lettre de licenciement.

Toutefois, l’appelante invoque les effets d’une autre délibération de l’assemblée générale des actionnaires en date du 18 décembre 2010 qui, au prétexte d’une erreur affectant la résolution du 19 octobre 2010, régularise celle-ci en prenant acte de la démission de M. T Le Peletier AF avec effet non au 3 septembre 2010 mais au 19 octobre 2010.

Cependant, cet acte de régularisation d’une erreur est sans portée et sans effet rétroactif valable pour régulariser l’absence de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement au jour de celle-ci.

En effet, la démission de M. T Le Peletier AF, non équivoque, donnée le 3 septembre 2010 avait produit tous ses effets à cette date en ayant été portée à la connaissance de la société, les actionnaires ayant en toute connaissance de cause entendu renoncer le 19 octobre 2010 à se prévaloir du non respect du délai de préavis de trois mois prévu aux statuts, soulignant leur renonciation expresse par l’emploi de l’expression 'sans préavis'.

Il s’ensuit que le licenciement de M. Z survenu dans de telles conditions est dépourvu de cause réelle et sérieuse pour ce premier motif.

La cour tient toutefois à souligner que le licenciement est également dépourvu de cause réelle et sérieuse au regard des circonstances de temps dans lequel il s’inscrit et des motifs fallacieux retenus.

Un exposé chronologique démontre en effet que c’est à la suite de son refus de signer l’avenant portant modification de ses tâches qui lui était proposé à la signature le 19 mai 2010 que M. Z s’est vu délivrer un avertissement le 22 juin pour des faits des 29 avril, 10 et 27 mai 2010. Il le contestait immédiatement le 28 juin 2010 et saisissait le conseil de prud’hommes le 8 juillet 2010, l’audience de conciliation à laquelle l’employeur ne comparaissait pas mais dont il avait pris connaissance par la convocation signée le 12 juillet, étant fixée le 8 septembre 2010. Entre temps, la procédure de licenciement était engagée pour des faits commis le 25 août, donnant lieu à convocation délivrée le 29 août et mise à pied à titre conservatoire à l’entretien préalable le 13 septembre et notification du licenciement le 24.

La cour s’étonne que M^me X, directrice hébergement et M. B, attaché commercial, aient estimé utile, si ce n’est pour étayer un licenciement en préparation, de rédiger des rapports circonstanciels les 13 août et 26 août 2010 pour la première, 9 juin pour le second, démarche peu usuelle. Le même étonnement concerne le recours à trois constats d’huissier, démontrant l’ampleur des moyens mis en oeuvre, révélatrice de l’acharnement de l’employeur;

Cet enchaînement factuel illustre la préméditation puis la précipitation de l’employeur à évincer un salarié revendicatif, qui n’avait fait qu’exercer son droit le plus légitime de saisir la juridiction tant pour contester l’avertissement que pour réclamer le paiement de pourboires dont il estimait être injustement privé.

Sur les griefs reprochés à M. Z, la cour relève que :

— l’employeur lui reproche d’être passé outre à une interdiction ancienne et récemment renouvelée de prendre en charge les véhicules des clients.

Or :

M. R S, directeur de l’établissement de juin 2000 à juillet 2007 atteste que M. Z a toujours depuis son embauche effectué la prise en charge des voitures, démentant ainsi l’existence d’une interdiction ancienne ;

si le règlement intérieur mentionne l’interdiction d’utiliser les véhicules des clients sans autorisation, cette interdiction est nécessairement sans lien avec l’essence même de la fonction de voiturier bagagiste qu’occupait M. Z ;

la fiche de poste remise contre signature à M. Z le 22 juin 2010 lui donne pour mission de 'prendre en charge les véhicules des clients à leur arrivée, sous réserve d’avoir rempli toutes les conditions nécessaires au contrat d’assurance en cours pour les établissements concernés (nécessite l’aval de la direction périodiquement renouvelable)' ;

l’opposabilité à M. Z de la note de service du 4 juin 2010 dont l’objet était 'prestation service voiturier', interdisant aux salariés de prendre en charge les véhicules des clients n’est nullement établie puisque :

l’attestation de M^me X selon laquelle avec M. Y, directeur, elle avait rencontré messieurs C et Z afin de s’assurer de la prise en compte de cette directive ne peut qu’être écartée en raison de la part active que prend la rédactrice, engagée dans un lien de subordination pregnant et personnellement impliquée dans la mise en oeuvre des sanctions disciplinaires ;

treize salariés attestent que cette note de service ne leur était pas connue, démentant le postulat contenu dans les attestations produites par l’employeur selon lesquelles l’interdiction était connue de tous ;

M. AC AD, délégué du personnel qui assistait M. Z lors de l’entretien préalable relate qu’il découvrait alors avec celui-ci la note de service du 4 juin 2010, laquelle n’avait donc pas été portée à sa connaissance, ès qualités, et n’avait pas fait l’objet d’un affichage.

— l’employeur lui reproche d’avoir tardé à révéler les dégradations subies par le véhicule d’un client, d’avoir menti sur les circonstances et d’avoir cherché à dissimuler sa responsabilité.

Or, de tels griefs qui reposent sur l’exploitation d’enregistrements vidéo du parking et l’interprétation donnée par l’employeur à plusieurs constats d’huissier, descriptifs du comportement, de M. Z ne sont pas établis.

Si l’huissier relate le 13 septembre que M. Z a cherché le 26 août au matin à effacer les traces de peinture verte sur le plot sur lequel le véhicule a été accroché, seule l’interprétation que l’employeur en donne tend à établir qu’en agissant ainsi, M. Z a cherché à dissimuler sa responsabilité dans les éraflures du véhicule du client.

En effet, il n’est pas contesté que la veille, M. Z avait rédigé le jour même une note, déposée à la réception et destinée à la direction pour signaler l’accident. Selon rapport circonstanciel de M^me X, M. Y n’avait pas pris ce papier volant, ne le prenant pas au sérieux.

M. Z indique dans son courrier de contestation du 29 août, visé dans la lettre de licenciement, que le directeur lui a demandé de rédiger une attestation selon laquelle il n’a pas rayé la voiture D.

L’employeur poursuivant ses interprétations tendancieuses, va s’en emparer pour en renverser les termes et soutenir ainsi qu’il contestait être l’auteur des rayures, ce qui n’a jamais été le cas.

La cour tient également à souligner que dans le même temps et dans des circonstances voisines, la société adoptait un comportement identique à l’égard du second voiturier, M. C, démontrant qu’elle cherchait à se séparer des deux seuls salariés de ce service qui faisaient preuve d’un état d’esprit revendicatif, quel que soit le motif retenu. Ils n’étaient remplacés que par un seul salarié, M. M matteo dont le contrat de travail est produit indifféremment dans l’un et l’autre dossier.

L’ensemble des assertions de la lettre de licenciement est à l’avenant et le licenciement, prononcé dans de telles circonstances, qui révèlent la préméditation et le piège est non seulement dépourvu de cause réelle et sérieuse mais particulièrement vexatoire, d’autant plus qu’il est accompagné d’une publicité immédiate auprès des autres salariés, ouvrant droit à réparation d’un préjudice moral distinct que la cour évaluera à hauteur de 2 500 euros.

Au jour de la rupture abusive du contrat, M. Z, âgé de 46 ans, comptait 8 ans d’ancienneté.

Le salaire de référence, calculé sur les trois derniers mois complets travaillés était de 1 865,76 euros, solution plus avantageuse que le salaire moyen des douze derniers mois (1 711,08 euros).

Il justifie de sa longue situation de chômage qui perdure au 13 décembre 2013, malgré de multiples recherches d’emploi.

Ces éléments conduisent à lui allouer les sommes de :

indemnité de licenciement : pour une ancienneté de huit ans et trois mois révolus, préavis inclus, l’indemnité conventionnelle égale à 1/10^e de mois de salaire mensuel brut par année d’ancienneté, soit 1 539.24 euros s’avère moins avantageuse que l’indemnité légale égale à 1/5^e de mois de salaire par année d’ancienneté, soit 3 078,50 euros. Cette dernière somme sera retenue ;

indemnité compensatrice de préavis, soit 3 751,52 euros, limitée selon la demande à 3 293,30 euros, outre l’incidence des congés payés ;

dommages et intérêts pour rupture abusive : 26 000 euros.

Sur les dommages et intérêts pour harcèlement et discrimination

M. Z n’apporte aux débats aucun élément autre que ses allégations pour établir des faits précis laissant présumer l’existence d’une situation de harcèlement moral ou de discrimination, les éléments examinés ci-dessus s’inscrivant uniquement dans les circonstances vexatoires du licenciement prémédité.

Il convient de faire d’office application des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail.

Il convient pour la SAS Avignon Grand Hôtel de participer à concurrence de 1 500 euros aux frais exposés par M. Z et non compris dans les dépens, lesquels seront supportés par l’appelante qui succombe dans ses demandes et prétentions.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a dit que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné la SAS Avignon Grand Hôtel à payer à M. A Z les sommes de 69,98 euros au titre du remboursement des tenues de fonction et de 700 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Réforme sur le surplus et condamne la SAS Avignon Grand Hôtel à payer à M. A Z les sommes de :

—  8 311,27 euros au titre de rappel de pourboires

—  831,12 euros au titre des congés payés y afférents

—  3 078,50 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement

—  3 293,30 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

—  329,33 euros au titre des congés payés y afférents

-26000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  2 500,00 euros en réparation des circonstances vexatoires du licenciement

Annule l’avertissement délivré le 22 juin 2010

Déboute M. Z de sa demande au titre du harcèlement et de la discrimination

Y ajoutant,

Condamne la SAS Avignon Grand Hôtel à rembourser les indemnités de chômage en application de l’article L 1235-4 du code du travail dans la limite de six mois

Dit qu’une copie du présent arrêt sera expédiée à PÔLE XXX

Condamne la SAS Avignon Grand Hôtel à payer à M. A Z la somme de 1 500 euros pour ses frais en application de l’article 700 du Code de procédure civile

La condamne aux entiers dépens d’appel

Arrêt signé par Monsieur Gilles ROLLAND, Président et par Madame Martine HAON, Greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT